RESUMO: Cuidou o presente artigo de tema bastante polêmico: a transexualidade. Uma análise elaborada a partir da Constituição da República e sempre voltada para o intercâmbio do direito com as demais disciplinas. Foi observado que o tema não se encontra regulamentado pelas leis brasileiras, havendo apenas projetos. Algumas divergências foram ressaltadas, especialmente quanto ao entendimento jurisprudencial da matéria. Assim, há decisões que contemplam as aspirações dos transexuais em sua totalidade, enquanto outras ressaltam a total impossibilidade destas. Critérios de identificação sexual foram trazidos para o corpo do texto, uma vez que a Constituição fala em homem e mulher sem dizer de qual critério está se utilizando. Por isto referências cromossômicas, psíquicas e antropológicas foram discutidas, já que implicam conseqüências distintas. Os critérios anunciados foram analisados sem se perder de vista que a Pessoa Humana deve ser vista a partir da Dignidade e dos Direitos da Personalidade. Em razão deste enfoque, alguns aspectos essenciais foram ressaltados, sobretudo igualdade, racionalidade e autonomia.

PALAVRAS CHAVES: Dignidade da Pessoa Humana, Direitos da Personalidade, Transexualidade.

ABSTRACT: The object of the present article is the transexuality. An analysis prepared from the Constitution of the Republic and always dedicated to the exchange of duty with the other disciplines. It was observed that the issue is not regulated by Brazilian law, but only projects. Some differences were spread, especially on the understanding of the subject in Cases. Thus, there are decisions that include the aspirations of transexuais in its entirety, while others emphasize the total inability of these. Criteria for identifying sexual were brought into the body of the text, since the Constitution talks about man and woman, without saying what criterion is used. Thus references chromosome, psychological and anthropological were discussed, as they involve different consequences. The criteria were analyzed announced without losing sight of the Human Being must be seen from the Dignity and Rights of Personality. Because of this approach, some essential aspects were highlighted, particularly equality, rationality and autonomy

KEYWORDS: Dignity of the Human Being, Rights of Personality, Transexuality

INTRODUÇÃO   

O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana tem bases no pensamento clássico[1] e no ideário cristão[2]. A uma porque o Ser Humano possui “natureza individual racional”[3]. A duas porque teria sido criado à imagem e semelhança de Deus.

Definir Dignidade da Pessoa Humana é complexo. Nada obstante, algumas noções se mostram convergentes: a) a felicidade[4] é o fim do Ser Humano; b) o direito surge do homem e para o homem; e, c) a Dignidade está fora do contexto do que pode mensurar na esfera econômica, sendo parcela essencial dos Direitos da Personalidade, aludindo à integridade física e psíquica.

Ao se tratar da transexualidade, é preciso se enfrentar, necessariamente, o conceito de Dignidade da Pessoa Humana, já que a pessoa transexual associa sua felicidade a uma configuração física diferente daquela com que nasceu. Uma aspiração que não pode ser ignorada pelo direito, já que configuraria negação da realidade psíquica, lócus da racionalidade.

Resolver a aspiração psíquica parece ser o caminho que o direito deve trilhar, já que não se pode mudar a mente. Um caminho que deve ser trilhado com os olhos voltados para racionalidade e autonomia, que são marcos essenciais da Dignidade da Pessoa Humana. Este tem se mostrado o único caminho seguro para se enfrentar o tema na perspectiva constitucional.

Assente que a racionalidade deve ser respeitada, parece acertado se dizer que à cirurgia de transgenitalização (veículo a permitir a fusão entre físico e psíquico) devem ser reconhecidos efeitos juridicos, sobretudo aqueles associados aos Direitos da Personalidade. Esta é a resposta correta a ser ofertada pelo sistema jurídico, que se propõe integrador e se diz baseado na Dignidade da Pessoa Humana.

