Sumário: 1.1 O Ser Humano como Sujeito de Direito. 1.2 Da Personalidade em geral. 1.3 Teorias sobre o Direito de Personalidade. 1.4 Personalidade e Direito à Vida. 1.5 Reflexões sobre o surgimento da vida humana. 1.6 A questão ética no descarte de embriões. 1.7 Vácuo Legislativo. 1.8 Estágio atual da ADI 3510 no cenário jurídico brasileiro. 1.9  - Considerações Finais. 2.0 - Referências Bibliográficas

1.1 O Ser Humano como Sujeito de Direito.

Sujeito é o titular do Direito Subjetivo. Subdivide-se em pessoa natural e pessoa jurídica. Focaremos nossos estudos em pessoas naturais, tão-somente.

Pessoa natural é o ser humano, independentemente de qualquer adjetivação (sexo, idade, religião, etc.). Alguns doutrinadores afirmam que a expressão pessoa física é sinônima de pessoa natural. Outros, como nós, não somos partidários de tal sinonímia. Isso porque chamar o ser humano, a pessoa natural de pessoa física é coisificá-lo, ou seja, valorizar em primazia o aspecto patrimonial. O Direito Civil atual caminha no sentido da despatrimonialização. Para tanto vale invocar o escólio do Professor paranaense LUIZ EDSON FACHIN, ao asseverar que "estudar o Direito Civil, significa estudar (os seus) princípios a partir da Constituição. O Direito Constitucional penetra, hoje, em todas as disciplinas e, via de conseqüência, também no Direito Civil...", permitindo, deste modo, "vislumbrar a importância da noção de igualdade. E tanto isso é verdade que o atual Código Civil, a passos da modernidade, já atribui a nomenclatura de pessoa natural aos seus personagens; quais sejam: os sujeitos de direito. (FACHIN, Luiz Edson. Direito de Família: elementos críticos à luz do Novo Código Civil Brasileiro, Rio de Janeiro: renovar, 2003).

O atributo mais importante e inerente a toda pessoa natural denomina-se personalidade. Personalidade é a aptidão genérica reconhecida a toda e qualquer pessoa para que possa titularizar relações jurídicas e reclamar a proteção dedicada pelos Direitos da Personalidade. Os Direitos da Personalidade centram-se na idéia de aquilo que é o de mais básico e que pertence a cada um de nós. Em nossa dimensão humana os constitui o nosso núcleo fundamental.

Importante destacarmos que todos os seres humanos a possuem (personalidade) e ela serve de instrumento para que os mesmos possam titularizar relações jurídicas. Serve, igualmente, para reclamações atinentes a eventuais violações aos Direitos da Personalidade. Vislumbremos a seguinte situação hipotética: Marianinha, após exaustivo dia de trabalho como enfermeira de um hospital particular da localidade onde reside se estira no sofá cama de sua casa para assistir a sua novelinha habitual. Entre as propagandas de uma cena e outra encontra (na sua televisão) a sua imagem como logotipo do hospital em que trabalha, com os seguintes dizeres: “Este é o paraíso celestial em vida. Corra para cá. Se Deus não lhe salvar nossa equipe assim o fará”. A sua imagem aparece junto à imagem dos portadores a síndrome de dengue hemorrágica que abateu a região norte do país.

Em não havendo a cessão do direito à imagem, Marianinha poderá pleitear a reparação pelo dano moral sofrido. Sua imagem fora veiculada como salvadora das piores enfermidades, sem que a mesma sequer tivesse conhecimento de que estava sendo filmada. E o fundamento para a reparação do dano moral (no caso ora narrado) reside na ofensa sofrida aos Direitos da Personalidade (independentemente de sua imagem ostentar ou não situação difamatória) e a reclamação em juízo ou fora dele, por si só, é sobre algo maior - a que se atribui o título de Personalidade.

Para finalizarmos, vale esclarecer ao leitor as seguintes premissas: Toda pessoa é ser humano (premissa maior). Todo ser humano possui como atributo a personalidade (premissa menor). Conclusão: Logo quem é pessoa é um ente personalizado. Tudo seria muito simplório se o Brasil fosse o mesmo Brasil quando da era de seu descobrimento, nas priscas eras de Pedro Álvares Cabral. A história nos revela sobre a catequização dos índios e da mão de obra escrava que marcou a era do café (nos reportamos ao Brasil Colônia), como a base da economia em alguns séculos, não tão remotos da atualidade. E sobre tais fatos é nobre que se atualize o leitor no que toca a natureza jurídica desses seres: ambos possuíam a natureza jurídica híbrida: eram tidos como pessoas e coisas (semoventes), de acordo com a possibilidade financeira do escravo (chamado escravo de ganho) para que pudesse ou não comprar a sua alforria; que infelizmente não significou palavra com a mesma sinonímia da dignidade humana.

