Por: Prof. Pedro H. S. Pereira[1] e Daniel Franco de Campos Filho[2]

RESUMO: O artigo aborda a pena de prestação de serviços à comunidade destinada a usuários e dependentes de drogas (art. 28, II, da Lei nº 11.343/06), e o problema existente em sua designação, pois de acordo com a Organização Mundial da Saúde (OMS), a dependência de narcóticos não trata de mero vício, mas de doença que requer tratamento específico, sem qualquer respaldo numa prestação de serviços comunitários.

PALAVRAS-CHAVE: Prestação de serviços. Drogas. Uso. Doença.

ABSTRACT: This article approach the punishment of community services lend destined to drug users (art. 28, II, da Lei nº 11.343/06), and the existent problem in his designation, because according the WHO (Word Health Organization), the narcotic’s dependence isn’t mere vice, but illness who needs specific treatment, without some support in a communitarian service lend.                                                            

KEY-WORDS: Services lend. Drugs.  Use. Illness.

Introdução

Dentre as penalidades destinadas aos usuários, muito se tem comentado sobre a pena de advertência verbal insculpida no art. 28, I, da Lei 11.343/06. Porém, é escassa a doutrina sobre problemática referente à prestação de serviços descrita no inciso II, do art. 28 do mesmo dispositivo.

Conforme a Organização Mundial da Saúde (OMS), e especificado através do CID-10[3], a dependência química é considerada doença, e, portanto, precisa ser tratada como qualquer outra. As chamadas penas de advertência verbal e medida educativa têm cunho conscientizatório e educativo, configurando-se como meios de motivar ao tratamento. Porém, a prestação de serviços foge desta alçada, pois ao invés de incentivar o tratamento, apenas aplica medida que em momento algum contribui para a recuperação, conscientização ou tratamento do usuário.  

No intuito de demonstrar a impropriedade da medida descrita no art. 28, II, da Nova Lei de Tóxicos, este artigo passará brevemente por algumas considerações gerais sobre o novo tratamento dado ao usuário de drogas pela Lei, adentrará na explicação feita pela OMS[4] acerca da dependência química, tecendo ao fim, algumas observações relativas à impropriedade da pena de prestação de serviços destinada aos usuários. 

1.    O novo tratamento do usuário de drogas: art. 28 da lei 11.343/06.

A antiga lei de drogas, Lei 6.368/73, previa em seu art. 16 uma penalidade de 6 meses a 2 anos para usuários. No art. 28 da Lei 11.343/06, as penalidades previstas são apenas de advertência verbal, prestação de serviços ou medida educativa.

O uso de drogas merece reprovabilidade, mas não comporta mais aquela da previsão antiga, que apenas veio a se abrandar com a Lei 10.259/01, que passou a competência de tais questões para os Juizados Especiais[5]. 

Numa comparação entre as leis, depreende-se que a mais recente comporta penalidade mais branda que a Lei anterior. Seguindo o já esboçado em outro escrito[6], é importante compreender que atualmente a população tem plena idéia e acesso aos malefícios advindos de entorpecentes, e o início de seu uso quase sempre é consciente. Além disso, o uso é um problema a ser resolvido pelas políticas públicas que visem igualdade, coesa educação e formação cidadã. O direito penal é ramo fragmentário (a chamada ultima ratio)[7], e deve se preocupar apenas com as condutas mais reprováveis socialmente. No estado em que o país se encontra o uso de drogas não merece mais um tratamento tão rígido pelo legislador, sendo certo, que o caminho a seguir, deve ser o da plena descriminalização do uso, e gradativa legalização do tráfico.

Dentro da lei recente, a maior polêmica encontrada em torno da interpretação do art. 28, trata da descriminalização, pois para alguns autores, diante da natureza das penas aplicadas, o uso de drogas deixou de ser crime. Autores como Luiz Flávio Gomes[8] e Thums & Pacheco[9], defendem a idéia de que realmente ocorreu a descriminalização, tendo, portanto, o uso de drogas deixado de ser crime.