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, DIREITOS DA PERSONALIDADE E TRANSEXUALIDADE

Dignidade vem do latim digna[5], anunciando o que é merecedor, considerável etc. Significa também, como adjetivo derivado de decet ou decere, cargo ou honraria. É, ademais, pressuposto da idéia de justiça, pois dita a condição superior do homem como ser de razão e sentimento, sendo inerente à vida e precedente ao Estado. Por isto, qualquer demanda que envolva pessoas, especialmente o status pessoal, deve ser enfrentada a partir de si. Configura, então, a qualidade intrínseca[6] e distintiva do Ser Humano.

O Ser Humano possui como objetivo essencial, ser feliz. Uma felicidade que é realizada quando sua autonomia é reconhecida e é permitida a sua realização. Não se pode pensar felicidade, portanto, sem o efetivo respeito da autonomia, sendo o exercício desta um pressuposto. Um exercício que deve ser respeitado para que a Dignidade seja mais que retórica. Para que seja evidenciado pelo ordenamento que é da esfera pessoal decidir os rumos que serão dados à própria vida no afã de ser feliz.

Tendo-se por assente que a realização da felicidade pelo exercício da autonomia se associa ao regime da Dignidade da Pessoa Humana, de que é correlata a racionalidade, parece acertado se dizer que o direito deve se voltar para o homem, como precípua missão estatal[7]. O direito deve se voltar para o homem para que se legitime e encontre sua razão de justificação. Uma justificação baseada, em especial, na igualdade. Não uma igualdade qualquer, mas uma isonomia que parta dos sucedâneos lógicos da Dignidade da Pessoa Humana: racionalidade e autonomia. Esta deve ser a igualdade pretendida pelo direito no seu afã de dar uma resposta correta às demandas sociais.

Resta claro hoje em dia que o direito não é fim em si próprio. Sua finalidade é permitir a realização da Pessoa Humana, que sendo seu fim lhe antecede. Deve, portanto, se aparelhar para permitir que as pessoas possam se realizar na sua plenitude, cuidando para que, em nome de uma preservação do sistema, não se incida em práticas de sectarismo e de comprometimento da igualdade.

Como o fim do direito é a Pessoa Humana, é preciso se reconhecer as prerrogativas decorrentes da Dignidade, mas, sobretudo, permitir a realização de seus sucedâneos. Do contrário, ter-se-á um Estado vazio em seus propósitos.

A problemática do transexual é destes temas cada vez mais recorrentes na sociedade múltipla que vivenciamos, onde, cada vez mais, um numeroso quantitativo de pessoas tem exercido o sentimento de pertença a gênero diferente do que aponta o sexo cromossômico. Este sentimento de pertença vem suscitando grande interesse, integrando a pauta de discussões de médicos, psicólogos e juristas.

A Dignidade da Pessoa Humana é o cerne do direito. Resta claro, por este motivo, que é seu dever se organizar para que a Dignidade seja exercida na sua plenitude. Assim – como a Dignidade aponta para racionalidade e autonomia, essencialmente – o direito deve fornecer meios para que as deliberações, tomadas racionalmente por pessoas, possam ser efetivadas dentro do aspecto autônomo de que todas gozam.

A necessidade de instrumentalização do direito para permitir o exercício das prerrogativas correlatas à Dignidade é uma das questões que devem ser pensadas com grande cuidado, pois não se podem ignorar as demandas advindas da sociedade. O Poder Judiciário, ao atender o que não foi previsto no plano Legislativo, deve procurar realizar os Direitos Humanos e os Direitos da Personalidade como suposto de legitimação.

Quando se diz que ao transexual se negou a adequação de nome e de sexo, quem conta a história é um juiz ou desembargador. Dificilmente se terá a oportunidade de ouvir ou ler a perspectiva de quem teve a aspiração negada pelo ordenamento jurídico. Por ser assim, dificilmente será possível se saber o que de fato se passa. A pessoa, perdida em pensamentos e aspirações, sairá perdedora, já que sua orientação não será reconhecida pelo sistema.

Ora, se o fim do direito são pessoas, não pode um instrumento do direito, o juiz, se arvorar da condição de negador de realidades. Quando o mundo todo se abre para uma nova possibilidade, o direito também deve fazê-lo, sob pena de este se perder[8]. O direito não pode pretender ser seu fim, porque, enquanto assim foi, serviu legitimamente a barbáries.

