Sumário: 1. Introdução; 2. Responsabilidade civil das pessoas privadas prestadoras de serviço público e terceiros não-usuários; 3 O fornecedor de serviço público e o consumidor “bystander”; 4 A atuação do ministério público na defesa coletiva do consumidor “bystander”; 5. Conclusão; Referências bibliográficas.

1 INTRODUÇÃO

A Administração Pública pode prestar diretamente serviços públicos, de forma centralizada, pela própria Administração Direta, ou descentralizada, pelas entidades da Administração Indireta. Pode, também, delegar sua prestação a particulares, por meio de contratos de concessão ou de permissão de serviço público. A Constituição Federal regula as hipóteses em que o serviço público é delegável.

A responsabilidade civil da Administração evidencia-se na obrigação que tem o Estado de indenizar os danos que seus agentes, atuando em se nome, ou seja, na qualidade de agentes públicos, causem à esfera jurídica dos particulares. A Constituição prevê em seu art. 37, §6°: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço público responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”

A obrigação de reparar o dano surge, portanto, independentemente da existência de culpa do agente ou falta do serviço, basta, pois, que exista e se demonstre a conduta estatal, o dano, sem que para ele tenha concorrido o particular, e nexo de causalidade entre ambos.

A fundamentação da responsabilidade objetiva do Estado reside, nas palavras de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo: “... na busca de uma repartição isonômica, equânime, do ônus proveniente de atos ou dos efeitos oriundos das atividades da Administração. Concluem: “... se todos seriam beneficiados pelos fins visados pela Administração, todos devem igualmente suportar os riscos decorrentes dessa atividade, ainda que essa atividade tenha sido praticada de forma irregular, porém em nome da Administração. É, em última análise, mais uma face do princípio basilar da igualdade.”[1]

Respondem objetivamente as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço público. Estão insertas nessa primeira categoria as pessoas componentes da federação (União, Estados, DF, Municípios), as autarquias e as fundações públicas. A segunda categoria inclui as empresas públicas e as sociedades de economia mista prestadoras de serviço público, bem como as pessoas privadas delegatárias de serviço público, concessionárias ou permissionárias.

A problemática proposta para estudo se insere no âmbito dos serviços públicos cuja delegação é juridicamente possível, assumindo maior relevo, indubitavelmente, nos casos previstos no art. 21, XI e XII, tendo como exemplo o serviço de transporte aéreo de passageiros.

2 RESPONSABILIDADE CIVIL DAS PESSOAS PRIVADAS PRESTADORAS  DE SERVIÇO PÚBLICO E TERCEIROS NÃO-USUÁRIOS

No entanto, quanto à possibilidade de responsabilização objetiva das prestadoras de serviço público, vem se afirmando que esta é possível apenas nas hipóteses em que o dano é suportado pelos usuários de serviço público, por conseqüência, a responsabilidade perante terceiros não-usuários seria subjetiva.

É o entendimento que atualmente vigora no Supremo Tribunal Federal (STF). O STF asseverou que “... a responsabilidade objetiva das prestadoras de serviço público não se estende a terceiros não-usuários, já que somente o usuário é detentor do direito subjetivo de receber um serviço público ideal ...”.[2] Não assiste razão à Suprema Corte. José Carvalho dos Santos Filho manifesta se inconformismo com os seguintes argumentos:

A uma, porque a Constiuição não fez a menor distinção entre pessoas de direito público e pessoas de direito privado prestadoras de serviço públicos quanto à incidência da responsabilidade objetiva; se tal distinção não foi feita não cabe ao intérprete fazê-la. A duas, porque haveria absoluta incongruência no que concerne à ratio do dispositivo.[3]

O fundamento da responsabilidade objetiva do Estado, como destacado acima, é dar concretude ao princípio da igualdade, na medida em que visa repartir equitativamente o ônus proveniente de atos ou dos efeitos oriundos das atividades da Administração, o que, a rigor, seria absolutamente ignorado com a sustentação de tal posicionamento. Não seria justo que o terceiro não-usuário de serviço, quem suportou os prejuízos oriundos da atividade pública, diante de todo poderio estatal, tivesse que se empenhar a todo custo para ver-se ressarcido.

De qualquer forma, a tendência é que o STF altere o seu posicionamento. Hoje, a questão está sendo novamente analisada e encontra-se posta à apreciação do Plenário da Corte, sendo que seu julgamento está suspenso em função de um pedido de vista do Min. Eros Grau, contando com quatro votos favoráveis à tese aqui defendida.[4]

3 O FORNECEDOR DE SERVIÇO PÚBLICO E O CONSUMIDOR “BYSTANDER”

Apesar da interpretação que o STF dá ao art. 37, § 6°, CF, o ordenamento jurídico possibilita o deslinde da questão relacionada à responsabilização objetiva das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, por danos causados aos terceiros não-usuários, por outro meio, inclusive, de forma mais efetiva. Trata-se da aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC).

