Co-autor: LUÍS FERNANDO RIBAS CECCON - Advogado. Pós graduado em Direito Civil a e Processual Civil junto a Faculdade Damásio de Jesus.

O poder familiar no âmbito nacional é devidamente interpretado perante ordenamento jurídico pátrio como direito e responsabilidade que englobam as relação pertinentes entre os filhos e seus genitores.

O poder familiar é asseverado pela ilustre professora e doutrinadora Maria Helena Diniz como sendo: “o conjunto de direitos e obrigações, quanto á pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido pelos pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e proteção do filho”.[i]

É de suma relevância constar que esse poder familiar é conferido aos pais, em face da necessidade natural de desenvolvimento humano. Afigurando-se quase como que um voto de confiança do Poder Público no melhor discernimento e responsabilidade dos genitores em criar e guarnecer sua prole.

Resta-nos clarividente que o poder familiar é constituído em função privada e em posição de poder hierarquico e de direito eminentemente subjetivo, sendo esse de caráter irrenunciável, visto que os pais estão vedados no que tange a renúncia de suas  posições de titularidade, bem como inalienável, ou seja, é indisponível a transferência de pais para outrem a títulos gratuitos ou até onerosos.

Quando se dita acerca da imprescritibilidade, assegura-se que o direito sub judice não prescreve pelo fato de não exercer as funções de genitor, a perca se compreende em casos previstos e expressos sob cunho de ordem legal.

É de suma relevância constar que ser consectário direto do instituto ora em análise, a nomeação da figura de tutor, quando restar provada impossibilidade dos pais em exercer tal poder familiar.

A destituição do poder familiar concretiza-se mediante sentença judicial transitada em julgado; sendo que, tal decisão deve ser necessariamente prolatada por um magistrado competente e asseverará na suspensão do alulido poder sub judice, visando única e exclusivamente a proteção do menor. O dispositivo legal norteador de tal questão está respaldado no que reza o artigo 1.637 da legislação civilista, traduzindo que se o pai, ou a mãe, abusar da autoridade no âmbito familiar, suprimindo com seus deveres a eles inerentes ou arruinar os bens dos filhos, terá impreterivelmente suspensa sua autoridade na condução da criação de sua prole.

Como já ressalvado anteriormente, a perda do direito familiar se dará mediante ato judicial caso o menor seja alvo de castigos imoderados, excessivos e até exagerados, bem como se for abandonado em sua subsistência, ou ainda se for sujeito a prática de condutas imorais ou eivadas de maus costumes sociais.

Diante da inércia do poder familiar com a finalidade preliminar de assegurar um caráter assistencial ao menor, a lei civilista em fulcro, confere a uma pessoa capaz o poder para assistir o menor, bem como para administrar e seus bens. A essa nomeação de carater judicial denomina-se tutela, ressaltando-se que ela só ocorrerá com o devido perecimento do poder familiar.

Destarte, o artigo 1728 do atual Código Civil reza que os menores são postos em tutela nos casos em que: “os pais faleçam ou venham ser julgados ausentes; e nos casos de perca do poder familiar”.

Destaca-se outrossim, que na segunda hipótese prevista no suso mencionado dispositivo legal civilista, nosso ordenamento jurídico não descarta a previsão dos pais poderem recuperar o poder familiar, bem como o reconhecimento de paternidade e a doação.

Em outro contexto, surge o instituto legal da curatela, que em muito se assemelha ao instituto mencionado acima, tutela. É clarividente que ambos os institutos são destinados à proteção de pessoas incapazes, porém eles jamais se confundem. Se não vejamos:

Concernente ao instituto jurídico da tutela, tem-se como cristalino ser um conjunto de direitos e obrigações, delegada por uma previsão legal, a um terceiro estranho ao poder familiar, cujo possuirá o encargo de proteger e administrar os bens do menor em questão. Podendo ser de ordem: testamentária, legítima, dativa e irregular.

Quanto a cessação da tutela, ocorrerá em relação ao tutelado protegido quando sobrevier sua morte, maioridade, emancipação, restituição do poder familiar ou serviço militar; assim como, cessará a relação jurídica entre tutor e tutelado quando do término do prazo de sua vigência, bem como da justificação legítima, ou ainda de sua transferência.

Por fim, conclui-se que o instituto legal da curatela sinteticamente é o encargo público que alguém por força legal tem que defender e administrar os bens de maiores, que se encontram com deficiência nas condições de faze-los por si sós. A respeito de curatela, conhecida amplamente pelos estudiosos da área, é a lição catedrática do ilustre mestre, Orlando Gomes, em seus prementes estudos quando define: “tem duplo alcance: Ora é deferida para reger a pessoa e os bens de quem sendo maior, está impossibilitado, por determinada causa de incapacidade de fazer por si mesmo, ora para regência de interesses que não podem ser cuidados pela própria pessoa, ainda que esteja no gozo de sua capacidade. A primeira tem caráter permanente; a outra é necessariamente temporária”.