RESUMO

Este artigo tem o objetivo de fazer uma análise da importância da mediação e da psicanálise para o direito de família brasileiro. Sabe-se que a tendência natural das pessoas é de tentar resolver o problema por si mesmo, sem o auxílio de terceiros. Contudo, por vezes, tal estratégia acaba por tornar o conflito ainda mais intenso e afastar a solução que não pôde ser enxergada pelas partes dado o seu envolvimento emocional. Não se pretende aqui limitar o direito constitucional de acesso ao Judiciário, mesmo porque a mediação é uma das espécies de acesso à justiça. Quer se mostrar que através da mediação também se pode clamar pelo justo direito. Para tanto, utiliza-se da interdisplinariedade do direito e da psicanálise, como forma de resolução dos conflitos familiares, por meio de consultas jurídicas extrajudiciais e preventivas. A pacificação dos conflitos por um método dialógico de compreensão e cooperação entre as partes é a proposta da mediação.  

SUMÁRIO: 1 - CONSIDERAÇÕES INICIAIS. 2 – A PSICANÁLISE E O DIREITO DE FAMÍLIA. 3 – A MEDIAÇÃO. 4 – PRINCÍPIOS QUE FUNDAMENTAM A MEDIAÇÃO. 5 - A IMPORTÂNCIA DA MEDIAÇÃO NA DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL. 6 - A DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL E A GUARDA DOS FILHOS..18 7 - CONSIDERAÇOES FINAIS. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

1 - CONSIDERAÇÕES INICIAIS:

A relação entre Direito e Psicanálise tem como principal aspecto, a busca incessante pela efetivação da Dignidade da Pessoa Humana.  A ciência jurídica sempre procurou agregar conhecimento e embasamento filosófico, histórico, sociológico, político etc., na tentativa de compreender seus próprios  institutos.

É na interseção com a Psicologia e a Psicanálise, que o Direito busca avançar ainda mais no desenvolvimento de nossa sociedade cada vez mais plural, dinâmica e que necessita incessantemente de respeito às diferenças. O surgimento da Psicanálise e o estudo do inconsciente tiveram particular influência nas ciências sociais e humanas e o Direito não poderia ficar ileso.

Rodrigo da Cunha Pereira afirma: O inconsciente produz efeitos e é exatamente a partir desses efeitos que ele é reconhecido - lapso, ato falho... Efeitos que, embora inconscientes, repercutem no Direito (PEREIRA, 2004).

Sabe-se que o Direito de Família é essencialmente permeado pela afetividade humana, e a técnica de escuta e o diálogo são extremamente apropriadas para a resolução de conflitos, devendo ser valorizados pelas partes, advogados, juízes, promotores, bem como pelos aplicadores do direito em geral.

2 – A PSICANÁLISE E O DIREITO DE FAMÍLIA

Direito é a norma de conduta imposta por autoridade coatora.  Isto porque a relação entre os indivíduos de uma comunidade deve se basear no princípio da justiça.

Norberto Bobbio define o direito como sendo:

o conjunto de normas de conduta e de organização, constituindo uma unidade e tendo por conteúdo a regulamentação das relações fundamentais para a convivência e sobrevivência do grupo social, tais como as relações familiares, relações econômicas, as relações superiores de poder, e ainda a regulamentação dos modos e formas através das quais o grupo social reage à violação das normas. (BOBBIO, 1997, p. 349)

Já a psicanálise é método de investigação teórica da psicologia, desenvolvido por Sigmund Freud, médico neurologista, que se propõe à compreensão e análise do homem, compreendido enquanto sujeito do inconsciente. Ou seja, ciência que estuda o comportamento e os processos mentais dos indivíduos.

Afirmam os doutrinadores que a Psicanálise tem por objeto a personalidade normal e a personalidade anormal, sendo na realidade o estudo da alma humana.

A teoria psicanalítica criou uma revolução tanto na concepção como no tratamento dos problemas afetivos. Há um grande interesse pela motivação inconsciente, pela personalidade, pelo comportamento anormal e pelo desenvolvimento infantil.

Na verdade, direito e psicanálise estão presentes em todos os momentos da vida do homem. O Direito atua diante do fato gerado pelos atos do homem e sua repercussão na sociedade. A Psicanálise procura desvendar os impulsos que antecedem aos atos para chegar à razão que deu origem aos mesmos.