A sociedade brasileira tem por base a Dignidade da Pessoa Humana, portanto, o direito precisa se vestir deste princípio. O que se constata, todavia, é uma não-incorporação fática à realidade jurídico-social. Há distorções das mais variadas e, por mais que se fale em virada paradigmática, parece acertado se dizer que esta virada é formal. Caso fosse material o direito deveria ser lido a partir da Pessoa Humana, mas não é isto que ocorre. A Pessoa Humana ainda é, na realidade jurídica brasileira, aquilo que o direito concebe. Com isto, embora o sistema infraconstitucional devesse sempre ser lido a partir da Constituição da República Federativa do Brasil, é comum se ver na prática situações em que o possível entendimento constitucional é preterido em nome da segurança (na verdade pretensa certeza) do Direito Positivo e do mecanismo subsuntivo que este possui.

Não há direito sem pessoas, já que este existe para regular a vida dos homens em sociedade. O homem é ser social, como dizia Aristóteles. Por isto mesmo, por mais que os Direitos da Personalidade digam com aspirações da ordem individual, não há como se negar a necessidade dialógica entre individual e coletivo. Tal consideração é aposta porque tais direitos, em sua gênese, estavam associados tão-somente ao indivíduo. Mais ainda. Estavam associados aos bens que este indivíduo possuía.

Embora não se possa pensar um direito desligado da realização das pessoas, é fato que o movimento de codificação não partiu desta premissa. Por isto mesmo, não é exceção a existência de regras positivadas que atendem mais à matéria que ao humano no que ele tem de substancial. Conquanto formalmente isto seja negado, na prática ainda existem categorias[9] de personalidade, tal como no mundo grego e sua consideração de que apenas indivíduos determinados seriam ouvidos, já que não se dava máscaras a todos, e estas eram o instrumento pelo qual ressoava a voz do ator, conferindo-lhe um papel.

O marco divisor do Direito Civil quanto à codificação é o Código Napoleão, publicado em 1804. Inspirado nos ideais racionalistas do Iluminismo não separou em dispositivo específico qualquer Direito da Personalidade. Foi considerado, ainda assim, completo pela Escola da Exegese, que o tinha por ordenamento sistemático e sem lacunas.

O primeiro diploma a positivar especificamente os Direitos da Personalidade foi a Lei Romena de 18 de março de 1895[10]. Em 1900 entra em vigor o Código alemão, que cuida do Direito ao Nome[11]. Em 1907 é publicado o Código Civil Suíço[12], que em seus artigos 29 e 30 aponta também para a necessidade de preservação do nome, atributo da personalidade humana.

A partir da vigência do Código Civil Italiano[13], em 1942, confere-se nova ênfase aos Direitos da Personalidade[14]. Em seis artigos do livro I, o diploma em comento cuida delle personne e della famiglia. Regulamenta, com isto, vários aspectos da personalidade, a saber: direito ao próprio corpo (art. 5º), direito ao nome (art. 6º) e sua tutela (art. 7º), sua tutela por razões familiares (art. 8º), direito ao pseudônimo[15] [16] (art. 9º) e direito à imagem, registrado no artigo 10.

Nos últimos tempos, nova etapa tem sido desenhada no que concerne aos Direitos da Personalidade. Trata-se da tutela específica destes direitos, que tem sido feita em capítulo próprio. Nesta direção caminharam o Código português de 1966 e o Código Civil brasileiro em vigor.

O tratamento dos Direitos da Personalidade em capítulos próprios, como ocorre com nosso código brasileiro vigente, parece salutar. Não que a tutela conferida pela Constituição seja precária. Não se trata disto. Não se pode perder de vista, contudo, que, desde o Positivismo Jurídico, direito equivale à lei. Parece correto se afirmar que tivemos verdadeira revolução doutrinária no sentido da consideração da força normativa dos princípios, sobretudo os inscritos em sede constitucional. É certo também, todavia, que esta mudança não é pacífica na prática jurídica.