1.2 Da Personalidade em sua Acepção mais Lata.

Direitos da personalidade são aqueles direitos que nós possuímos sobre os nossos atributos fundamentais. A título de exemplo podemos citar: a honra, a imagem, a intimidade, a privacidade, etc. Não constituem um rol taxativo, embora exista um capítulo no atual Código Civil cingindo-se a trabalhar grande parte dos Direitos da Personalidade. Base Legal: arts. 11 a 21 do Atual Código Civil.

Quando surge o ser humano, afinal? Com a fecundação? Com a concepção? Com o nascimento com vida?A questão é polêmica. A Ética, o Direito e a Ciência procuram dar uma explicação satisfatória, mas o ponto ainda não é pacífico, nem mesmo dentre os seus próprios ramos de estudo.

Ética, Direito e Cultura são temas importantes e atuais, já sendo, inclusive, objeto de programas dos editais de concursos para a Magistratura, Defensoria Pública da União, dentre outros. Umbilicalmente ligado a esse tema estão elencados os princípios gerais do Direito Civil.

O que vem a ser o ser humano? Ser humano nada mais é que o sujeito de direito. Conceitualmente ser humano é descrito como um animal racional. E, aqui, a palavra animal interpretada numa dimensão física e equitativa da criatura humana. Assim, cada um de nós possuímos a dimensão físico/ material e também possuímos a dimensão racional. A dimensão racional consiste na dimensão espiritual do ser humano - externando sua vontade em atos que, por si sós, não estão estagnados à matéria. O homem é, pois, um animal racional.

Quando partirmos do tema de ser o homem um animal racional extraímos o termo animal, um termo amplo e o racional, termo que limita a palavra animal e que nos indica que o que é realmente próprio do ser humano é a sua capacitação racional. Será ela que regerá todo o Direito. Falar em Direito é falar em ser humano e, por óbvio, em sociedade.

O ser humano é tido por uma criatura espiritual (inteligência e vontade humana) e social, ao mesmo tempo: estão vinculados os demais aspectos, sem, contudo, perder o homem a sua autonomia. Idéia essa que já nos remonta a Aristóteles e a Grécia, e a sua incipiente democracia popular.

1.3 Teorias explicativas sobre o Direito de Personalidade. 

A primeira teoria que procura explicar o momento exato em que dá a personalidade recebe a denominação de teoria natalista. De acordo com a teoria natalista, a personalidade da pessoa natural se inicia do momento do nascimento com vida. Assim sendo, não basta nascer. Tem que nascer com vida. O nascimento se dá com a separação do feto do ventre materno. A vida se dá com a primeira respiração; ou seja, com a primeira troca oxicarbônica. Registramos ser esta a teoria mais tradicional e conservadora entre os civilistas. E essa foi à teoria adotada pelo nosso Código Civil – na primeira metade do artigo 2º. Confira o leitor:

   “Art. 2^o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.”

Faz-se importante declarar ao leitor que Clóvis Beviláqua, quando convocado para redigir o anteprojeto de Código Civil pretérito assumiu postura diametralmente oposta no sentido de que a personalidade se iniciava não com o nascimento com vida e sim a concepção. Tal evolução, todavia, foi aplaudida pelo Código Civil Argentino e, todavia, rechaçada pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Nosso legislador, ao contrário do que se dá em Direito Comparado (França, Portugal) não exige forma, prazo, menos ainda viabilidade humana. Nem por isso o registro é abandonado. O registro persiste, porém, apresenta natureza jurídica declaratória. Simplesmente vai retratar o passado: que no dia tal, do mês tal, do ano tal o filho de beltrana com fulano veio ao mundo. Nasceu-se com vida o seu registro retroage a data do seu nascimento.

Não há que se esquecer do neomorto e do natimorto. Neomorto é aquele que nasceu, respirou e, posteriormente, veio a falecer. Natimorto (como a própria expressão está a indicar) é aquele que já nasceu morto. Em outras palavras: não respirou! E a diferença do natimorto para o neomorto é a de que o neomorto, por ter respirado, ainda que por breves instantes, adquiriu personalidade. Já o natimorto nunca adquiriu personalidade. Nem por isso é coisa, mas personalidade não possui.

E, aqui, uma nota importante. A Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal garantiu ao natimorto o registro e a proteção de alguns dos direitos da personalidade, tais como o nome e o direito a um sepultamento digno. A lei de Registros Públicos faz a exigência de dois registros ao natimorto; quais sejam: o de nascimento e o de óbito. E, aqui, saliente-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça foi muito além do esperado e “pegou o estudioso de calça curta” com decisão inédita que, por sua riqueza técnica merece ser por nós comentada, embora posteriormente citada na íntegra.

