1. INTRODUÇÃO

                        Em razão da complexidade e das muitas espécies de direitos fundamentais que foram construídas ao longo dos anos, fica difícil elencar as suas características comuns.

Não obstante, como categoria jurídica destinada a proteger a dignidade, a liberdade e a igualdade do homem em todas as dimensões, mister se faz estudar as suas peculiaridades, a fim de diferenciá-los das demais categorias de direitos.

                        Partindo das características que são comuns a todos os direitos fundamentais, pode-se fazer um breve estudo de suas similitudes e diferenças, descobrindo-se, assim, o seu substrato material, não deixando, porém, de ressaltar que alguns doutrinadores enunciam outras características dos direitos e garantias fundamentais, circunscritas, porém, a alguns desses direitos.

                        A importância das características dos direitos fundamentais, no entanto, não se circunscreve à possibilidade de diferenciá-los de outras categorias jurídicas, nem mesmo à descoberta de seu substrato material, porquanto vai muito mais além, vez que pode contribuir para a sua eficácia e aplicabilidade, concretizando, portanto, de forma efetiva, os direitos dos seres humanos.

                        Em razão, pois, dessa importância, o presente estudo visa examinar algumas das principais características dos direitos fundamentais (historicidade, universalidade, relatividade, constitucionalização, humanidade e irrenunciabilidade), demonstrando, ao final, a importância dessas características para os seres humanos no mundo contemporâneo.

2. HISTORICIDADE

Os direitos e garantias fundamentais têm caráter histórico. Quer isto dizer que eles não nascem da noite para o dia, mas são frutos de amadurecimento e aperfeiçoamento contínuo no decorrer da história. Muitos deles, aliás, nasceram em virtude de lutas políticas e/ou religiosas que pugnavam por uma maior limitação do poder ou melhores condições de vida das pessoas.

                        É essa a lição de NORBERTO BOBBIO, o qual assevera que os direitos não nascem todos de uma só vez, mas

Nascem quando devem ou podem nascer. Nascem quando o aumento do poder do homem sobre o homem cria novas ameaças à liberdade do indivíduo ou permite novos remédios para as suas indigências: ameaças que são enfrentadas através de demandas de limitação de poder; remédios que são providenciados através da exigência de que o mesmo poder intervenha de modo protetor. [1]

                        Em razão do caráter histórico, esses direitos podem não só evoluir como serem reduzidos e extintos, no decorrer do tempo. Isto explica porque aquilo que não foi fundamental em determinada época possa vir a sê-lo em momento futuro (ou vice-versa), como foi o caso da escravização de pessoas.

                        Para alguns, inclusive, a historicidade dos direitos fundamentais evoca o princípio da proibição de retrocesso social, ou seja, os direitos fundamentais, mormente os de caráter sociais, estão em permanente evolução, não podendo ser reduzidos por legislação posterior.

Assim, uma vez obtido um determinado grau de realização, legislação posterior não pode reverter as conquistas obtidas. É o que afirma GOMES CANOTILHO:

O princípio da proibição de retrocesso social pode formular-se assim: o núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efetivado através de medidas legislativas (‘lei da segurança social’, ‘lei do subsídio de desemprego’, ‘lei do serviço de saúde’) deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam na prática numa ‘anulação’, ‘revogação’ ou aniquilação pura e simples desse núcleo essencial. [2]

3. UNIVERSALIDADE

Os direitos fundamentais são destinados a todos os seres humanos. Constituem uma preocupação generalizada da raça humana. Logo, é impensável a existência de direitos fundamentais circunscritos a uma classe, estamento ou categoria de pessoas.

Entretanto, apesar de se destinar a todo o gênero humano, os direitos fundamentais não podem seguir um modelo de imposição cultural preconcebido por um povo ou pelas nações que se dizem mais civilizadas do planeta. A isso se opõe o relativismo cultural, que impele todos os homens a respeitar as diversidades sociais, econômicas e culturais dos mais diversos povos do planeta.

                        Para os relativistas, a noção de direitos está intrinsecamente relacionada ao sistema político, econômico, cultural, social e moral de cada sociedade. Cada cultura, portanto, possui seu próprio discurso acerca dos direitos fundamentais, o que impede a formação de uma moral universal. [3]

                        De acordo ainda com essa corrente, a noção universal de direitos humanos é identificada com uma noção construída pelo mundo ocidental, que é bastante diferente daquela do mundo do Oriente. Assim, de acordo com essa visão, o universalismo induz a destruição da diversidade cultural. [4]

                        Por outro lado, os universalistas argumentam que a existência de normas universais pertinentes ao valor da dignidade humana é uma exigência do mundo contemporâneo. [5] Além disso, se os diversos Estados optaram por ratificar instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos é porque consentiram em respeitar tais direitos, não podendo, destarte, se isentar do controle internacional. [6]