Nas hipóteses de transexualidade a consideração anterior, de aspiração positivista, fica clara. Não há qualquer dúvida que ao transexual se nega Direitos da Personalidade. Não há qualquer dúvida, também, de que a estrutura constitucional pode permitir uma leitura do tema visando à integração social, que se faz correlata à Dignidade e a solidariedade. Conquanto não restem dúvidas da possibilidade de leitura constitucional do tema, não é apenas isto que a realidade consagra. Em verdade, muitos julgados procedem de forma a dizer que o transexual operado é o nada, já que não mais é homem e não pode ser mulher, e vice-versa. Certamente esta leitura não encontra abrigo na Constituição, mas se mantém na leitura genofenotípica do Ser Humano. Uma leitura a partir da qual só seria Pessoa Humana (em todas as acepções que o termo pode assumir) a que tivesse um genótipo condizente com o fenótipo.

Ler o Ser Humano a partir de sua configuração corporal é negar sua condição de Digno. Afirmamos isto porque são a racionalidade e a autonomia que lhe conferem o lócus especial na escala dos seres. Racionalidade e autonomia que o tornam Digno. Por ser assim, quando o Ser Humano é visto a partir do corpo, e não da mente, ele é apenas mais um animal. Um animal que, embora racional, é visto pelo sistema sem se considerar esta variável.

A negação da realidade racional pela leitura biologizante do corpo é possível porque o sistema a viger no Brasil quanto ao julgamento é o do “Livre Convencimento Motivado”. Certamente a motivação pretendida pelo constituinte originário deveria estar na própria Constituição e no que esta consagra. Na prática, todavia, falam os conceitos e preconceitos dos julgadores. Eles estão livres para dizer qualquer coisa quando não há um parâmetro objetivo positivado.

Do que se expôs, ainda que se possa defender a não-necessidade da tutela dos Direitos da Personalidade na perspectiva codificada (em vista da chamada virada copernicana que impõe uma leitura do sistema à luz da constituição, logo, da Pessoa Humana), vemos com bons olhos o resguardo de um espaço próprio e positivado para o tratamento de tais direitos. Pode ser que evoluamos para um momento de material revolução copernicana. Enquanto isto, ainda é bom um código, ou mesmo leis esparsas, que elucide o espírito constitucional. É até provável que a resposta do Legislativo não seja absolutamente correta, mas, pelo menos, goza de legitimidade democrática direta, o que não se diz da resposta do Judiciário contrária ao espírito constitucional.

O Código Civil de 2002, ao tratar dos Direitos da Personalidade, inova na ordem infraconstitucional brasileira. A tutela oferecida por este diploma aos direitos em comento é absolutamente nova em relação ao regime depreendido do código revogado. Uma mudança através da qual se insere a temática em capítulo próprio.

A inovação no plano infraconstitucional não é exatamente uma novidade na realidade brasileira, já que a Constituição da República Federativa de 1988 traz uma proteção que é, em si, até mais abrangente. Nada obstante, é de se considerar o aspecto trazido pelo novo Código Civil, já que, conquanto tenhamos um discurso que prime pela capacidade normativa dos princípios, nossa prática ainda é marcada por regras. Desta forma, sabendo que a realidade é esta, toda e qualquer alteração que venha para explicitar o conteúdo constitucional é bem vinda.

Os Direitos da Personalidade são inerentes à pessoa e a necessária Dignidade que desta decorre. Disto surgem cinco marcos fundamentais: a) vida; b) honra; c) imagem; d) nome; e, e) intimidade. Marcos que se irradiam nas mais variadas projeções, sendo irrenunciáveis[17] e intransmissíveis[18].

À temática desenvolvida, interessa, com relevo, as referências do artigo 13[19] do Código Civil, pelo qual se impede a disposição de parte do corpo. O artigo sob exame, marcado por um discurso médico legitimante, aponta que, havendo exigência médica, não se discute a segunda parte do comando legal.

