1.     INTRODUÇÃO

Em 13 de julho de 2010, foi promulgada a nova emenda constitucional número 66/10. A chamada, Emenda do divórcio. O novo texto representa uma tendência gradual de menor ingerência Estatal nas relações matrimoniais.

 Não é mais cabível, dado o atual estágio da sociedade em que vivemos, que leis tutelem institutos como o da separação, que posterga o vínculo entre os cônjuges, mesmo com uma relação conjugal já desgastada.

Tornou-se desnecessário discutir, no processo, a culpa (adultério, abandono, maus-tratos e outros) de um dos cônjuges, para obter a dissolução da sociedade conjugal, quando os laços de companheirismo e afetivos que instigaram a união não se fazem mais presentes.

2.     DESENVOLVIMENTO

Anteriormente, para por fim ao vínculo matrimonial, eram necessários prévia separação judicial por mais de um ano, nos casos especificados em lei infraconstitucional, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos. Segundo depreende-se da antiga redação Constitucional:

“Art. 226, §6°, CF: O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos”.

Segundo novel redação, o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio sem a necessidade de anterior separação judicial e pondo termo ao lapso temporal, anteriormente exigido. Conforme reza, atualmente, a Magna Carta:

“Art. 226, §6°, CF: O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”.

A Lei 11.441/07, que alterou dispositivos do Código de Processo Civil no que tange à possibilidade de realização de separação consensual e divórcio consensual via administrativa, já demonstrava uma evolução quanto ao pensamento moderno do legislador, de menor interferência do Estado em relações personalíssimas, segundo depreende-se da transcrição do artigo, abaixo:

“Art.1.124-A, CPC: A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento”.

Tal artigo permitiu que casais que não tivessem filhos menores ou incapazes e que decidissem separar-se ou divorciar-se, consensualmente, pudessem lavrar escritura pública, desde que assistidos por advogado ou defensor público.

O instituto da separação obrigava os cônjuges a percorrerem caminhos desnecessários: a uma porque deveriam obter a homologação judicial para a separação, a duas porque deveriam passar por um segundo processo judicial, o do divórcio por conversão. Tais procedimentos impunham aos cônjuges um desgaste emocional e financeiro desnecessário.

A figura do Estado intervencionista colocava-se entre os cônjuges, interferindo em suas decisões. Situação descabida, uma vez que a palavra derradeira sobre manter ou não os laços conjugais encontra-se em âmbito personalíssimo.

Assim, entendemos correta a inteligência da nova emenda, exterminando sem maiores delongas a sociedade e vínculo conjugais desgastados.

O divórcio tornou-se potestativo. Segundo AMARAL, Francisco. Direito Civil Brasileiro - Introdução. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 201-2:

“Direito Potestativo é um direito sem contestação. È a prerrogativa jurídica de impor a outrem, unilateralmente, a sujeição ao seu exercício. Como observa Francisco Amaral, o direito potestativo atua na esfera jurídica de outrem, sem que este tenha algum dever a cumprir. Não implica, por outro lado, num determinado comportamento de outrem, nem é suscetível de violação. Ainda, consoante o autor, o direito potestativo não se confunde com o direito subjetivo, porque a este se contrapõe um dever, o que não ocorre com aquele, espécie de poder jurídico a que não corresponde um dever, mas uma sujeição, entendendo-se como tal a necessidade de suportar os efeitos do exercício do direito potestativo.”

O art. 226, §6°, CF, tem eficácia imediata, é autoexecutável. Sobrepõe-se à norma infraconstitucional, que determina uma prévia passagem pela separação judicial ou separação de fato por determinado lapso temporal, para depois chegar-se a uma sentença definitiva de divórcio. Conforme diz, Paulo Luiz Netto Lôbo:

“(...)há grande consenso, no Brasil, sobre a força normativa própria da Constituição, que não depende do legislador ordinário para produzir seus efeitos. As normas constitucionais não são meramente programáticas, como antes se dizia(...)a nova norma constitucional revoga a legislação ordinária anterior que seja com ela incompatível. A norma constitucional apenas precisa de lei para ser aplicável quando ela própria se limita na forma da lei.”

A aplicação imediata de tal norma constitucional faz surgir implicações de ordem processual no procedimento da antiga separação, que merecem ser suscitadas.

As pessoas já separadas (por sentença judicial transitada em julgado ou administrativamente), quando da promulgação da emenda, não podem ser consideradas, automaticamente, divorciadas, sob pena de se violar a segurança jurídica. Neste caso, cabe a elas uma petição pleiteando a conversão em divórcio, sem a necessidade de comprovar o lapso temporal.

Quanto aos processos judiciais de separação, carentes de sentença, leia-se, ainda em curso, o Estado-juiz deverá abrir vistas à parte autora, no caso de procedimento contencioso, ou à parte interessada, no caso de jurisdição graciosa, para que o pedido contido na exordial seja convertido em um pedido de divórcio. Em caso de recusa das partes ou deixando-se o prazo transcorrer, sem manifestação, deverá o juiz extinguir o processo sem resolução do mérito (art. 267, CPC). Caso manifestem-se dentro do prazo judicial, o processo deverá seguir seu curso normal, para ver-se findado o vínculo matrimonial, nos termos da nova Emenda.

3.     CONCLUSÃO

A breve análise apresentada tem apenas o intuito de fazer o leitor refletir sobre a diminuição da ingerência estatal nos meandros volitivos e personalíssimos dos jurisdicionados, bem como aclarar as controvérsias inicias sobre o divórcio. Porém, como ciência humana que é o Direito, diversas questões serão objeto de recursos especial e extraordinário, cabendo às Instâncias Superiores a pacificação dos pontos controvertidos.

REFERÊNCIAS

DIAS, Maria Berenice. Até que enfim..., texto disponível no: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=513, acessado em 09 de outubro de 2010

Http://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_potestativo acessado em 08 de outubro de 2010

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Divórcio: Alteração Constitucional e suas Conseqüências, disponível no http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=570 acessado em 09 de outubro de 2010.

TARTUCE, Flávio e SIMÃO, José Fernando. Direito Civil – Direito de Família, vol. 5. 2. Ed. São Paulo: Método, 2007.