                        Para eles, ainda, a posição relativista revela o esforço em justificar graves casos de violações dos direitos humanos que, a partir do sofisticado argumento do relativismo cultural, ficariam imunes ao controle da comunidade internacional. [7]

                        Deve haver, porém, uma conciliação entre a corrente universalista e a relativista. Ambas as posições, se levadas ao extremo, podem justamente implicar sérias violações aos direitos fundamentais. Se não se pode utilizar o argumento relativista para justificar violações aos direitos fundamentais, também não se pode, a pretexto do universalismo, que às vezes escondem interesses escusos, desrespeitar as mais diversas culturas dos mais diferentes povos, mesmo porque o direito à cultura e o direito à autodeterminação dos povos fazem parte da categoria dos direitos humanos.

                        O universalismo dos direitos fundamentais deve ser entendido como uma pretensão a que os direitos humanos sejam espalhados pelas mais diversas sociedades, sem que disso resulte num desrespeito ao direito (também fundamental) à cultura inserida na autodeterminação de cada um dos povos. Existe, nesse diapasão, um núcleo essencial mínimo – difícil de definir, porém racionalmente assimilável de acordo com o princípio da razoabilidade – que todos os povos hão de respeitar.

Assim, por exemplo, não se pode admitir que uma sociedade tire a vida de alguém em virtude de uma determinada crença religiosa, pois isso seria irracional sob todos os aspectos, por mais valioso que possa ser este credo para esta sociedade, máxime quando se considera a priori o direito à vida o mais fundamental de todos os direitos. Por outro lado, certos costumes locais (como, por exemplo, a monogamia e a poligamia), desde que não afetem substancialmente o núcleo essencial de outros direitos do homem, devem ser respeitados, sob pena de se construir uma ditadura dos direitos humanos.

                        A solução, portanto, está em se aceitar a universalidade dos direitos fundamentais como uma pretensão (e apenas como uma pretensão) de que o substrato básico desses direitos seja efetivado com respeito à cultura de todos os povos, buscando-se, com isso, um efetivo diálogo entre as culturas para a construção de uma concepção multicultural dessa categoria de direitos.

                        Nesse sentido, defendendo uma concepção multicultural dos direitos humanos, BOAVENTURA DE SOUZA SANTOS afirma que “Os direitos humanos têm que ser reconceptualizados como multiculturais. O multiculturalismo (…) é pré-condição de uma relação equilibrada e mutuamente potenciadora, entre a competência global e a legitimidade local, que constituem dois atributos de uma política contra-hegemônica de direitos humanos no nosso tempo”. [8] 

4. RELATIVIDADE

                        Todos os direitos e garantias fundamentais são relativos. Quer isso dizer que nenhum dos direitos fundamentais pode prevalecer a priori sobre os demais sem se considerar o caso concreto em que são aplicados.

Mesmo o direito à vida, em certas circunstâncias, pode ter seu âmbito de incidência reduzido ou até mesmo ceder em prol de outros direitos fundamentais igualmente consagrados pela Constituição, ou seja, os direitos e garantias fundamentais encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados na Carta Magna.

Nesse diapasão, INGO SARLET afirma que até mesmo o princípio da dignidade da pessoa humana, tida por alguns como um direito absoluto[9], assume caráter relativo, citando, como exemplo, a pena de prisão, em regime inicial fechado, a um condenado por furto simples, observando, ainda, que “alguém (não importa aqui se juiz, legislador, administrador ou particular) sempre irá decidir qual o conteúdo da dignidade e se houve, ou não, uma violação no caso concreto”. [10]

Na ocorrência de um eventual conflito entre dois ou mais direitos e garantias fundamentais, o hermeneuta deve se utilizar do princípio da proporcionalidade (ou razoabilidade), sopesando os bens ou valores e procurando encontrar uma solução mais adequada para o caso concreto, sempre no sentido de harmonizar os bens jurídicos conflitantes, evitando ao máximo a violação do núcleo essencial de qualquer deles ou o sacrifício total de uns em relação aos outros. [11]

                        É que, salvo algumas hipóteses em que são enunciados sob a forma de regras – e aí a interpretação se dá sob a forma da subsunção, que será estudada adiante – a maioria dos direitos e garantias fundamentais assume a forma de normas-princípio, cuja solução hermenêutica se dá através da ponderação de bens, aplicando-se, destarte, o princípio da proporcionalidade. Por outro lado, os direitos e garantias fundamentais devem sempre ser otimizados. Isso quer dizer que, no processo de interpretação e aplicação, deve ser conferida a solução que lhes garanta a máxima eficácia normativa naquele caso concreto.