A associação do artigo colacionado com a transexualidade é clara. Exatamente por isto entendeu o corpo de juristas participantes da I Jornada do Conselho da Justiça Federal que a idéia de bem-estar psíquico deve ser trazida à discussão. Sendo assim, não apenas integridade física interessa ao tema. É preciso se ter integridade psíquica, sobretudo porque é na psique que se realiza a pessoa, e não na configuração dos órgãos genitais.

Como se pode perceber, a previsão no Código Civil é importante para os Direitos da Personalidade, mas não encerra o assunto. Consideramos a importância da previsão por termos consciência que a prática jurídica no Brasil é marcada pela confluência de regras. Conquanto o discurso da máxima cogência e normatividade seja da seara comum, a prática é de um direito subsuntivo. Sendo assim, vemos com bons olhos o processo de positivação dos Direitos da Personalidade em código[20].

Direitos da Personalidade, e os marcos que deste decorrem (vida, honra, imagem, nome e intimidade) estão associados, sem qualquer dúvida, ao tema sexualidade, também inerente à condição humana. Por isto sexualidade deve ser pensada com cautela, com os olhos voltados para a realização de racionalidade e autonomia, e não mais apenas para as funções procriativas. Diz-se isto porque não se pode perder de vista que o local especial na escala dos seres não é decorrência do aspecto biológico, e sim do psicológico.

Pensar em sexualidade na quadra contemporânea – marcada por discursos variados, mas imbricada por valores com aspirações lineares – é uma necessidade que decorre da reflexão sobre o próprio direito. Uma reflexão que parte da liberdade para se chegar à garantia, da igualdade para alcançar diversidade e da fraternidade para se obter solidariedade.

A partir de uma perspectiva multidimensional, que é a face da contemporaneidade, todas as questões carecem ser repensadas. Entre estas deve ser pensada, também, a sexualidade e o exercício que desta se faz. É preciso se desenvolver vários sentimentos, entre eles, de forma especial, o sentimento republicano. Faz-se necessário que nos voltemos para garantia, diversidade e solidariedade e nos esqueçamos dos dogmas, sobretudo quando estamos a falar em nome do Estado, que é plural e laico. É de se dizer, de uma vez por todas, a que(m) estamos servindo. Isto é fundamental para não sermos meros repetidores do senso comum. Para não contribuirmos para a exclusão e o sectarismo em razão da repetição de dogmas sem qualquer grau de reflexão.

Repensar certas estruturas nos impele a refletir sobre o papel estatal, e nisto se inclui os papéis desempenhados por todos os atores sociais. Atores a que a ordem jurídica empresta máscaras – uma vez que todos seriam iguais perante a lei, portanto, dignos e dotados de direitos correlatos à personalidade –, mas muitas vezes nega voz.

No afã de se superar qualquer possibilidade sectarista, o questionamento apresentado acerca da conceituação sexual deve ser recobrado. É preciso se sedimentar um conceito de sexo que condiga com um Estado multifacetado e agregador. Um Estado que se pretenda agregador e solidário, no exato sentir do texto constitucional, denominado cidadão.

Pensar na sexualidade humana induz a que enfrentemos o conceito de sexo. Um questionamento, então, se faz premente: qual o “conceito de sexo”[21] se deve adotar? O biológico ou o psicológico[22]? Sabendo-se que há meios de se observar o tema, porque restringir a reflexão ao conceito biológico, como querem muitos?

O viés biológico, apreendido pelo direito como sendo o sexo jurídico, é apenas uma forma de se ver a sexualidade. É de se considerar, por isto mesmo, outras variantes, em especial a psicológica ou psicossocial. Tal consideração é aposta em razão da necessidade de se reforçar, sempre, que o Ser Humano é muito mais que corpo biológico. É racional e sua racionalidade não pode ser mitigada. Do contrário, ter-se-á que o discurso da Dignidade da Pessoa Humana não é mais que papel e tinta. É cláusula vazia que cabe tudo e, por isto mesmo, não comporta nada.