O Natimorto, segundo o Superior Tribunal de Justiça, tem resguardado em sua inteireza o seu direito a paternidade; seja ela biológica ou sócio-afetiva. Na má-fé do Registrador de Ofício de Registro de Pessoas Naturais sua responsabilidade será objetiva, independente de culpa ou dolo, nos termos consignados no artigo 28 da Lei 6015/73, in verbis: “Art. 28. Além dos casos expressamente consignados, os oficiais são civilmente responsáveis por todos os prejuízos que, pessoalmente, ou pelos prepostos ou substitutos que indicarem causarem, por culpa ou dolo, aos interessados no registro. Parágrafo único. A responsabilidade civil independe da criminal pelos delitos que cometerem.”

            Eis o teor da decisão, resguardando o direito a paternidade responsável do natimorto.

Processo HC 016631  

Relator (a) Ministro PAULO GALLOTTI  

Data da Publicação DJ 08.05.2001

Decisão

HABEAS CORPUS Nº 16631 - SP (2001/0052574-1)

RELATOR: MINISTRO PAULO GALLOTTI

DECISÃO

Os Doutores Márcio Thomaz Bastos e Dora Marzo de Albuquerque Cavalcanti Cordani impetra habeas corpus, com pedido liminar, em favor de Igor Ferreira da Silva, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Tenho como importante um breve relato da inicial.

O paciente é Promotor de Justiça no Estado de São Paulo e se encontra acusado de ter, na noite de 04 de junho de 1998, no Município de Atibaia, naquela Unidade da Federação, desfechado tiros de arma de fogo contra sua esposa Patrícia Aggio Longo, que estava no sétimo mês de gravidez, causando sua morte e lhe provocando Aborto.

A denúncia deu-o como incurso nos artigos 121, § 2º, inciso IV, e125 ambos combinados com os artigos 70, segunda parte, e 61, inciso II, "e", todos do Código Penal.

O acusado nega a autoria dos delitos, atribuindo-a a assaltantes que os abordaram, a ele e a sua mulher, naquela noite. Durante a instrução do respectivo processo, a defesa requereu a realização "de exame de DNA no feto, a fim de confirmar a Paternidade do paciente, porquanto embora inexistisse nos autos suspeita formalizada acerca da paternidade de Igor, a hipótese de adultério como justificativa para a tese ministerial povoou desde o início o imaginário de todos, tendo sido abertamente discutida no “noticiário”.

Realizado, o exame concluiu:

"Portanto, com base nos alelos verificados nos loci estudados e na constatação que os alelos paternos obrigatórios do natimorto não são observados no material genético de Igor Ferreira da Silva, suposto Genitor está excluído a paternidade de Igor Ferreira da Silva sobre “o natimorto” não se conformando com o resultado e juntando parecer técnico, "a Defesa argüiu incidente de falsidade em face do laudo oficial, apontando falhas insuperáveis no trabalho realizado, que nitidamente “comprometiam o resultado estampado”, postulando paralelamente a realização de novo exame.

Referido incidente foi indeferido liminarmente pelo relator do feito, decisão mantida pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo em sede de agravo regimental.

Prestados esclarecimentos adicionais pelos peritos, a defesa, desta feita trazendo aos autos outros dois pareceres, que também impugnam o laudo oficial insistiu na realização de novo exame, outra vez indeferido pelo relator e por aquele Colegiado.

O julgamento da ação penal foi marcado para o próximo dia 18.

Finalizam os impetrantes:

"Neste quadro, mantido o impasse criado por laudo oficial de vínculo genético indigno de fé – que não foi expurgado dos autos, nem tampouco provocou a reabertura das investigações – manifesto o cerceamento de defesa a viciar a regularidade do feito, colocando em risco a liberdade individual do paciente.

"A violação do direito constitucional à ampla defesa, nele compreendido o direito de produzir prova exsurge ainda mais flagrante ante as peculiaridades do caso em exame, eis que a R. Decisão a ser proferida em sede do foro privilegiado não comportará reexame de prova, inexistindo, na espécie, o duplo grau de Jurisdição.

"Colima-se, assim, com o presente habeas corpus, o reconhecimento da Imprescindibilidade da realização de novo exame de vínculo genético, eis que a submissão do paciente sem que esteja suficientemente estruturado o quadro probante representa insuportável.

Constrangimento legal.

"Em caráter liminar, postula-se tão-somente o sobrestamento do “julgamento até a final apreciação do writ.” A liminar em habeas corpus, como é sabido, não tem previsão legal, sendo criação da jurisprudência para casos em que a urgência, necessidade e relevância da medida se mostrem evidenciadas de forma indiscutível na própria impetração e nos elementos de prova que a acompanham.