Para Groeninga, "cabe aos psicanalistas sensibilizar os que lidam com o Direito para as questões de família, permitindo uma compreensão mais ampla dos conflitos e do sofrimento". (GROENINGA, 2004, p.144)

Freqüentemente, o indivíduo traz uma demanda jurídica com pedidos objetivos, tais como: o divórcio consensual ou litigioso, a pensão alimentícia, a guarda dos filhos, as visitas, a divisão de bens e cabe ao judiciário encontrar uma saída para regulamentar à convivência familiar. A psicanálise, neste contexto, proporciona um tipo de escuta que leva o sujeito a refletir sobre suas queixas, e a se responsabilizar por elas, deixando de remeter ao outro muitas vezes aquilo que é seu.

O direito não enxerga o sujeito da mesma forma que a psicanálise. Ambos lidam de forma diferente com o mal-estar. De acordo com Souza, o sujeito jurídico é visto como aquele provido de razão, detentor do livre arbítrio, aquele que tem consciência de seus atos e pode controlar suas vontades, capaz de discernir o que é proibido do que não é, assumindo as punições que lhe são cabíveis, servindo para os outros como modelo, já que nem todos os desejos são permitidos. (SOUZA, 2004)

Certo é que para se viver em sociedade os homens têm que se submeter às leis, que geram restrições, porém algo sobra, ou escapa, o que causa um mal-estar.  As leis foram impostas em nossa sociedade com a finalidade de estabelecer normas para uma boa convivência com as pessoas que nos rodeiam. Entretanto na grande maioria das vezes acabamos por nos tornar dependentes e submissos a ela. Se existe a lei é porque existe o desejo.

Encontros e desencontros fazem parte da vida do sujeito. Em algum momento ele encontra aquele outro idealizado, que o completa, o faz falta e passa a dar sentido a sua vida, mas muitas vezes esta mesma realidade pode levar o sujeito a um sofrimento de perda diante de uma situação expressa em uma separação.

A mediação surge como uma nova forma de ajudar a resolver as questões judiciais familiares, divórcio, guarda de filhos, partilha de bens. É o mediador que possibilita que o sujeito perceba sua subjetividade, promovendo a sua reconstrução frente à vida, para que ele veja saídas nele próprio e não no “outro”, ou seja, o sujeito vai buscar soluções para seus conflitos de uma forma singular.

Outro aspecto importante é que a dissolução da sociedade conjugal também pode gerar obstáculos à constituição da criança. Isso quando esta é objeto de disputa dos pais, que se esquecem ou não assumem o papel definitivo de pai e mãe, e se preocupam apenas com seus ressentimentos. Nesses casos, os casais são convidados a trabalhar e buscar alternativas para que consigam conduzir a vida após o divórcio; e este processo é conduzido pelo mediador, que prepara o caminho e têm como objetivo resgatar o respeito e propiciar um espaço onde o diálogo possa existir.

Sabe-se que tanto o direito quanto a psicanálise privilegiam o discurso e é através da mediação que o profissional pode utilizar-se da Psicanálise para chegar até o sujeito.  A mediação perpassa pelo discurso, que solicita uma intervenção ao nível do real dos grupos, dos parceiros e não ao nível de um “problema social”. O mediador sabe que existe o conflito, mas não o enfatiza como uma guerra e sim como melhor resolvê-lo. Esse é o desafio, conjugar a psicanálise o direto. Aqueles que estão implicados nesta abordagem encontram-se numa posição de produzir saídas aos impasses apresentados, ou seja, “conjugar norma jurídica e subjetividade para o Direito e inconsciente e responsabilidade do sujeito para a Psicanálise”. (BARROS, 1997, p. 832).

Assim, a Psicanálise, na área do contexto Judiciário, pode ser utilizada amplamente, promovendo discussões com a possibilidade de uma intervenção na estrutura familiar e social do sujeito.

