Num pais onde há índices elevados de desemprego, chega a ser gritante a quantidade de carga tributária imposta á população. Um dos tributos mais comentados na atualidade é o Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação – ICMS.

Sua regulamentação constitucional está prevista na lei complementar nº 87/1996, chamada então de lei Kandir, tendo sido alterada posteriormente pelas leis complementares 92/1997, 99/1999, 102/2000 e 104/2002.

Normativos há parte a questão levantada na sociedade hoje em dia é com relação a cobrança do tão famoso imposto nas contas relativas ao fornecimento de energia.

Para elucidar algumas questões cabe citar então os ditames do art. art. 155, II, da CF que nos informe que:

“Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”

Sendo que no art. 4.º da Lei Complementar n.º 87/96, o legislador é bem claro ao dizer que o contribuinte do ICMS “é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria, ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.”

Desta forma conclui-se então que o sujeito contribuinte do ICMS é a pessoa, física ou jurídica, que tem relação direta com o fato gerador do tributo, ou seja é quem realiza o fato gerador da obrigação tributária, quem opera a circulação de mercadorias ou a prestação dos serviços descritos na norma, na hipótese de incidência da obrigação tributária. Excluindo –se deste modo o consumidor vez que não tem ele qualquer relação com o fato gerador do tributo, não tendo de ser então obrigado ao pagamento do ICMS nas Notas Fiscais correspondentes, como se  fosse o contribuinte do imposto.

Isto posto, vemos que há  ILEGALIDADE, do lançamento tributário efetuado pelas Empresas Concessionárias de Serviço Público de fornecimento de Energia Elétrica nas faturas de pagamento do fornecimento de energia elétrica, sendo desnecessário discutir se é Constitucional ou não a fórmula adotada no art. 2.º, § 7.º do Decreto-Lei n.º 406/68, no art. 14 do Convênio 66/88 e no art. 33 da Lei Estadual n.º 6.374/89.

Para embasar o entendimento desta matéria já dizia o professor Roque Antônio Carrazza:

Ao tratar do ICMS e da hipótese material de Incidência Tributária, “A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança na titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS”. (ICMS, 7.ª edição, Malheiros Editores, 2001, página 34).

Tratam especificamente do sujeito passivo da obrigação tributária, prossegue Carrazza afirmando que: “Entendemos que só o produtor, o industrial ou o comerciante (podem ser sujeitos passivos da obrigação tributária – comentário nosso). O particular (dona de casa, operário, aposentando, etc.) que vende um objeto seu não realiza uma operação relativa à circulação de mercadorias; apenas vende um bem móvel qualquer. (ICMS, 7.ª edição, Malheiros Editores, 2001, página 38).

Assim já o decidiu o STJ:

“Na hipótese, são contribuintes do ICMS no fornecimento de energia elétrica, a Eletropaulo e a CESP e, como tal, sujeitos passivos de direito da obrigação tributária;” (Superior Tribunal de Justiça, SEGUNDA TURMA, RESP 279491 / SP, Relator Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, Julgado em 07/11/2002, DJ 10.02.2003 p.00180 e na RSTJ 165/247, por unanimidade, não conheceram do recurso.)

Feitas essas considerações, impõe-se a a Declaração de Nulidade dos lançamentos de ICMS – IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS pelas Concessionárias nas faturas de serviço emitidas para pagamento pelos consumidores, condenando-a devolver o Indébito, de forma dobrada ou simples, decorrente da ilegal lançamento de ICMS desde a data em que recebeu da UNIÃO a concessão para a prestação de serviço público, cuja responsabilidade fiscal é dela, vencidos e vincendos, devidamente atualizados desde a data do pagamento e acrescidos de juros de mora desde a data da Citação, bem como seja a ré condenada, ao final e após o Trânsito em Julgado do Processo, a se abster de lançar valores de ICMS nas faturas para pagamento pelo autor, inclusive sob pena de pagamento de multa a ser prudentemente arbitrada pelo Juízo, cujo valor requer seja arbitrado em montante equivalente a R$1.000,00 (Mil Reais) por infração à eventual decisão judicial.

Por fim, esclareça-se que não se está requerendo no presente feito que a ré devolva valores que ela já recolheu ao FISCO ESTADUAL de forma legítima, mas a devolução por ela de valores indevidamente cobrados do consumidor A TÍTULO DE ICMS e cuja responsabilidade pelo pagamento era única e exclusivamente dela, uma vez que o consumidor não é e nunca foi contribuinte do ICMS, logo nunca teve qualquer obrigação de pagá-lo.

Conclui-se então que é inadmissível a cobrança da alíquota do ICMS na conta de cobrança de energia elétrica.