Alguns conceitos devem ser fixados, preliminarmente. Fornecedor, segundo o CDC,   “É toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços” (art. 3°, caput). Já, serviço: “...   é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista” (art. 3°, §2°).

Podem ser consideradas, pois, fornecedoras de serviço tanto pessoas físicas quanto jurídicas, desde que haja contraprestação remuneratória pela atividade exercitada. Assim, as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, remuneradas diretamente pelo consumidor mediante tarifa, são fornecedoras de serviço público, por isso, submetem-se a todo o regramento consumerista.

O conceito de consumidor pode ser visto sob duas perspectivas: em sentido estrito e por equiparação. O art. 2°, caput, da Lei n° 8.078/90 (CDC), considera consumidor em sentido estrito “... toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. Os artigos 2°, § único, 17 e 29, por sua vez, definem o consumidor equiparado. Tendo em conta o objeto da presente pesquisa, importa transcrever apenas o art. 17: “Para os efeitos desta Seção equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento”.

A amplitude conferida pela lei ao conceito de consumidor tem como conseqüência a tutela de um enorme número de pessoas envolvidas numa relação de consumo, direta ou indiretamente, nesse último caso, os consumidores por equiparação. A lei considera consumidor todas as vítimas de danos ocasionados pelo fornecimento de produto ou serviço defeituoso, são os chamados consumidores “bystander”. Os terceiros não-usuários que sofram dano, de igual forma, por força da norma inserta no art. 17 do CDC, são considerados consumidores (“bystander”), aplicando-se o diploma legal invocado para a apuração da responsabilidade do seu causador.

O art. 14 do CDC cuida da hipótese de responsabilização pelo fato do serviço, dispondo: “O fornecedor do serviço responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação do serviço ...”. Para a caracterização da responsabilidade em razão do fato do serviço, portanto, é necessário que se demonstre apenas a prestação defeituosa do serviço, a ocorrência do dano (o acidente de consumo) e a relação de causalidade entre o dano e o serviço prestado. O serviço é considerado defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor (em sentido estrito ou equiparado) dele pode esperar (art. 14, §1° do CDC), ocasionando-lhe um dano.

Vale destacar o atual posicionamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) admitindo o caso fortuito como hipótese excludente de responsabilidade, muito embora não conste expressamente no CDC. O STJ, para tanto, diferencia fortuito interno e fortuito externo[5]. “O fortuito interno é imprevisível, e, por isso, inevitável, que se liga à organização da empresa, relacionando-se com os riscos da atividade desenvolvida pelo fornecedor”. O fortuito externo, por sua vez, “... é também fato imprevisível e inevitável, mas estranho à organização do negócio, não guardando ligação com a atividade negocial do fornecedor”.[6] Somente o fortuito externo excluiria a responsabilidade do fornecedor.

Seguindo o exemplo anteriormente dado, caso ocorra, no fornecimento de serviço público de transporte aéreo de passageiros, prestado por pessoas jurídicas de direito privado, algum evento danoso aos consumidores (em sentido estrito ou “bystander”), ainda que imprevisível e inevitável, mas que se relacione com os riscos da atividade desenvolvida, responderão objetivamente os fornecedores do serviço, com fulcro no art. 14 do CDC.

Tal hipótese não é difícil de imaginar-se, basta lembrar o fatídico acidente ocorrido no dia 17 de julho de 2007, em São Paulo, onde um avião de uma empresa delegatária de serviço público, após o insucesso em seu pouso, chocou-se contra um prédio ao lado do Aeroporto de Congonhas e pegou fogo, causando a morte das 187 pessoas a bordo (consumidores em sentido estrito) e de inúmeras outras que estavam no solo, além de destruir prédios ao torno daquele que suportou o choque (consumidores “bystander”).