                        Tem-se, pois, que a característica da relatividade dos direitos fundamentais implica a impossibilidade dessa espécie de direitos prevalecer a priori sobre os demais, ou mesmo sobre outro direito fundamental, sem se considerar o caso concreto em que são aplicados.

Eventuais conflitos entre esses direitos devem ser resolvidos pela ponderação, através do princípio da proporcionalidade, procurando-se harmonizar os bens ou interesses em conflito, de acordo, portanto, com o princípio da concordância prática ou da harmonização. Somente em situações limites, plenamente justificáveis, é que um direito fundamental deve ceder totalmente perante outro.

5. CONSTITUCIONALIZAÇÃO

                        Os direitos e garantias fundamentais têm, talvez como uma das suas características principais, o fato de estarem previstos nas Constituições dos Estados.

Nisso, distinguem-se dos direitos humanos, previstos nos tratados internacionais, e dos direitos do homem, expressão mais comumente utilizada para se referir ao direito natural e aos direitos de liberdade dele decorrentes, consoante visto logo no início deste trabalho no tópico das distinções conceituais.

                        Essa positivação dos direitos e garantias fundamentais nas Constituições conferiu-lhes um grau maior de eficácia, porquanto os Estados, ao mesmo tempo em que se limitaram juridicamente, por meio de sua soberania puderam impor na ordem interna o respeito e a promoção a estes direitos.

                        Em decorrência também da constitucionalização, os direitos e garantias vinculam as entidades privadas e os poderes públicos, inclusive o Parlamento, protegendo os cidadãos das mudanças legislativas ocasionais e oportunistas, remanescendo, pois, estes direitos como intangíveis e imodificáveis pelos poderes constituídos.

                        Na feliz observação de KONRAD HESSE,

Os direitos fundamentais influem em todo o Direito – inclusive o Direito Administrativo e o Direito Processual – não só quando tem por objeto as relações jurídicas dos cidadãos com os poderes públicos mas também quando regulam as relações jurídicas entre os particulares. Em tal medida servem de pauta tanto para o legislador como para as demais instâncias que aplicam o Direito, as quais, ao estabelecer, interpretar e pôr em prática normas jurídicas, deverão ter em conta o efeito dos direitos fundamentais. [12]

6. HUMANIDADE E IRRENUNCIABILIDADE

                        A característica da humanidade (e, por conseqüência lógica, a irrenunciabilidade) é inerente aos direitos humanos. Encontra em KANT o seu principal defensor, que o formula como princípio e afirma o seguinte imperativo categórico: “age de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca simplesmente como um meio”. [13]

                        Disso resulta inequivocamente o núcleo de todas as considerações a respeito dos direitos humanos:

1) o homem é o fundamento de todas as coisas, não sendo possível ser tratado como um objeto e, muito menos, como um simples fim para se alcançar determinados objetivos; [14] o homem é um fim em si mesmo;

2) o princípio da humanidade vincula o próprio homem e todos os restantes ao seu respeito e, por conseguinte, o ser humano não pode se degradar a si próprio em simples meio ou coisa, ou ser degradado por terceiro, como coisa ou mero instrumento. [15]

Dessa última assertiva infere-se a característica da irrenunciabilidade, no sentido de que os direitos humanos não podem jamais ser renunciados. Alguns desses direitos podem até não ser exercidos ou temporariamente se deixar de exercê-los (como, por exemplo, a liberdade, que pode sofrer restrições com a pena de prisão), mas não podem nunca ser renunciados.

Ambas as características têm uma importância enorme para a proteção dos direitos fundamentais.

Por elas, devem ser rejeitadas todas as concepções transpersonalistas do Estado, próprias do totalitarismo, que rejeitam os direitos e liberdades da pessoa humana em prol do Estado.

Além disso, deve ser rejeitado qualquer tipo de transferência de direitos fundamentais, seja a título gratuito, seja a título oneroso que possam degradar a dignidade da pessoa humana, mesmo que essa transferência seja livremente pactuada no gozo da liberdade pessoal do ser humano.

No campo da liberdade de contratar, no âmbito da disposição de órgãos do próprio corpo, por exemplo, devem ser vedadas as doações de órgãos que possam lesar a potencialidade do homem de desenvolver livremente a sua personalidade.

Por outro lado, em razão da própria potencialidade do homem de se autodeterminar e de ser livre, que se vincula à dignidade humana, nem todos os direitos fundamentais são indisponíveis, mas apenas os que justamente visam resguardar a capacidade humana de desenvolver livremente a sua personalidade.

Essencial, portanto, é que haja uma correlação direta ou indireta com a dignidade da pessoa humana, de modo a preservar a capacidade de liberdade e a sua integridade. Assim, no exemplo mencionado, o que se deve proibir são as doações que possam degradar a integridade física ou moral do ser humano, de modo a destruir a sua própria liberdade ou dignidade.

