Li com muito sarcasmo a notícia publicada pelo Jornal Valor Econômico de 15.07.2010, assinada pela jornalista Luiza de Carvalho, de Brasília, dando conta que o Ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Herman Benjamin mudou de idéia, por considerar que o repasse de PIS/Cofins na conta de energia elétrica é diferente do repasse de PIS/Cofins na conta de telefonia.

Isso não me assombra de jeito nenhum, porque não é a primeira e nem será a última vez que coisas semelhantes acontecem neste sofrido Brasil, onde a Constituição Cidadã de Ulisses Guimarães só garante o Estado Democrático de Direito no papel.

Diante da pergunta: no Brasil, possui mais força o império das leis ou o império econômico? Desnecessária qualquer resposta. Basta observar os casos concretos.

Vou falar tudo de novo:

1.      O art. 146, III da Constituição Federal de 1988 dispõe:

“Art. 146. Cabe à lei complementar:

I – (...)

II – (...)

III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a)    definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, base de cálculo e contribuintes); (grifou-se)

b)    (...)

Algumas observações devem ser acrescentadas por este articulista. Por “lei complementar” deve-se entender aquela aprovada por maioria absoluta, em dois turnos, nas duas Casas Legislativas: Senado Federal e Câmara dos Deputados. E para aqueles que, por alguma razão, desconhecem, “normas gerais em matéria tributária” são normas de tipicidade cerrada que a União, Estados, Distrito Federal e Município devem obedecer quando desempenham a atividade concorrente de criar e instituir tributos, simples assim.

Pois bem, autorizada pela Constituição Federal de 1988, e por isso denominada de Matriz Constitucional, de onde derivou a expressão científica Regra-Matriz de Incidência Tributária, criada pelo eminente cientista Prof. Dr. Paulo de Barros Carvalho, as Leis Complementares nº 7, de 7.09.1970 e nº 70, de 30.12.1991 estabelecem como: a) base de cálculo o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias e de serviços de qualquer natureza; b) contribuintes os respectivos fornecedores de bens e serviços.

Aos que entendem inexistir relação hierárquica entre lei ordinária e lei complementar, observem que essa inexistência realmente só se verifica quando ambas as leis tratarem de questões materialmente ordinárias (RE 377.457-3/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 17.09.2008), vale dizer, quando a Constituição Federal determinar que a lei complementar deve estabelecer normas gerais de direito tributário sobre base de cálculo e contribuintes, tal norma é materialmente complementar, e por isso não pode lei ordinária nenhuma (e.g. Lei Federal nº 9.427/1996 – Serviços de Energia Elétrica ou Lei Federal nº 9.472/1997 – Serviços de Telecomunicação) fazê-lo, sob pena de absoluta inconstitucionalidade. A exigência é rigorosamente formal. Parafraseando o saudoso jurista Geraldo Ataliba, É A CONSTITUIÇÃO QUEM DIZ ISSO, MEUS SENHORES...

Para finalizar, “a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”. (art. 110 do CTN).

Pois bem, aos que porventura consideram as leis ordinárias de Serviços de Energia Elétrica e Serviços de Telecomunicação competentes para definir questões subordinadas às leis complementares, pergunta-se: poderiam tais leis ordinárias alterar a definição de faturamento mensal (conceito eminentemente de direito privado), apenas para dizer que, no caso concreto, o PIS/Cofins podem incidir sobre cada nota fiscal de serviço de energia elétrica ou de telefonia, ao invés de incidir sobre o faturamento mensal?

Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), o texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:

TASOKO, Toshinobu. O repasse de PIS/Cofins sobre energia elétrica, nota a nota Toshinobu Tasoko: [email protected]

Auditor Independente, Contador, Administrador de Empresas, Mestre em Finanças, Professor Licenciado do Centro Universitário Padre Anchieta de Jundiaí – SP.  Ex-Controller da Uniroyal Química do Brasil; Ex-Diretor Administrativo e Financeiro da Incepa/Cidamar; Ex-Diretor Financeiro da Polenghi; Ex-Diretor Vice-Presidente Financeiro do Frigorífico AIBP, Autor dos livros: PIS/COFINS SOBRE COMBUSTÍVEIS, 2006 e PROCESSO TRIBUTÁRIO – Uma abordagem Lógica Material, 2007 – ambos editados pela LZN – Campinas SP.