A solução aqui apresentada é a mesma apontada por Leonardo de Medeiros Garcia, cujas palavras são dignas de literal transcrição:

A solução para tal entrave encontra fundamento no art. 17 do CDC. Segundo o referido dispositivo, são equiparados aos consumidores todas as vítimas do evento. Assim, o terceiro que sofreu danos pela concessionária, é o chamado “bystander”, sendo considerado consumidor, beneficiando-se da responsabilidade objetiva do fornecedor de serviço no art. 14 do CDC.[7]

4 A ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA DEFESA COLETIVA DO CONSUMIDOR “BYSTANDER”

A defesa dos direitos do consumidor poderá ser exercida em juízo individualmente ou coletivamente. Não se confunda, entretanto, tutela coletiva de direitos individuais com tutela de direitos coletivos[8]. Os direitos essencialmente coletivos (difusos e coletivos em sentido estrito) são tutelados coletivamente; os direitos acidentalmente coletivos (individuais homogêneos) são direitos individuais que recebem tratamento processual coletivo.[9]

Os direitos coletivos diferenciam-se basicamente por dois critérios: objetivo e subjetivo. Sob o aspecto objetivo, os direitos essencialmente coletivos são indivisíveis, isto é, não podem ser satisfeitos ou lesados senão de forma coletiva, que afete a todos os possíveis titulares, já, os acidentalmente coletivos, são divisíveis, podem ser satisfeitos ou lesados de forma individualizada. Sob o aspecto subjetivo, os direitos essencialmente coletivos são transindividuais, ou seja, seus titulares são indeterminados ou determináveis, conforme o caso, ao passo que, os direitos acidentalmente coletivos, são individuais, seus titulares são perfeitamente identificáveis (art. 81, § único, CDC). Releve-se, por esta ocasião, os direitos individuais homogêneos.

Os direitos individuais homogêneos não constituem “... um novo direito material, mas simplesmente uma nova forma de expressão para classificar certos direitos subjetivos individuais, aqueles mesmos aos quais se refere o CPC no art. 46 ...” [10]. Ou seja, direitos que derivam do mesmo fundamento de fato ou de direito (art. 46, I do Código de Processo Civil) ou que tenham, entre si, relação de afinidade por um ponto comum de fato ou de direito (art. 46, IV do Código de Processo Civil).

A homogeneidade decorre, portanto, para o citado autor, do fato de terem os diversos direito individuais origem comum (art. 81, § único, III, CDC), não como fruto de uma exclusiva circunstância de fato (direitos difusos, art. 81, § único, I, CDC) ou da existência de uma ligação ou relação jurídica base entre seus titulares (direitos coletivo em sentido estrito, art. 81, § único, II, CDC), mas sim como forma de promover e facilitar o acesso à justiça, à ordem jurídica justa.

O Ministério Público pode atuar judicialmente como parte da demanda, órgão agente, nos casos em que lhe é conferida pelo ordenamento jurídico a possibilidade de agir, exercer o direito de ação. O Código de Processo Civil (CPC) estabelece em seu art. 81 que: “O Ministério Público exercerá o direito de ação nos casos previstos em lei, cabendo-lhe, no processo, os mesmos poderes e ônus que às partes.” Atua, também, como parte do processo, órgão interveniente (custos iures), em razão do interesse público decorrente da natureza da relação jurídica ou da qualidade da parte (art. 82 do CPC).[11] Em se tratando de tutela coletiva de direitos, quando não agir, necessariamente, intervirá (art. 92 do CDC).

Conforme a Constituição (art. 127), é “... instituição permanente essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”. Nesse contexto, proteção dos interesses sociais, é que se insere a legitimação do Ministério Público para atuar na defesa coletiva dos consumidores “bystander”, tanto como parte da demanda, órgão agente, como parte do processo, órgão interveniente.

O CDC, vale lembrar, em seu art. 1°, dispõe: “O presente Código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social...”. O art. 82, I, do próprio CDC, ademais, autoriza o Ministério Público a demandar em juízo a tutela dos direitos individuais homogêneos.

Não são quaisquer direito individuas de origem comum que podem ser classificados como acidentalmente coletivos, como já decidiu o STF[12]. Somente aqueles que, quando considerados em seu conjunto, passam a ter significado ampliado, maior do que a simples soma das posições individuais, assumindo verdadeira conotação social, além, é claro, de facilitar o acesso de seus titulares à ordem jurídica justa, na medida em que, em um único processo, pode-se outorgar tutela jurisdicional eficaz a um grande número de jurisdicionados.

A responsabilização do fornecedor de serviço público, por fato do serviço, gerador de dano patrimonial ou moral ao consumidor “bystander”, conforme o caso, diante das premissas fixadas acima, pode ser processada coletivamente, com a participação efetiva do Órgão Ministerial, demandando ou intervindo, pois trata de direitos consumeristas individuais homogêneos.