No caso dos autos, os impetrantes pretendem ver reconhecido à presença desses requisitos na circunstância de ser, na sua ótica, tecnicamente imprestável o aludido laudo pericial, resultando inafastável a necessidade da realização de novo exame, que, segundo afirmam, comprovará a paternidade do paciente em relação ao feto que sua mulher trazia no ventre ao ser morto.

O exame do que se contém nos presentes autos, pelo menos na cognição que ora se faz, não está a evidenciar, como sustenta a inicial, qualquer cerceamento à defesa de Igor Ferreira da Silva.

Na verdade, o Tribunal de Justiça de São Paulo deferiu a realização do exame de DNA requerido pelos defensores do réu, que, contestando o laudo oficial com base em pareceres técnicos taxou-o de imprestável, buscando deixar patenteada a necessidade de outra perícia.

Houve, é certo, o indeferimento do pedido de realização de novo Exame de DNA, que não se mostrou necessário no entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo por não se ter infirmado a falsidade do laudo, mas sim os critérios de sua elaboração e, por conseqüência, a conclusão.

Não se está, portanto, no campo apenas do indeferimento de produção de provas, mas sim no de sua valoração, inviável de apreciação em sede de habeas corpus, notadamente em medida de caráter liminar.

A comprovar essa compreensão, veja-se que os peritos oficiais fls.190/205 destes autos firmaram documento justificando a forma de elaboração e o conteúdo/conclusão do indigitado laudo, rebatendo com veemência e detalhadamente as críticas que lhes foram feitas, tudo a deixar certo que se trata de matéria a ser apreciada por ocasião do julgamento do feito, quando todas as provas existentes no processo, bem como as circunstâncias que as cercam, serão consideradas.

Assim, indeferindo o pedido liminar, determino que se solicite informações ao Tribunal de Justiça de São Paulo, dando-lhe conhecimento imediato da presente decisão.

Após, vista à Subprocuradoria-Geral da República. Publique-se. Brasília (DF), 16 de abril de 2001. MINISTRO PAULO GALLOTTI. Relator

A grande importância de tal distinção reside para fins sucessórios. O neomorto (exatamente porque fez jus a personalidade), ainda que por breves instantes, é detentor de dois assentos no Registro Civil. Primeiro lavra-se o assento de nascimento e, logo em seguida, o assento de óbito. Já o natimorto é detentor de um assento único no livro C auxiliar. Base legal: artigo 53 da lei 6015/1973. Na prática, a medicina vem se utilizando do exame denominado de Docimasia Hidrostática de Galeno (verifica-se se houve ar no pulmão do recém-nascido) para o deslinde na distinção entre neomorto e natimorto. È a medicina auxiliando o Direito.

A segunda parte do artigo 2º do Código Civil faz alusão ao nascituro. (“Art. 2^o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.). Nascituro, também denominado de sujeito condicional pela abalizada doutrina de W. de Barros Monteiro, é o ser que foi concebido, mas que ainda não nasceu. O final do artigo 2º nos apregoa que a lei põe a salvo, desde a concepção, os seus direitos. E, aqui, houve proteção legal ao nascituro; independentemente da teoria que se venha a adotar.

O Supremo Tribunal Federal emitiu julgamento bastante antigo em prol da teoria natalista, conforme nos relata o doutrinador Guilherme Couto em sua magnífica obra de Lições de Direito Civil. Todavia, se faz importante salientar que em julgamento recente, embora não específico ao tema, prolatado em fevereiro do ano de 2007, na Lavra do Ministro Eros Grau, o STF faz alusão à condição de o nascituro nascer com vida, inclinando-se pela teoria da personalidade condicional. Sem embargo menciona a expressão direito do nascituro. È cediço que não existem sujeitos sem direitos, todavia, para a riqueza da obra reproduzimos o seu voto condutor. (Castro, Guilherme Couto. Direito Civil Lições. 1ª. Edição. Rio de janeiro.Editora Impetus).

Confira o leitor:

Relator (a) Min. EROS GRAU - Julgamento 28/02/2007 - Publicação DJ 29/03/2007 PP-00059 – Agravo de Instrumento: AI 638269 / GO.