A conceituação jurídica de sexo é feita a partir da observação da genitália externa do recém-nascido, de onde decorrerá o sexo que constará no Registro Civil: masculino ou feminino. Este conceito, cunhado a partir da superação da doutrina do sexo único, ainda se mantém no imaginário de muitos juristas brasileiros. É bastante comum, por isto mesmo, encontrarmos decisões que ressaltem esta conceituação em detrimento[23] dos discursos da psicologia, da medicina e da antropologia.

Quando se pensa na temática da transexualidade, mostra-se improvável não se pensar nos conceitos de sexo e nome civil. Dizemos isto porque é no Registro Civil de Pessoas Naturais que, em última análise, o “direito se dirá”[24]. Por mais que a Resolução do Conselho Federal de Medicina afirme ser prerrogativa médica diagnosticar a transexualidade, é no direito que os reflexos da cidadania serão pleiteados.

Não restam dúvidas de que a denominação a partir do viés meramente biológico não atende à pessoa em sua plenitude, pois não é em cromossomas[25] que se afere Dignidade. Por este motivo, soa desarrazoada a proposição que nega a adequação de nome e de sexo com embasamento biológico, ainda mais se se considerar as possibilidades das síndromes determinadas cromossomicamente, como Turner[26] e Klinefelter[27].

Na Síndrome de Turner não existe cromatina sexual. Desta forma, caso “a” portadora da doença tivesse de se submeter ao teste de cromátide, seria um ser biologicamente assexuado. Não poderia ser considerada mulher ou homem por não dispor do gene que determina o gênero sob o viés biológico. Ainda que ostente aparência feminina, esta situação é apenas aparente. Qualquer aparência que por ventura possua, é mera aparência, sem qualquer respaldo na própria biologia.

Na síndrome de Klinefelter ocorre exatamente o contrário. Há mais cromatinas sexuais do que o padrão normal informa. Neste caso são encontradas cromátides de ambos os sexos. Também neste caso o exame de cromátide é limitado. A multiplicidade cromossômica impede uma identificação aceita como real, já que foge ao padrão normal, que é xx ou xy.

A discussão biológica acerca das síndromes é importante porque afasta o absolutismo do discurso biológico, de que se valem alguns magistrados[28], e se assenta que não é em cromossomas que se afere Dignidade. Com isto, se é a Dignidade da Pessoa Humana a base de estruturação da Constituição da República Federativa do Brasil, soa sem propósito a afirmação da verdade biológica. Todos e quaisquer animais possuem genes que determinam aparência. Entre os seres humanos também. Não há dúvidas de tais genes existem. É de se ter, todavia, que o só fato da existência de síndromes cromossômicas põe em xeque o caráter absoluto do discurso biológico-cientifico. Ao mesmo tempo, tendo-se assente que a Dignidade está na racionalidade e na autonomia, não há dúvidas de que a verdade da psicologia deve se sobrepor à verdade biológica. Do contrário, reduzir-se-á o Ser Humano a uma realidade animal, e não psíquica.

Tendo-se claro que o Ser Humano possui um grau absolutamente diferente na escala dos seres, pura e simplesmente por ser racional e autônomo, entendemos que o exercício da racionalidade e da autonomia não pode ser negado. Não se pode negar a racionalidade, já que isto importaria em supressão da Dignidade e dos Direitos da Personalidade na parcela que são, verdadeiramente, absolutos.

Assentando-se que o conceito biológico se apresenta limitado para cuidar da realidade humana, chega-se ao conceito de sexualidade psicossocial[29]. Tal conceito (que a antropologia denomina gênero) é importante por permitir se transpassar as questões genéticas e se chegar à consideração de variáveis pré e pós-natais. Assim, a se assegurar efetividade prática à conceituação psicossocial de sexo, parece sustentável se dizer que o transexual operado é homem ou mulher, não podendo o sistema jurídico lhe impingir qualquer tipo de restrição. O homem ou a mulher que a racionalidade e a autonomia permitiram construir, nesta consideração, têm em si todas as prerrogativas de que gozam todos os cidadãos.

