Co-autor: LUÍS FERNANDO RIBAS CECCON - Advogado. Pós graduado em Direito Civil e Processual Civil junto a Faculdade Damásio de Jesus.

De proêmio, é de suma importância e relevância, iniciarmos o estudo empírico através da Teoria do Abuso de direito apesar de não representar diretamente uma inovação para o sistema jurídico nacional, visto que, o já revogado Código Civil de 1916 já a reconhecia de forma indireta,  porém apenas recebera sua positivação normativa pelo ordenamento jurídico com o advento do Código Civil de 2002.

Nessa mesma esteira de pensamento, acima exposta, de acordo com o artigo 160, inciso I do Código Civil de 1916, não deveriam ser constituídos atos ilícitos os que fossem praticados no exercício regular de um direito. Em sentido diametralmente oposto, podemos retirar da redação do aludido dispositivo legal que os atos porventura praticados no exercício irregular de um direito seriam considerados como ilícitos.

Data vênia, deve-se observar que o legislador pátrio do Código Civil 1916 não consagrou diretamente a Tese do Abuso de Direito. Em derradeira exposta, equiparou-se o ato ilícito atribuindo responsabilidade ao titular pelos danos causados a terceiros.

Nessa derradeira de pensamento, esse tratamento legisferante suso mencionado não contribuiu para a compreensão da teoria no Direito Brasileiro, fazendo com que tanto a doutrina pátria quanto a jurisprudência pouco se ocupassem acerca desse tão incomensurável instituto jurídico sub judice.

Exponencialmente relevante constar que com máximo efeito, apesar da ausência de previsão normativa específica, restou a jurisprudência pátria a árdua tarefa de estabelecer contornos, bem como a aplicação ao abuso de direito em sua máxima vênia.

É de oblíqua relevância dessa maneira, a jurisprudência brasileira, por infindados anos, gerar uma solução satisfatória para as situações concretas que não se amoldavam a doutrina pátria da Teoria do Ato Ilícito.

Nessa derradeira, é clarividentemente que tanto é assim que a caracterização do abuso pelos Gloriosos Tribunais Pátrios tem sido diretamente relacionada ao descumprimento da função do direito subjetivo, como também a violação da boa-fé objetiva ou até mesmo o descumprimento de um dever moral.

Já o Código Civil de 2002, distintamente de seu antecessor, consagrou de forma expressa a Teoria do Abuso do Direito, muito embora não tenha trazido no seu texto legisferante normatizado, posto e imposto a sua denominação, haja vista que o incluíra no Título pertinente aos atos ilícitos.

O sustentáculo de fundamentação de tal tema tange ao abuso de per si, data vista, não mais aparece relacionado ao exercício irregular de um direito, posto que passara a assumir função limitadora destes, mediante a imposição de limites éticos.

Data vênia, tais limites, por sua vez, serão sempre estabelecidos em conformidade com o princípio da boa-fé objetiva e dos os bons costumes, bem como da função social.

É de suma importância constar que conforme já poderíamos constatar, a inserção do abuso de direito no Código Civil de 2002, apesar de ter significado um importante avanço em nosso ordenamento jurídico pátrio, não poderia escapar de algumas críticas, as quais passaremos a considerar em derradeiro.

Pedra angular que nos norteia, é sumamente indispensável ditar preliminarmente de plano, é mister considerar a confusão provocada pelo legislador ao ter inserido a Teoria do Abuso de Direito no Título II do Capítulo V do Livro III, denominado, de ato ilícito de per si. Uma vez que, não reconheceu a autonomia do ato abusivo perante o ilegal, deixando de promover, consequentemente, a identificação das duas espécies de antijuridicidade.

Diante do exposto a despeito disso, urge ressaltar que a própria norma positivada expressamente dispôs que também comete ato ilícito aquele que age de forma abusiva.

Ademais, em decorrência do equívoco legislativo supra considerado, poder-se-ia atribuir como efeito da concepção do abuso de direito como espécie de ato ilícito.

Destarte, a indignação ao dispositivo constante no artigo 187 do Novo Código Civil persiste ainda quanto à afirmação de que o titular poderá abusar do direito quando exercê-lo.

Outrossim, o emprego de tal verbo, acima exposto, pode gerar a falsa impressão de que a conduta omissiva não caracterizaria abuso, não correspondendo com a realidade posta através das situações concretas.

Conclui-se nessa derradeira que, não obstante as críticas direcionadas contra ao termo axiológico de algumas expressões constantes do preceito normativo, o artigo 187 do Código Civil de 2002, impossível negar a importância da positivação do abuso de direito em nosso sistema jurídico, levando-se em consideração, principalmente, o fato de que a consagração de tal instituto jurídico sub judice, contribuirá para por termo as antigas celeumas suscitadas pelos operadores do Direito.

 Ainda em tempo, destarte, para se obter um melhor resultado quanto à utilização da teoria ato abusivo, é imperioso que se promova uma interpretação construtiva da mesma, notadamente a partir do fenômeno da Constitucionalização do Direito Civil, a fim de que, dessa forma, o nosso sistema jurídico pátrio seja revigorado, ao permitir a adequação das normas positivadas a realidade social que, por seu turno, apresenta-se sempre dinâmica e presente em derradeira constante e permanente.

AUTORES COLABORADORES: MARINA VANESSA GOMES CAEIRO

                                                           LUÍS FERNANDO RIBAS CECCON