Despacho

DECISÃO: Discute-se nos presentes autos a constitucionalidade da revisão do benefício previdenciário, nos termos do disposto no artigo 75 da Lei n. 8.213/91 com a redação que lhe foi conferida pela Lei n. 9.032/95, que majorou o coeficiente do cálculo da renda mensal para o percentual de 100% [cem por cento] do salário de contribuição. 2. O INSS sustenta que a lei tem efeitos prospectivos, não atingindo atos que se concretizaram sob a vigência de legislação anterior. 3. Alega, ainda, que o respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, insculpido no inciso XXXVI do artigo 5º da Constituição do Brasil, consubstancia garantia do direito fundamental à segurança jurídica. 4. O Supremo Tribunal Federal, na Sessão Plenária do dia 8 de fevereiro de 2.007, ao julgar o RE n. 415.454 e o RE n. 416.827, firmou entendimento segundo o qual seria inadmissível qualquer interpretação da Lei n. 9.032/95 que importe aplicação de suas disposições a benefícios concedidos em momento anterior a sua vigência. Isso porque, se o direito ao benefício foi adquirido anteriormente à edição da nova lei, o seu cálculo deveria ser efetuado de acordo com a legislação vigente à época, momento em que atendidos os requisitos necessários. - ___ Ao cuidar do ato jurídico perfeito, o preceito constitucional está a referir situações existentes e válidas [mesmo que ainda não eficazes] --- exemplificando: o testamento formalizado no regime da lei anterior, enquanto vivo o testador, e, de forma geral, os negócios jurídicos sujeitos a condição suspensiva. Nesses casos, verificados os pressupostos da existência e os elementos da validade, as situações mantêm-se íntegras, a salvo de eventuais modificações, no direito positivo, que incidam sobre tais pressupostos e elementos. Não se trata, então, de direito adquirido, mas de ato jurídico perfeito --- os contemplados pelo testamento feito no regime da lei anterior [enquanto vivo o testador], ou os contratantes que se vincularam sob condição suspensiva [enquanto esta não se verifica], não são titulares de "direito adquirido". Resulta nítida, destarte, a distinção entre direito adquirido e ato jurídico perfeito, o que evita a confusão entre ambos, quando o primeiro é submetido ao segundo e vice-versa. Pois é certo existir direito adquirido que não se funda em ato jurídico perfeito [os direitos do nascituro, v.g.] e ato jurídico perfeito que não implica direito adquirido [justamente os negócios sujeitos a condição suspensiva e o testamento, em ambos os casos enquanto, respectivamente, não verificada a condição, ou vivo o testador]. Dois Comentários à Constituição de 1.967 com a Emenda n. 1 de 1.969, 2ª ed., vol. V, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1.969. 3 - Ob. cit., p. 82. Quatro Cf. PONTES DE MIRANDA, ob. cit., p. 80. Cinco Vide PAUL ROUBIER, Le droit transitoire, 2éme edition, Dalloz ET Sirey, Paris, 1.960, pp.292 e ss. 6 CARLOS MAXIMILIANO, Direito intertemporal ou Teoria da retroatividade das leis, Freitas Bastos, Rio, 1.946, p.22.  (grifos nossos).

Nascituro é nomenclatura que não se confunde com prole eventual. Diferençar os dois institutos é tarefa simples. Reside no fato de que o nascituro já foi concebido e a prole eventual nem de perto foi concebida, pois não houve a concepção até então.

No intuito de melhor elucidar a segunda metade do artigo 2º surgiu entre os civilistas uma segunda teoria. Trata-se da teoria da personalidade condicional. Citamos entre os seus defensores a doutrinadora Maria Helena Diniz e o renomado Clóvis Beviláqua. É uma teoria híbrida que procura explicar o fenômeno valendo-se dos seguintes argumentos: Houve a concepção, mas até o nascimento com vida o que o feto recebe é a denominada personalidade formal. A partir do nascimento com vida aquela personalidade formal vai se transformar em personalidade material. A personalidade formal transita pelo âmbito dos Direitos da Personalidade. Já no que toca a personalidade material há que se ressaltar que esta recebe livre trânsito pelo âmbito dos Direitos Patrimoniais. Para os adeptos da teoria da personalidade condicional os Direitos dos nascituros encontram proteção legal; tanto é verdade que se o marido espanca a sua esposa grávida, com chutes e pontapés em sua barriga, o ofensor estará atingindo a integridade física de sua esposa grávida e do nascituro. Ambos poderão ajuizar ação reparatória por danos morais na figura do litisconsórcio. E tal se explica pelo fato dele possuir uma personalidade formal. Ao nascer com vida fará jus à herança, a doação e a todos os demais Direitos patrimoniais ínsitos a sua personalidade material.

Tal teoria, com passar do tempo, já não mais satisfazia os doutrinadores que trataram logo de elaborar uma terceira teoria sobre o tema. É a teoria mais moderna sobre o assunto. Assim, foi criada a teoria concepcionista, teoria esta defendida por renomados doutrinadores sobre tema. Dentre eles citamos: Francisco Amaral, Teixeira de Freitas (em seu esboço) José Maria Leoni, dentre outros, e a qual a autora dessa singela obra se filia, com reservas (que serão, pois, minuciosamente explicadas alhures!). Passemos aos seus fundamentos fático-jurídicos: Tentando explicar quando se dá o início dos Direitos da Personalidade nos revela a teoria concepcionista que a personalidade da pessoa natural se dá com o momento da concepção.