A indagação sobre a conceituação sexual assume ares de realidade quando o transexual vai até o Poder Judiciário. Quando o questionamento sobre sexualidade chega ao Poder Judiciário uma resposta deve ser ofertada pelo Estado-Juiz. Uma resposta que, evidentemente, deve chegar o mais próximo possível da consagração da Dignidade, permitindo a fruição dos direitos básicos.

Retomando a indagação sobre as possibilidades de consideração da sexualidade, uma questão desponta: qual delas se aproxima mais da fruição dos direitos básicos correlatos à cidadania?

O questionamento proposto, sem qualquer dúvida, é de difícil resposta. Deve se considerar, todavia, a reflexão que o espírito republicano e as razões de justificação da Constituição impõem. A consideração desta imposição fertiliza a discussão, fazendo crescer e frutificar a Dignidade da Pessoa Humana.

A utilidade do sistema jurídico, de seu sistema valorativo, se consolida na correspondência com as situações fáticas e as necessidades sociais. As situações carentes de proteção jurídicas devem ser solucionadas pelos princípios gerais do direito, pela analogia e pela eqüidade, mas sem se perder de vista o espírito de agregação, rumo norte do trabalho de integração hermenêutica. Haveria, então, apenas uma resposta correta no ordenamento jurídico. A resposta correta é a que permite maior grau de fruição dos direitos básicos pelas pessoas. Permite a fruição de direitos e garantias fundamentais e não alude a qualquer situação de exclusão e sectarismo social.

Com base nas possibilidades integrativas aduzidas, doutrina e jurisprudência podem se manifestar acerca das situações, mesmo as não-positivadas. Uma integração que, como já se assentou, deve ser efetuada com os olhos voltados para os valores pessoais do indivíduo, independente dos valores ditos normais pela comunidade e pelo grupo social. Uma possibilidade que não se faz pacífica, como se percebe na fala do procurador de justiça oficiante na Apelação Cível Apelação Cível n. 452,036-4/00[30]: “trata-se de uma situação anômala criada artificialmente e não consagrada pelo direito positivo”.

A se ter por válido o argumento aludido, tão-somente as situações albergadas positivamente pelo Ordenamento Jurídico mereceriam tutela jurisdicional. Esta aspiração já deu provas de sua falibilidade e se mostra desprovida de  justificação, porque não leva em conta nem os elementos integrativos mínimos da Lei de Introdução ao Código Civil, ainda mais da Constituição da República Federativa do Brasil, declaradamente voltada para a promoção da cidadania.

Pensar nas possibilidades integrativas no seguimento proposto, permite-nos brindar com a obra de Edilsom Ferreira de Farias (Colisão de direitos à honra, à intimidade, à vida privada, e a imagem versus a liberdade de expressão e informação[31]), que traz apontamentos alinhados com a direção defendida. Uma integração que aspira, em primeiro lugar, a realização das pessoas. Uma realização que se dá como suposto de integridade do sistema e se apresenta valorada em relação à tese do ordenamento, que se contenta com a validade hierárquica, temporal ou de especialidade.

Transexualidade[32] é tema que gera muitas polêmicas. Significa, em síntese apertada, “divergência entre o fenótipo e genótipo”[33]. Consoante a lição de Maria Helena Diniz, aponta para “a condição sexual da pessoa que rejeita sua identidade genética e a própria anatomia de seu gênero, identificando-se psicologicamente com o gênero oposto.”[34]

A discussão sobre transexualidade parte, como regra, do discurso essencialista, onde só tem lugar o “transexual verdadeiro”[35], construído pelo saber médico, e, apenas nesta medida, percebido pelo direito. É de se ter, todavia, que a noção de transexualidade verdadeira precisa ceder em nome das conquistas da antropologia. Do contrário ver-se-á no direito (como, aliás, se tem visto) mera repetição deste discurso legitimante.