Porém, a doutrina majoritária, na qual se encontram Fábio Bechara[10], Victor Gonçalves[11]; Mendonça & Carvalho[12], Nucci[13] e o próprio STF (RE 430.105)[14], deixam claro que ocorreu uma despenalização, ou seja, a pena foi bem diminuída, pois passou de 6 meses a 2 anos, para advertência verbal, prestação de serviços ou medida educativa.

Há que se discordar em parte da doutrina majoritária, pois de acordo com analítica anterior[15], é impossível crer que a advertência verbal é modalidade de pena, pois sequer contém em sua estrutura, aqueles requisitos caracterizadores das penalidades (prevenção, reprovação e reinserção). Portanto:

Em menção à pena de advertência descrita no inciso I do artigo 28, acreditamos não ter natureza de sanção penal, pois como aborda o mestre Clóvis Alberto Volpe Filho em seu artigo “Considerações pontuais sobre a nova Lei Antidrogas”, esta não traz em seu bojo as bases sobre as quais devem se alicerçar as penas impostas no âmbito criminal, a se regerem pela reprovação e prevenção de novos delitos, com vistas à reinserção do indivíduo na sociedade. No mais, as advertências sobre os efeitos das drogas já são práxis em quando da aplicação de penas alternativas a usuários nos Juizados Especiais, pois os juízes comumente fazem menção à reprovabilidade do uso de drogas, referindo-se às conseqüências de sua contínua utilização e porte, donde não pode-se ver a simples advertência como meio coator alicerçado nas aludidas bases coercitivas de prevenção e reinserção.[16].

Logo, para impedir que o senso de descriminalização continue a se espalhar, seria importante a utilização da advertência verbal em conjunto a uma das outras sanções previstas no art. 28 (prestação de serviços ou medida educativa[17]). Se o Poder Judiciário continuar a aceitar a mera imposição da advertência verbal como pena (o que vem acontecendo...), será possível considerar que verdadeiramente ocorreu a descriminalização.

Quanto à medida educativa, pelo fato de buscar uma conscientização do apenado, pode ser considerada a mais coerente dentre as elencadas no art. 28.

O inciso referente à prestação de serviços será tema dos tópicos a seguir.

2.    Histórico da dependência química, e seu trato pela Organização Mundial da Saúde e outros órgãos afins. 

Conforme Shirley de Campos (2010), o tratamento da dependência química é assunto relativamente novo, pois há menos de dois séculos, bêbados de alguns países, por exemplo, eram expostos em praça pública e seu nome era colocado nos principais jornais da cidade, com intuito de punir os que excedessem os padrões de consumo de bebidas alcoólicas. De acordo com os relatos da autora, apenas nos casos mais avançados, os viciados eram internados em grandes hospitais psiquiátricos. Nessa época a sociedade entendia que o consumo excessivo de álcool e de outras drogas era uma escolha pessoal. Somente no século XX, é que a questão passou a tomar o devido pormenor, e tornar-se alvo de estudos e tratamentos mais adequados. Nesse sentido explica Ribeiro (2010) que:

Até meados do século XX, o termo dependência enfatizava mais as complicações clínicas do consumo do que o comportamento em si. Apenas a partir da segunda metade do século, o conceito de dependência deixou ser considerado um desvio de caráter ou um conjunto de sinais e sintomas físicos para ganhar características de transtorno mental. Além disso, ao entender o consumo de álcool e drogas como um padrão de comportamento cuja gravidade varia ao longo de um continuum, influenciado por fatores biológicos, psicológicos e sociais, surgiu a necessidade de organizar serviços que atendessem aos usuários em seus diferentes estágios e considerassem também sua reabilitação psicossocial e qualidade de vida. Desse modo, serviços de atendimento foram sendo criados ou adaptados para o tratamento dos diferentes estágios da dependência química: ambulatórios, centros de convivência, internações breves e longas, hospitais-dia, moradias assistidas, acompanhamento terapêutico, agentes multiplicadores, dentre outros. Para ampliar ainda mais a malha de atendimento a esses usuários, nasceu a necessidade de sensibilizar a rede primária de atendimento, visando ao diagnóstico precoce e à motivação dos usuários para o tratamento.