Tal teoria não se confunde com a teoria da personalidade condicional. Na teoria da personalidade condicional, como o próprio nome indica, a personalidade do nascituro está condicionada ao nascimento com vida. Por conseqüência, para os adeptos desta teoria, caso não haja o nascimento com vida o nascituro remanesce no limbo jurídico. Há uma “personalidade”, todavia, subordinada a uma condição; qual seja: o nascimento com vida! Já a teoria concepcionista apregoa que basta a concepção como carro chefe a assegurar a personalidade ao indivíduo. Nasceu com vida, mas sua personalidade retroage ao momento da concepção. Sugerimos, pois, uma releitura deste artigo 2º do Código Civil: o que começa do nascimento com vida não são, efetivamente, personalidades e sim as capacidades!

Há um julgado elucidativo do Superior Tribunal de Justiça neste segmento ora esposado.  Confere o STJ não só a proteção, mas direitos efetivos ao nascituro, sem fazer qualquer menção à condição futura e incerta. Eis o seu teor:

“Direito Civil. Danos Morais. Morte. Atropelamento. Composição férrea. Ação ajuizada 23 anos após o evento. Prescrição inexistente. Influência na quantificação do quantum. Precedentes da turma. Nascituro. Direito aos danos morais. Doutrina. Atenuação. Fixação nesta instância. Possibilidade. Recurso parcialmente provido. I. – Nos termos da orientação da turma, o direito á indenização por dano moral não desaparece com o decurso de tempo (desde que não transcorrido o lapso profissional), mas é fato a ser considerado na fixação do quantum. II – O nascituro também tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas a circunstância de não tê-lo conhecido em vida tem influência na fixação do quantum. III – Recomenda-se que o valor do dano moral seja fixado desde logo, inclusive nesta instância, buscando dar solução definitiva ao caso e evitando inconvenientes e retardamentos da solução jurisdicional” (RSTJ, 161/395). Grifos nossos!

Questão intricada cinge-se a possibilidade de doação ao nascituro. Suponhamos o caso concreto de uma senhora (Raquel) que está impossibilitada de engravidar e, em comum acordo com o seu consorte (Lídio), opta pela inseminação artificial homóloga (fornecimento de material genético de ambos os genitores). Sofrendo de uma doença grave (que o impossibilita de novas tentativas de paternidade: seja biológica, seja sócio-afetiva) o pai do nascituro doa-lhe um apartamento para sua futura moradia. Doação esta que se concretizou mediante escritura pública no início do ano de 2007. Resta saber se o respectivo imóvel já se incorporou ao patrimônio do nascituro.

Adotando-se a teoria natalista, o nascituro de Raquel só se tornará titular do bem doado se nascer com vida. Já para a teoria da personalidade condicional o nascituro (de Raquel e Lídio) é titular deste apartamento: nascendo com vida ratifica tal direito. Nascendo morto resolve-se tal direito retroativamente.  A morte aqui funcionando como uma condição resolutiva. Essa a sua natureza jurídica do caso em epígrafe; não obstante, qual seja, fato jurídico natural.

Por fim, chegamos à teoria concepcionista. E aqui, para parte da doutrina, as teorias da personalidade condicional e concepcionista se bifurcam. A mais abalizada doutrina é clara em nos esclarecer que o nascituro já possui personalidade desde a concepção, mas tão-somente no que toca aos seus Direitos da Personalidade. No que se refere aos Direitos patrimoniais deve nascer com vida - para que possa deles se tornar titular na plenitude.  E  nos convence tal posicionamento, pois corolário do devido processo legal em sentido substancial; ou seja, encampa com letras garrafais o princípio da razoabilidade em seu sentido mais efetivo. Em palavras simples: do que adiante ganhar e não levar?????

 1.4     Personalidade X Jurisprudência X Direito à Vida.

A jurisprudência dos Tribunais Superiores, tentando solucionar as teorias supra mencionadas é conflitante em seus próprios termos, fomentando, ainda em maior grau, a polêmica existente sobre a temática ora em comento.

O Superior Tribunal de Justiça profetizou decisão, decisão essa encampada no INFORMATIVO 360, de 16/06/2008, no seguinte sentido: è cediço que o nascituro é sujeito passivo de dano moral. O caso concreto versa sobre a sua mãe, que estando grávida, foi vítima de um acidente fatal. A dignidade surge quando surge a pessoa. O nascituro já é ser humano e a ofensa a ele surge como uma ofensa enquanto pessoa, no seu aspecto essencial.

Em todas as situações ora descritas pela autora, se o nascituro não ostenta o status de personalidade - a lei põe a salvo as suas expectativas de direito; ou seja, a lei lhe confere proteção.