3 - MEDIAÇÃO

O termo mediação se origina do latim mediare, que significa intervir, mediar. Consiste em um meio não-jurisdicional de solução de litígios. Lília Maia de Morais Sales conceitua-a como:

[...] procedimento consensual de solução de conflitos por meio do qual uma

terceira pessoal imparcial – escolhida ou aceita pelas partes – age no sentido de encorajar e facilitar a resolução de uma divergência. As pessoas envolvidas nesse conflito são as responsáveis pela decisão que melhor satisfaça. A mediação representa um mecanismo de solução de conflitos utilizado pelas próprias partes que, motivadas pelo diálogo, encontram uma alternativa ponderada, eficaz e satisfatória. O mediador é a pessoa que

auxilia na construção desse diálogo. (SALES, 2007, p. 23)

A Mediação é uma técnica de solução consensual de conflitos que visa à facilitação do diálogo entre as partes, para que melhor administrem seus problemas, e consigam, por si só, alcançar uma solução.

Maria Nazareth Serpa define mediação: “processo informal, voluntário, onde um terceiro interventor, neutro, assiste os disputantes na resolução de suas questões, pautado na autodeterminação das partes” (SERPA, 1999, p.90).

 O papel desse interventor seria de ajudar as partes em conflito, utilizando-se da comunicação e da neutralização de emoções, para encontrar opções que possibilitem o acordo. Tal técnica perpassa inicialmente pela escuta atenta, qualificada, compreensiva dos fatos e das condutas narradas. Mediar é se comportar neutro diante das partes envolvidas, mas com vigor suficiente para transmitir aos litigantes o quanto importante são as sessões direcionadas à solução do conflito.

Ainda na perspectiva conceitual, Roberto Portugal Bacellar define mediação como uma:

“técnica lato senso que se destina a aproximar pessoas interessadas na resolução de um conflito a induzi-las a encontrar, por meio de uma conversa, soluções criativas, com ganhos mútuos e que preservem o relacionamento entre elas” (BACELLAR, 2003, p.174).

            Outra abrangente definição é a de Tânia Almeida (apud BREITMAN E PORTO, 2001, p.45):            

A mediação é um processo orientado a conferir às pessoas nele envolvidas a autoria de suas próprias decisões, convidando-as a reflexão e ampliando as alternativas. É um processo não adversarial dirigido à desconstrução de impasses que imobilizam a negociação, transformando um contexto de confronto em contexto colaborativo. É um processo confidencial e voluntário no qual um terceiro imparcial facilita a negociação entre duas ou mais partes onde um acordo mutuamente aceitável pode ser um dos desfechos possíveis.

Importa salientar que para a devida aplicação desse método alternativo de solução de conflitos é necessária uma mudança de mentalidade de muitos aplicadores do direito que ainda consideram a mediação como mera ferramenta sem força executiva ou coercitiva, trata-se de um grande equívoco.

Entende-se, perfeitamente, que não se pode exigir uma modificação intensa de comportamento jurídico-intelectual quando o que se está em questão é a cultura de se levar todo e qualquer desentendimento ao crivo do Estado-Juiz.

Não se quer afastar as partes da Jurisdição, apenas sugere-se o deslocamento da solução do conflito do Poder Judiciário para as próprias pessoas envolvidas no litígio, tendo como fundamentos a cultura da pacificação, a democracia constitucional-deliberativa e os modernos postulados da intervenção mínima do Estado e da máxima cooperação entre as partes.

O mediador não sugere solução, não induz e nem tão-pouco decide. A sua função é propiciar uma maior e melhor escuta das partes, para que a compreensão seja introduzida na seqüência dos fatos narrados, levando os litigantes ao exercício da tolerância recíproca.

O avanço da utilização de mecanismos extrajudiciais de prevenção e solução de controvérsias no âmbito brasileiro é notório. Embora semelhantes, por objetivarem a autocomposição, a conciliação, a negociação e a mediação, são institutos jurídicos que se diferenciam.

Há divergências entre os doutrinadores, no que diz respeito à classificação da mediação, uma vez que uns a classificam como um meio de autocomposição, enquanto outros, como um meio de heterocomposição. Contudo, entende-se que a mediação é um meio autocompositivo, uma vez que as partes, por si só, solucionam seus conflitos apesar da presença de um terceiro.

Na conciliação o que se busca é o fim da controvérsia através de concessões mútuas, ou seja, caso não ocorra um acordo ela considera-se fracassada. Neste ponto diferencia-se da mediação, pois nesta o ajuste pode ser uma conseqüência natural do restabelecimento do diálogo entre as partes, e será bem sucedida se despertar a capacidade dos envolvidos de se entenderem sozinhos. Já no que tange ao conciliador, este atua de forma a sugerir ou induzir comportamentos ou decisões, buscando para as partes uma melhor solução, emitindo opinião sobre o caso. O mediador, diferentemente, visa facilitar a comunicação entre as partes, para que elas próprias administrem seus problemas, construindo saídas para desatar o "nó" conflitivo.