Não há respostas precisas para o que é a dependência química, apesar dos inúmeros estudos que vêm sendo realizados. Existe uma grande variedade de teorias que tentam explicar a complexidade da natureza da dependência química. Conforme Figlie & Selma, (2004), é possível resumi-las em quatro modelos básicos: o modelo de doença, o modelo de comportamento aprendido, o modelo psicanalítico e o modelo familiar, que serão descritos resumidamente.

Para as autoras, o modelo doença teve muita influência nas abordagens de tratamento desde os anos 70. Ele entende a dependência como um transtorno primário e independente de outras condições: uma herdada suscetibilidade biológica aos efeitos do álcool ou drogas. A dependência é vista como sendo similar a transtornos como hipertensão essencial, por exemplo, que tem um componente bioquímico herdado.

Figlie & Selma (2004) dizem que os teóricos do modelo de comportamento aprendido acreditam que os comportamentos relacionados ao uso de entorpecente são aprendidos ou condicionados. Logo, os problemas comportamentais, incluindo pensamentos, sentimentos e mudanças fisiológicas poderiam ser modificados pelos mesmos processos de aprendizagem que os criaram.

As escolas do modelo psicanalítico mais antigo entendiam o comportamento de uso de álcool e drogas como uma tentativa de se retornar a estados prazerosos da infância, porém as teorias psicanalíticas mais contemporâneas, de acordo com Figlie & Selma (2004), vêem o uso de álcool e drogas como uma forma que o indivíduo encontra de se adaptar a seus déficits de auto-regulação, que emergiriam de privação ou de interações disfuncionais na primeira infância.

Em se tratando dos modelos familiares, as autoras descrevem que há três teorias utilizadas no campo de estudos do uso de álcool e drogas: o modelo de doença familiar, o modelo familiar sistêmico e o modelo comportamental. Apesar de terem características distintas, a maioria dos centros de tratamentos acaba usando todos os três, emprestando elementos de cada um deles. Estas teorias contribuíram muito para o entendimento da dependência, principalmente no que diz respeito ao conceito de equilíbrio, e da importância das regras e metas que governam os relacionamentos familiares, e como elas contribuem para a manutenção do uso de substâncias.

Um diagnóstico definitivo de dependência, de acordo com a OMS e os critérios do CID-10, possui níveis de gravidade distintos para cada caso. Dessa forma, nas palavras de Laranjeira (2004), somente após identificar a presença de critérios no padrão de consumo de um indivíduo, e sua gravidade, é que o se poderá individualizar o diagnóstico, e coletar subsídios para o tratamento.

Em que pese a existência de divergências quanto a conceituação, e maneiras pelas quais a dependência química afeta o usuário, é certo que deve ser considerada como problema que precisa de tratamento, e que por causa disso, conforme versará abaixo, não guarda proporção alguma com uma pena de prestação de serviços, que precisa ser repensada pelo legislador.

3.    As penas do art. 28 da Lei 11.343/06 e a impropriedade da prestação de serviços 

O artigo 28 da lei 11.343/06 estabeleceu em seu inciso II, a prestação de serviços à comunidade como modalidade de pena àquele que praticar comportamentos que se enquadrem no tipo penal referido.