E aqui, a retirada do ventre materno do feto anencéfalo, para boa parte da doutrina, inclusive em jurisprudência conflitante no próprio Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que não macula a proteção ao nascituro e nem há que se falar em aborto, pois não se torna possível, sob o prisma físico-jurídico, a possibilidade de vida, sequer de vida viável. Falar, nesse caso, em aborto seria legitimar o crime impossível em seara penal.

Assim se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça sobre o tema. Confira o leitor à decisão exarada nos idos de 2004:

1.7 Vácuo Legislativo.

Constata-se que a legislação brasileira não conseguiu acompanhar os avanços tecnológicos a fim de regulamentar com precisão a partir de quando se dá a concepção bem como os direitos de nascituro e embrião.

Embora questionada em alguns via ação direta ( 3510) de inconstitucionalidade, com esforço, o legislador apresentou ao cenário jurídico a Lei de Biossegurança - Lei nº 11105, de 24 de março de 2005, nos seguintes termos:

  "Art. 5º - É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes/condições:
I - sejam embriões inviáveis; ou
II - sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data de publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento.
§ 1º - Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores.
§ 2º - Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisas ou terapia com células-tronco embrionárias humanas deverão submeter seus projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética e pesquisa.
§ 3º - É verdade a comercialização do material biológico a que se refere este artigo e sua prática implica o crime tipificado no art.15 da Lei nº 9434, de 04 de fevereiro de 1997".

O Procurador-Geral da República, Antônio Fernando Souza encaminhou ao Supremo Tribunal Federal (STF), parecer favorável à ação direta de inconstitucionalidade (Adi) para suprimir artigo da Lei de Biossegurança que permite o uso de células-tronco de embriões para fins de pesquisa e terapia.

Proposta pelo ex-procurador-geral da República, Cláudio Fonteles, a Adi questiona o dispositivo da lei com argumento de que há vida nos óvulos fecundados que são destruídos durante os estudos.

Assim sendo, para o Ministério Público, a lei fere a Constituição, que garante a todos o direito inviolável à vida. Na Adi, o parquet busca fundamentos científicos para definir o momento inicial da vida humana.

Conforme parecer do procurador-geral da República, a vida “acontece a partir da fecundação”, daí a necessidade de se respeitar a inviolabilidade do direito à vida para que a vida humana seja preservada desde o início da formação do embrião.

1.8 Estágio atual da ADI 3510 no cenário jurídico brasileiro.

Aproveitaremos este espaço para decifrarmos a jurisprudência de nossa Corte Superior.

O objetivo central da ADI é a permissão da utilização de células-tronco embrionárias apenas para duas finalidades: pesquisa e terapia. Logo, por exclusão a utilização para comércio de produtos de beleza é repudiada não só pela lei da Biossegurança (que teve o seu artigo 5º questionado), bem como pela comunidade jurídica brasileira. Diverso do que vem ocorrendo em seara de Direito Comparado (Europa).

O ponto nevrálgico de discussão reside em saber se o embrião possui vida, já que não possui cérebro.

Ora, se a morte se dá com a paralisação das funções cerebrais questiona-se como se proteger a vida de uma célula sem cérebro. Em contrapartida, o Ministério Público sustenta com veemência a inconstitucionalidade do artigo lastreado no fato de que o embrião é ser humano.

Dessa forma, não se pode estabelecer gradação constitucional ao conceito de inviolabilidade da vida, pois esse conceito concede tutela completa. E ainda, que vida tem início com a fecundação, sendo assim, não pode ser liberado a utilização de embriões, ainda que cultivados em laboratório.

O plenário se reuniu por diversas vezes para o julgamento da ADI 3510. Houve pedido de vista por parte do Ministro Menezes Direito, as questões mais importantes sobre o tema foram descortinadas e vamos aqui desvendá-las, uma a uma com a tarefa de descomplicar a jurisprudência do STF.

E, aqui, caro leitor, faremos um resumo didático do julgamento da Corte Superior, sem esboçarmos a nossa posição pessoal sobre o tema – já esmiuçada em tópicos anteriores!().

Ressaltou-se (em voto já proferido pelo Ministro Carlos Brito) a saúde como bem maior a ser preservado, o que seria viável com a manutenção da lei em comento, bem como ao fato de a Constituição da República, em momento algum, ter feito menção sobre embriões que ainda não se fixaram no útero, sendo que a Lei da Biossegurança é a única regulamentação sobre este assunto e que a mesma não colide com a CRFB/88, já que as células-tronco embrionárias, por preencherem todos os tecidos do organismo de um indivíduo adulto visam implementar políticas públicas na melhoria da saúde (Direito de todos e dever do Estado); saúde esta que melhor se aperfeiçoa em terapia e pesquisas.

