Co-autor: LUÍS FERNANDO RIBAS CECCON - Advogado. Pós graduado em Direito Civil e Processual Civil junto a Faculdade Damásio de Jesus. 

De proêmio, o compartilhamento da guarda de filhos menores após a ruptura do vínculo conjugal ou da União Estável, é vista como um modelo de guarda capaz de suavizar os efeitos negativos que vivenciam os chamados filhos do divórcio.

É de suma relevância conceituarmos o instituto jurídico da guarda compartilhada como sendo uma espécie do gênero de guarda na qual ambos os genitores possuem responsabilidade legal em face da prole menor e compartilham, com a mesma intensidade e o mesmo lapso temporal de todas as decisões importantes relativas a eles.

Na mesma seara de pensamento o artigo 229, da Constituição Federal de 1988 reza, in verbis: “aos pais o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, independentemente de conviverem ou não no mesmo lar”.

Na mesma esteira dispõe expressamente, O Estatuto da Criança e do Adolescente, confirmando que incumbe aos genitores o dever de sustento, guarda e educação de seus filhos menores, sem discriminar ou condicionar o exercício da guarda à convivência de ambos os pais. Asseverando no que tange os postulados da Convenção sobre os Direitos da Criança, que lhe proclama uma proteção especial e o pleno direito de ser cuidada por ambos genitores.

É de estrita importância salientarmos que já perante a antiga Lei do Divórcio em seu artigo 13 proclamava-se que: "Se houver motivos graves, poderá o juiz, a bem dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situação deles com os pais." ^[i][i]

Esta regra, acima exposta, confere ao magistrado ampla liberdade para resolver sobre a guarda de filhos menores e diante de tal prerrogativa podia o juiz determinar a guarda compartilhada, mais proveitosa ao desenvolvimento de uma personalidade sadia do menor, com fulcro na dignidade de caráter, respeitabilidade pelo próximo, na verdade, na consideração mútua, no amor incondicional, humanidade e afetuosidade

Estas ponderações mostram-se suficientes para identificar no plano técnico e jurídico nacional a existência de dispositivos legais que autorizam a aplicação  da guarda compartilhada da prole.

Tanto a figura paterna, quanto a figura materna possui por incumbência a virtude da parentalidade, no interesse dos filhos em comum, como assevera o ilustre doutrinador, Paulo Luiz Netto Lôbo, que dita: "prevendo a representação dos filhos menores de 16 anos e a assistência aos filhos entre 16 e 18 anos é de natureza pessoal, não se atendo apenas às questões de cunho patrimonial.” [ii][ii]

Se extrai do parágrafo único do art. 1.690 do Código Civil de 2002, que atribui aos pais decidirem em comum as questões relativas aos filhos menores e as questões relativas a seus bens, como efeito da conjunção aditiva que une as duas orações. Assim, compete aos pais decidirem em comum as questões relativas a pessoa da prole e também decidirem em comum as questões relativas ao patrimônio de filhos.

Por fim, conclui-se que é, dever jurídico comum dos genitores, encargo que a lei lhes atribui, decidirem sobre a vida e o patrimônio de seus filhos menores tanto durante como após a separação, cabendo ao magistrado cobrar-lhes o exercício do múnus desta forma, compartilhadamente.