A repetição do discurso capaz de demover os julgadores do apriorismo resta evidenciada na doutrina de Aracy Klabin, onde se afirma a existência de duas espécies de transexualidade: primária e secundária. Na primária se encontra o transexual verdadeiro, que compreenderia os “pacientes cujo problema de transformação do sexo é precoce, impulsivo, insistente e imperativo, sem ter desvio significativo, tanto para o transvestismo quanto para o homossexualismo. É chamado, também de esquizossexualismo ou metamorfose sexual paranóica”[36]. Na secundária se englobariam o transexual secundário: “pacientes que gravitam pelo transexualismo somente para manter períodos de atividades homossexuais ou de transvestismo (são primeiro homossexuais ou travestis). O impulso sexual é flutuante e temporário, motivo pelo qual podemos dividir o transexualismo secundário em transexualismo do homossexual e do travesti.”[37]

Pensar em transexual verdadeiro é importante porque nos faz recobrar a mítica da heterossexualidade. Esta espécie de transexual não teria, então, nada que o “desabonasse”. Não é um promíscuo, mas uma pessoa que nasceu em corpo errado. Não é alguém que faz do exercício da sexualidade algo “pecaminoso”, mas uma pessoa que busca realizar sua “alma”. A cirurgia, assim, tem como objetivo de implementar a masculinidade ou feminilidade. Com isto, apenas as pessoas que se sentem em um corpo trocado podem se submeter à cirurgia de transgenitalização e, a partir desta, iniciar um procedimento de comunicação com o direito para que este reconheça a realidade, autorizando, em um segundo momento, a mudança do Registro Civil para que passe a constar a adequação.

Quando se diz que apenas o “transexual primário”[38] pode se submeter à cirurgia de transgenitalização, está sendo dito, ao mesmo tempo, que o secundário não pode contar com esta possibilidade. Em verdade, à luz do Direito Positivo – e da leitura positivista que se faz do tema –, não passa de alguém com intuição para a promiscuidade. Alguém que faz de traços da transexualidade um meio de exercício “desviado” da sexualidade.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Partindo-se do postulado de que a pessoa, individualmente considerada, é o valor supremo da ordem jurídica e que a garantia de sua Dignidade é um princípio fundamental da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, não há como se negar a ninguém as prerrogativas afetas aos Direitos da Personalidade.

Ubi homini, ibi societas; ubi societas, ibi jus. Onde há homem há sociedade; onde há sociedade há direito. Há direito porque há sociedade. Há sociedade porque existem homens. Nesta linha se tem assente que o fim do direito é proteger os valores supremos que garantam a Dignidade do homem. O direito surge do homem, com o homem e para o homem e, assim, deve ser visto para que a pessoa tenha preservado o local especial que sua existência lhe confere no ordenamento jurídico. Um local que se faz habitável ao se considerar que à pessoa se deve reconhecer a condição de começo, meio e fim do direito.

A Constituição da República, ao estabelecer como seu fundamento a Dignidade da Pessoa Humana, a elegeu núcleo irradiador do ordenamento. Trouxe, desta forma, uma nova possibilidade de se ver e de se interpretar o sistema jurídico. Uma visão que deve se voltar, certamente, para uma maior consideração das situações existenciais.

A consideração das situações existências é um dado que se mostra essencial para a preservação do sistema. Dizemos isto porque, do momento que a Dignidade da Pessoa Humana é alçada à condição de vetor do ordenamento, este não pode ser pensado sem este viés. Do contrário, ter-se-á um ordenamento em crise e marcado por paradoxos, onde o discurso é um e a prática outra.

Quando se diz que à Pessoa Humana se reconhece um local especial, diz-se também que este local só se faz habitável quando esta pode desfrutar das prerrogativas que lhe são inerentes, notadamente autonomia e racionalidade. Um local que se fará ermo, todavia, se o homem for visto apenas na nuança biológica, já que enquanto animal biológico, desprovido de razão, será apenas animal. Com isto, não basta ter razão. A razão alude à autonomia como suposto essencial. Uma alusão que deve ser respeitada, sob pena de se negar ao Se Humano seu lugar especial na escala dos seres.

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