Salientou-se que a dignidade humana e que os direitos fundamentais de primeira geração, dentre eles, os direitos e garantias fundamentais se aplicam a pessoa e que embrião não é pessoa. E aqui o Ministro adotou a teoria tradicional, teoria natalista que determina que só seja pessoa quem nasce com vida e respirou. Antes do nascimento com vida, o ser gerado não possui personalidade civil, mas, como nascituro (gerado, mas ainda não nascido), todos os seus direitos, desde a concepção, são resguardados pela lei, principalmente o direito à vida.

O artigo 5° de nossa Magna Carta consagra o direito à vida, sendo, portanto, o mais importante de todos os direitos e garantias fundamentais, posto que, para a existência dos demais direitos e garantias, faz-se necessário como pré-requisito este direito.

Ao Estado caberá assegurar, a todos, o duplo sentido de vida: o primeiro diz respeito ao direito do individuo viver dignamente, e o segundo, a continuar vivo. O respeito à preservação da saúde humana implica na continuação da vida.

Nem por isso o princípio da dignidade humana restaria abandonado em seara infraconstitucional, tanto que a lei de Biossegurança se refere a embriões derivados de uma fertilização artificial, obtida fora da relação sexual, e que o emprego das células-tronco embrionárias para os fins a que ela se destina não implicaria em aborto. Não há que se falar, pois, em vulneração dos artigos 124 e seguintes do Código Penal.

Viver, confinado em uma cama de hospital, respirando e alimentando-se através de aparelhos, não é viver dignamente. O que no vale ter assegurado somente o direito a vida, se não obtivermos assegurado o direito a vida digna? Deste modo, nosso legislador nos garantiu o direito não só a vida, mas também o direito a vida digna.

Ponderou-se a Corte Superior que os princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável não restariam vulnerados com a respectiva lei, pois o planejamento familiar é incompatível com o dever jurídico de aproveitamento de todos os embriões, por ser fruto da autonomia privada, que nada mais é que uma normatização em causa própria.

Por fim estabeleceu-se uma analogia com a lei 9434/97 no seguinte sentido: Premissa Maior: É ser humano quem possui funções cerebrais. Premissa menor: a morte real é a morte encefálica para fins de transplantes. Conclusão: embrião é um amontoado de células sem cérebro.

O embrião é um ente absolutamente incapaz de atividade cerebral. Conclusão: Logo, o embrião não é um ser humano. Não é pessoa. Merece tutela, mas não é dotado de vida e proteção aos Direitos da personalidade. Protege-se sim a saúde como ciência encampada no artigo 199 da Constituição da República. Toda nova tecnologia assusta (com seus riscos e benefícios) e traz consigo a polêmica, que nesta ocasião, somente impedem que pessoas as quais sofram com doenças neuromusculares, renais, cardíacas, hepáticas ou diabetes, sejam tratadas, impedindo que médicos e cientistas descubram a cura para uma série de doenças.

O Supremo Tribunal Federal considerou, pois, constitucional o artigo 5º da lei 11.101/05, constituindo a saúde um prolongamento do direito à vida.

 1.9 - Considerações Finais

Independentemente de a lei reconhecer ou não personalidade jurídica ao nascituro, este possui seus direitos resguardados pela própria sistemática jurídica e jurisprudência dos Tribunais Superiores, como alhures elencamos e esmiuçamos ao leitor diversos julgados, nesse sentido, que adotaram como marco inicial da vida o momento da concepção.

Não compete a ciência jurídica o papel de impedir os avanços tecnológicos e científicos que possam beneficiar a humanidade, mas sim, cabe a mesma, estabelecer normas capazes de impedir a utilização destes avanços em práticas potencialmente perigosas ou nocivas para a raça humana.

O descarte de embriões deve ser visto como “coisificar” o próprio homem, pois o embrião é ser humano. Nossa posição como autora dessa obra é a de que não é concepção que marca o início da vida e sim a fecundação!

Deve o embrião receber tutela compatível com a sua natureza jurídica, qual seja pessoa humana. A utilização indevida em materiais de cosmética é um ultraje a vida, a ética e ao próprio mercado de consumo. Fere o mais elementar de nossos direitos fundamentais: a vida não se compra não se vende e muito menos se empresta!

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões. 4. ed.São Paulo: Atlas, 2004. V.7

DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
FIUZA, César. Direito Civil: Curso Completo. 5. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.

LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil: Parte Geral. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1971. V.1.

VIANA, Marco Aurélio S. Curso de Direito Civil: Parte Geral. Belo Horizonte: Del Rey, 1993. V. 1. REPOSITÓRIO DE JURISRUDENCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FERDERAL.