A esfera jurídica patrimonial e moral é individual, portanto, não se pode negar que o direito a reparação tenha também natureza de direito individual, podendo, inclusive, ser tutelado em demandas individuais. Em se tratando de lesões decorrentes de uma origem comum e que atinjam um número expressivo de pessoas (seguindo o exemplo dado, acidente de avião que lesou não só os consumidores em sentido estrito mas também os “bystander”), contudo, vistas em seu conjunto, qualificam-se os direitos como individuais homogêneos, permitindo sua tutela coletiva.

A ação de responsabilização do fornecedor por fato do serviço terá natureza eminentemente condenatória, sendo assim, a sentença, em caso de procedência do pedido, será genérica, bastando-se a fixar a responsabilidade do réu pelos danos causados (art. 95 do CDC), deixando de tratar, por exemplo, da identidade do credor. Tal fato se explica em função da própria natureza do direito material posto em discussão. Segundo Teori Albino Zavascki:

“... as relações jurídicas subjacentes aos direitos individuais homogêneos têm, em comum, três desses elementos: o an debeatur (=o ser devido), o quis debeat (=quem deve), e o quid debeatur (=o que é devido). São eles que constituem o núcleo de homogeneidade dos correspondentes direitos subjetivos individuais. Os demais elementos de cada uma das relações jurídicas – saber, a identidade do credor e a sua específica relação com o crédito (cui debeatur) e a quantidade ela devida (quantum debeatur) –, são dispensáveis para a formação daquele núcleo essencial, pertencendo a um domínio marginal, formado pelas partes diferenciadas e acidentais dos direitos homogêneos, a sua margem de heterogeneidade”.[13]

Ou seja, o núcleo de homogeneidade (a certeza do débito, a identidade do devedor e a natureza da prestação devida) decorre do fato de serem direitos de origem comum, como já visto, e, a heterogeneidade (identidade do credor e do montante que lhe é devido), está relacionada com as variadas circunstâncias fáticas do caso concreto, inclusive àquelas de caráter subjetivo, próprias do titular do direito.

O art. 97 do CDC prevê que a sentença poderá ser liquidada e executada pelas vítimas e seus sucessores, momento em de se determinará quem são os consumidores “bystander” e o montante que lhes é devido. É válido lembrar que as sentenças proferidas em processo coletivo que tutele direitos individuais homogêneos somente farão coisa julgada erga omnes para beneficiar as vítimas (art. 103, III do CDC).

5 CONCLUSÃO

A responsabilização objetiva das pessoas privadas prestadoras de serviço público é possível apenas nas hipóteses em que o dano é suportado pelos usuários de serviço público, por conseqüência, a responsabilidade perante terceiros não-usuários seria subjetiva. Apesar de ser esta a atual interpretação que o STF dá ao art. 37, § 6°, CF, o ordenamento jurídico possibilita o deslinde dessa questão a partir da aplicação do CDC, que adota um conceito amplo de consumidor, de modo a proteger todos aqueles que foram vítimas de algum evento danoso, incluindo os terceiros não-usuários, consumidores “bystander”, possibilitando a responsabilização objetiva de tais entes, qualificados pela lei consumerista como fornecedores.

Não cabe ao Ministério Público promover (agindo ou intervindo) a defesa de todos e quaisquer direito individuais, ainda que tenham origem comum, é necessário que, além disso, tais direitos, vistos em seu conjunto, revistam-se de interesse social, qualifiquem-se como individuais homogêneos, de forma a legitimar a sua atuação. A ação coletiva de responsabilização do fornecedor por fato do serviço (responsabilidade objetiva), em se tratando de lesões decorrentes de uma origem comum e que atinjam um número expressivo de consumidores, poderá ser promovida pelo Órgão Ministerial e objetivará uma decisão condenatória genérica, a ser posteriormente liquidada e executada individualmente, caso favorável.

A concretização do entendimento aqui apresentado, além de dissipar quaisquer dúvidas que existam a respeito da matéria, possibilita a ampla proteção de todos aqueles que foram vítimas de fatalidades, evitando a proliferação de demandas repetitivas e favorecendo o acesso à justiça, na medida em que, em um único processo, pode-se outorgar tutela jurisdicional eficaz a um grande número de jurisdicionados.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 15 ed. Impetus: São Paulo, 2008.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 15 ed. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2006.

GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor: Código Comentado e Jurisprudência. 4° ed. Impetus: Rio de Janeiro, 2008.

JR. DIDIER, Fredie (org). Ações Constitucionais. 2°ed. JusPodivm: Salvador, 2007.

WWW.STF.GOV.BR

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ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo: Tutela de Direito Coletivos e Tutela Coletivas de Direitos. 2° ed. RT: São Paulo, 2007.

ZENCKNER, Marcelo. Ministério Público e Efetividade do Processo Civil. RT: São Paulo, 2006.