Quanto ao vínculo, a conciliação é uma atividade inerente ao Poder Judiciário, sendo realizada por juiz togado, por juiz leigo ou por alguém que exerça a função específica de conciliador. Por outro lado, a mediação trata-se de atividade privada, livre de qualquer vínculo, não fazendo parte da estrutura de qualquer dos Poderes Públicos. Até a mediação paraprocessual mantém a característica privada, apenas estabelecendo que o mediador se registre no tribunal para que possa ser indicado a atuar nos conflitos levados à Justiça.

Luiz Antunes Caetano define conciliação como:

[...] meio ou modo de acordo do conflito entre partes adversas, desavindas em seus interesses ou direitos, pela atuação de um terceiro. A conciliação também é um dos modos alternativos de solução extrajudicial de conflitos.

Em casas específicas, por força de Lei, está sendo aplicada pelos órgão do Poder Judiciário. (CAETANO, 2002, p. 17)

Eligio brilhantemente explicita: "a conciliação desmancha a lide, a decompõe nos seus conteúdos conflituosos, avizinhando os conflitantes que, portanto, perdem a sua identidade construída antagonicamente." (RESTA, 2004, p. 119).

            A negociação se distingue das demais, pois não há a participação de um terceiro, seja imparcial ou não, neste caso a resolução do problema surge de uma autocomposição pura e simples. Pode haver ou não a participação de representantes, entendidos aqui por advogados.

José Maria Rossani Garcez afirma que:

a mediação terá lugar quando, devido à natureza do impasse, quer seja por suas características ou pelo nível de envolvimento emocional das partes, fica bloqueada a negociação, que assim, na prática, permanece inibida ou impedida de se realizar. (GARCEZ, 2003, p. 35)

            Finalmente, a arbitragem, regulada pela Lei 9.307/96, considerada como um mecanismo de heterocomposição, é o método alternativo de pacificação social pelo qual as partes submetem a solução de seus litígios a um terceiro, que decidirá de acordo com a lei ou com a equidade. Ou seja, na arbitragem ocorre a intervenção de um terceiro, o árbitro, com poderes decisórios para julgar o conflito e impor a sua decisão, que deverá ser acatada pelas partes. O laudo arbitral tem força de titulo executivo judicial, sendo irrecorrível, passível de apreciação pelo Judiciário apenas nos casos de nulidade previsto na lei de arbitragem.

            Todas essas formas consensuais de solução de conflitos possuem diferenças entre si e cada qual possui características que as tornam mais adequadas a este ou aquele caso concreto.

Entende-se que a partir da mediação, as partes sintam uma satisfação bem mais eficaz em relação à solução do conflito, em comparação a sentenças impostas pelo juiz e fundamentadas pelo direito. Isto porque o acordo proveniente da mediação é construído pelas partes e as decisões judiciais são vazias de compreensão psicofamiliar. Dessa forma, a superficialidade das soluções judiciais muitas vezes acaba por perpetuar o conflito. Em geral, as partes logo retornam aos fóruns e às salas de audiência, ou aos tribunais com inúteis recursos.

Como o acordo da mediação é fruto de consenso, há maior segurança e efetividade em relação ao seu cumprimento, vez que as partes estão convencidas que foi a melhor solução.

Neste caso, ambas as partes perdem, mas apenas perdem o mínimo necessário para a realização do acordo, fazendo com que ao final todos ganhem. Apesar de parecer contraditório, é necessário que ambos percam, para que ambos possam igualmente ganhar.

Como se sabe a comunicação é a base nuclear da Mediação. Aguida Arruda Barbosa nos informa:

(...)na França, toda a construção teórica da mediação vem fundamentada em Habermas, filósofo contemporâneo, cuja contribuição filosófica é que tudo se constrói pela comunicação, pela necessidade do diálogo, pela humanidade; enfim, pela ética da discussão. (BARBOSA, 2005, p.63).

