Co-autor: LUÍS FERNANDO RIBAS CECCON - Advogado. Pós graduado em Direito Civil e Processual Civil junto a Faculdade Damásio de Jesus.

De proêmio, é de suma relevância, iniciarmos o estudo empírico para que sejam estirpadas quaisquer indagações, bem como para afastar toda e qualquer eventual confusão, é de bom alvitre que procedamos a diferenciação entre três institutos jurídicos, sub judice, quais sejam: abuso de direito, ato ilícito e cláusulas abusivas.  

Nessa mesma esteira de pensamento estas diferenciações, acima explicitadas, se tornam particularmente relevantes, visto que ofertam a suma compreensão dos institutos jurídicos, objetivos precípuos perseguido nesse breve estudo.

Exponencialmente relevante constar que, conforme veremos posteriormente, apesar do legislador do Código Civil de 2002 ter introduzido o abuso de direito no Título relativo aos atos ilícitos, os dois institutos jurídicos nunca devem se confundir; data vênia  muito pelo contrário, visto que ambos os conceitos jurídicos se excluem mutuamente.

É de oblíqua relevância o fator determinante da distinção que assevera o abuso de direito e ato ilícito tange na natureza da violação a que ambos se referem.

Nessa derradeira, é clarividentemente que, no ato ilícito a violação se dá quando o indivíduo afronta diretamente um comando legal, levando-nos a crer que o aludido comando contém previsão expressa da conduta praticada pelo indivíduo. Já no que tange ao abuso de direito, o sujeito aparentemente estaria agindo no exercício de seu direito.

Nessa vênia, contudo, na configuração de tal hipótese, o sujeito se encontra violando os valores que justificam o reconhecimento desse direito pelo ordenamento jurídico pátrio.

É de suma importância constar que, em ambas as possibilidades suso mencionadas, o sujeito se encontra inserido no plano da antijuridicidade, sendo que, ao praticar o ato ilícito o mesmo estaria a violar os limites lógico e formais, enquanto que ao praticar o ato abusivo violaria os limites axiológico e materiais.

O sustentáculo de fundamentação de tal tema inobstante o fato do ato ilícito e do ato abusivo ensejarem a responsabilidade civil os mesmos não podem ser tratados isonomicamente, visto que a idéia que deve imperar é a da existência de distinção explícita quanto à natureza da violação de per si e, por via de consequência, quanto a necessidade de expressa previsão da conduta vedada legalmente.

Pedra angular que nos norteia no que concerne a diferenciação existente entre o abuso de direito e as cláusulas abusivas, apreciamos que o primeiro se caracteriza através do exercício de um direito subjetivo, enquanto que as segundas se caracterizam pelo excesso, onerosidade, implicando vantagem indiscriminada de um indivíduo em relação a outro.

É sumamente indispensável ditar que, na melhor das hipóteses, as cláusulas abusivas estariam afrontando literalmente os limites éticos das relações negociais.

Diante do exposto, as cláusulas abusivas podem conter um exemplo de abuso de direito e, não ser considerada como abusiva por essa razão de per si, visto que, são assim definidas em virtude da vantagem onerosa atribuída a um dos pactuantes e do ônus elevado suportado pela parte adversária.

Conclui-se, nessa derradeira que, dessa forma, a cláusula abusiva se caracteriza pela soma das seguintes circunstâncias, que seguem abaixo:

a) atribuição de vantagens excessivas ao predisponente;

b) predisposição unilateral;

c) inserção em condições gerais;

d) atribuição de onerosidade e desvantagem excessiva ao contraente.

Em tempo há de se concluir, in fine, que insta mencionar na seara dos efeitos jurídicos, as cláusulas abusivas possuem como efeito a sua nulidade, já em sentido diametralmente oposto o exercício abusivo de um direito individual possui por escolpo a responsabilização civil de per si.

AUTORES COLABORADORES: MARINA VANESSA GOMES CAEIRO

                                                           LUÍS FERNANDO RIBAS CECCON