Ao tratar do inciso II do art. 28 da Lei 11.343, Amaury Silva (2008, p. 156) relata que a lei trouxe um sistema específico para a aplicação das penas, divergindo do Código Penal, dando à prestação de serviços à comunidade, o caráter de pena autônoma, e não substituta daquelas previstas no tipo penal. Isso ocorre, porque segundo o autor, o §5° da lei em comento, já estabelece a forma e preferências pelas quais a prestação de serviços será cumprida, diferente do que prevê o §2° do artigo 46 do Código Penal, que não traz predileções quanto à ocupação das entidades ou estabelecimentos congêneres.

A prestação de serviços, na prática, tem um caráter obscuro em relação à sua finalidade. Encaminhar o dependente ou usuário de drogas para prestar de serviços à comunidade aparenta ser mais uma maneira de puni-lo (reprimir), do que uma forma de ajudá-lo, reinserindo ao meio social. Talvez essa seja, conforme termo usado por Abel El Tasse em seu artigo “O tratamento jurídico-penal das drogas”(2010), uma disfarçada medida punitiva advinda do Estado, e não uma forma de reinserção e recuperação do indivíduo.

Para o mesmo autor, existem outras formas de analisar o tema das drogas, por abordagem sob ponto de vista não repressivo, mas de controle, prevenção e TRATAMENTO, calcado na idéia de que a dependência, conforme bem a propósito já afirmou a Organização Mundial de Saúde, é uma doença, não um problema criminal. Sobre isso, afirma El Tasse que:

A repressão faz com que o usuário mantenha-se escondido, sem coragem para enfrentar a questão da dependência, não compartilhando seu drama pessoal com familiares ou amigos, que somente sabem do mesmo quando o assunto já se tornou problema de polícia. (EL TAESSE. O tratamento jurídico-penal das drogas. In <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9725>. Acesso em: 14 de junho de 2010.)

Pois bem, diante de uma realidade tão complexa, como o Estado pode supor que colocar o dependente químico a serviço da comunidade remediará o problema, sendo que este último é que espera do Estado medidas que lhe auxiliem?

O encaminhamento do indivíduo ao cumprimento de prestação de serviços à comunidade não oferece nenhum tipo de caminho ou solução ao problema do uso de drogas, pelo contrário, essa é mais uma forma de marginalizar e humilhar o indivíduo, o que não ajuda no alcance dos objetivos previstos na própria lei.

É inadmissível que, dentro de um título da lei que trata das “atividades de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas,” (título II da Lei 11.343) ainda possam ser encontradas medidas que levem o indivíduo a estados de humilhação, de nada servindo para a solução da dependência química.

Partindo do princípio de que o tratamento da dependência química depende muito do indivíduo, do seu desejo de se recuperar, o Estado deveria se responsabilizar ao menos pelo incentivo e pavimentação de caminhos que levassem ao usuário, meios de recuperação, assim como prevê o inciso III do artigo 28[18]. Dessa forma, o Poder Público estaria oferecendo oportunidades de tratamento, ao invés de simplesmente estipular medidas sem um objetivo consciente e responsável.

Considerações finais

Conforme demonstrado pelos comentários acima, é importante que o art. 28, II, da Lei 11.343 seja revisto através de critérios que verdadeiramente levem em conta as finalidades de prevenção e reinserção social dos usuários de drogas.

Infelizmente, a prestação de serviços a comunidade não tem essa natureza, e por isso, destoa das outras duas penas, que visam à conscientização. Os usuários e dependentes precisam que o Estado auxilie através de mecanismos que permitam sua recuperação e reinserção. 

Até então a prestação de serviços foi pouco enfocada sob a ótica aqui pretendida, porque as prescrições do art. 28, ainda são vistas pela maior parte das pessoas como “penas”. Realmente têm essa natureza, porém, seus objetivos são muito mais voltados à conscientização e reinserção, algo que não está presente na natureza da prestação de serviços.

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FIGLIE, Neliana Buzi; SELMA, Bordin; LARANJEIRA, Ronaldo. Aconselhamento em Dependência Química. São Paulo: Roca, 2004.

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