Ainda como uma das implicações práticas dessa característica, tem-se que, mesmo nos Estados democráticos, bem como no sistema internacional de proteção, por piores que sejam os atos praticados por determinados cidadãos, devem ser rejeitadas determinadas sanções que implicam a própria renúncia aos direitos fundamentais, tais como a pena de morte ou de prisão perpétua, como acontece, por exemplo, com a condenação a pena morte de pessoas em alguns Estados americanos e a execução de alguns indivíduos e ditadores pela comunidade internacional (ou com a aquiescência desta).

A indisponibilidade dos direitos fundamentais é, como regra, incompatível com qualquer concepção utilitarista ou retributiva de sanção. A pena a ser imposta a determinados atos dos indivíduos, por mais grave que sejam estes, jamais pode chegar ao ponto de ferir o núcleo essencial da sua dignidade como pessoa humana e, muito menos, retirar-lhe a vida.

Sobre esse aspecto, é válido ressaltar que o Estado e a Comunidade Internacional são os principais responsáveis pelo cumprimento dos direitos humanos e fundamentais, não podendo, por conseguinte, dar exemplos de desrespeito ou descumprimento, sob pena de gerar na sociedade e nas pessoas, de uma maneira geral, uma descrença no discurso e na linguagem desses direitos.

Muito pelo contrário, são essas entidades, como principais responsáveis, que devem ser as primeiras a dar exemplos do cumprimento dessa espécie de direitos para que todas as pessoas, em qualquer parte do mundo, efetivamente as sigam.

Do exposto sobre esse ponto, verifica-se que as características da humanidade e da irrenunciabilidade dos direitos fundamentais geram, para todas entidades (Estados, comunidade internacional, sociedades, indivíduos, etc.), o dever de tratar o homem como um fim em si mesmo, ou seja, como portador de uma dignidade que lhe é inerente e que jamais pode lhe ser suprimida.

7. A IMPORTÂNCIA DAS CARACTERÍSTICAS

                        Têm-se, dessa breve digressão, que as características principais encerram o próprio núcleo de proteção e intangibilidade dos direitos fundamentais, que devem ser respeitados por todos, inclusive, por quem tenha a tarefa de fazê-los respeitados, pois o substrato lógico dessa concepção se aplica igualmente para todos.

                        No âmbito dos direitos fundamentais sociais, na grande maioria dos casos concretos, a eficácia destes fica condicionada ao próprio atendimento de suas características para a sua efetiva concretização e otimização.

                        Com base nas características da humanidade e da indisponibilidade, verbi gratia, o intérprete/aplicador pode procurar a solução no caso concreto que mais atenda à concepção de que o homem é um fim em si mesmo e, diante disso, rejeitar as interpretações que o transformem em simples meio.

                        Isso ocorreria, por exemplo, na hipótese de concretização do direito constitucional à saúde. É óbvio que o dispositivo normativo previsto no artigo 196 da Constituição brasileira [16], embora assevere que a saúde é direito de todos, não cria direitos subjetivos para todo e qualquer cidadão que, acometido de uma doença, postule ao Estado a concessão de um tratamento médico.

                        A tanto não se pode chegar o entendimento dessa disposição constitucional, porquanto é bastante claro que o Estado não teria condições financeiras para custear todos os tipos de tratamente médico que seus cidadãos requeressem e, mesmo se tivesse, não seria desejável que concedesse a todos, pois isso o transformaria em um ente paternalista, com total desvirtuamente de suas funções.

                        Entretanto, em casos como os de doenças graves cujos pacientes, em razão de sua situação econômica, não possam custear as despesas, ocorre a configuração de um verdadeiro direito subjetivo. Em tal hipótese, o Estado jamais pode deixar que este pereça, deixando-o sem assistência médica, pois isso equivaleria a uma renúncia indevida de direitos fundamentais, em especial a saúde, a vida e a própria dignidade da pessoa humana.

8. CONCLUSÃO

Ante o exposto, verifica-se que, atualmente, no processo de interpretação e aplicação das normas de direitos fundamentais, o operador do direito deve procurar sempre a solução que respeite, no maior grau possível, as suas peculiaridades intrínsecas, de modo não só a preservar o seu núcleo essencial mas também a promovê-los e otimizá-los.

Deve haver, portanto, por parte dos operadores e aplicadores do Direito, uma atenção toda especial para as características dos direitos fundamentais, de modo a retirar deles a máxima eficácia no processo de aplicação, vez que uma verdadeira sociedade só se constrói a partir do reconhecimento de que os mais elementares direitos dos seres humanos devem ser respeitados.