O discurso (racionalidade comunicativa) e a participação são os elementos que tornam possível a adoção de mecanismos de pacificação dos conflitos, cujo foco principal encontra-se na vontade das partes. Analisando sob este prisma, a mediação nitidamente seria mais participativa e dialógica do que a jurisdição. A sentença judicial, apesar de solucionar a lide, muitas vezes não resolve a problemática subjacente de pacificação social, surgindo uma parte vencedora e outra vencida, ambas certas de serem detentoras de um direito subjetivo.

Em regra, a mediação é um procedimento extrajudicial. Contudo, nada impede que as partes, já tendo iniciado a etapa jurisdicional, resolvam retroceder em suas posições e tentem mais uma vez a via conciliatória.

Não custa enfatizar que o mais interessante seria que as partes a procurassem à solução consensual, antes de ingressarem com a demanda judicial, eis que este comportamento poderia evitar a movimentação da máquina judiciária de modo desnecessário.

Considera-se ainda, que as partes deveriam ter a obrigação de demonstrar ao Juízo que tentaram, de alguma forma, buscar uma solução consensual para o conflito. Não obstante, sabermos que não há necessidade de uma instância prévia formal extrajudicial. Seria apenas uma forma de economia processual, uma forma de racionalizar a prestação jurisdicional e evitar a procura desnecessária pelo Poder Judiciário, promovendo-se, ademais, uma ampliação de métodos mais democráticos, participativos e até mesmo mais efetivos de solução dos conflitos.

É preciso dizer que a mediação está largamente difundida no Brasil e já é exercida inclusive dentro dos órgãos do Poder Judiciário, na medida em que se funda na livre manifestação de vontade das partes e na escolha por um instrumento mais profundo de solução do conflito.

A mediação incidental ou judicial já pode ser feita hoje em nosso ordenamento, em duas hipóteses: ou o juiz, ele próprio, conduz o processo, funcionando como um conciliador ou designando um auxiliar para tal finalidade (artigos 331 e 447 do CPC); ou as partes solicitam ao juiz a suspensão do processo, pelo prazo máximo de seis meses, para a efetivação das tratativas de conciliação fora do juízo (artigo 265, inciso II, c/c § 3º, também do CPC).

Porém, como já explicitado, comunga-se com a posição de que a mediação deveria ser tentada antes da procura jurisdicional.

Três são os elementos básicos para se ter um processo de mediação: a existência de partes em conflito, uma clara contraposição de interesses e um terceiro neutro capacitado a facilitar a busca pelo acordo.

Nuria Belloso Martín explicita que a mediação se caracteriza pelos seguintes elementos:

a) voluntariedade; b) eleição do mediador; c) aspecto privado; d) cooperação entre as partes; e) conhecimentos específicos (habilidade) do mediador; f) reuniões programadas pelas partes; g) informalidade; h) acordo mútuo; i) ausência de sentimento de vitória ou derrota. (MARTÍN, 2005).

A credibilidade da mediação, como processo eficaz para solução de controvérsias, está diretamente relacionada com o desempenho do mediador, que deverá pautar seu trabalho na qualidade técnica, seguindo os princípios éticos que regem sua atuação: a imparcialidade, a credibilidade, o sigilo ou a confidencialidade, a competência, a diligência e a flexibilidade.

Com relação às partes, podem ser elas pessoas físicas ou jurídicas ou entes despersonalizados, desde que se possa identificar seu representante ou gestor. Podem ser ainda menores, desde que devidamente assistidos ou representados por seus pais.

Além disso, é preciso deixar claro que a mediação não se confunde com um processo terapêutico ou de acompanhamento psicológico ou psiquiátrico, embora seja extremamente desejável que o profissional da mediação tenha conhecimentos em psicologia e, sobretudo, prática em lidar com as relações humanas e sociais.

O mediador deve ser neutro, eqüidistante das pessoas envolvidas no litígio e que goze de boa credibilidade. Deve ser alguém apto a interagir com elas, mostrar-se confiável e disposto a auxiliar concretamente no processo de solução daquele conflito.

Observa-se que a profissão de mediador está para além da sua formação de base (Direito ou Psicologia, por ex.), já que o principal pré-requisito é a competência técnica para auxiliar as partes a restabelecer a comunicação, auxiliando-as a desenvolver opções criativas e exeqüíveis com vistas a resolver seus problemas. Na mediação, a solução do conflito é criada e encontrada pelas partes, e não pelo mediador, sendo assim, qualquer cidadão devidamente capacitado será apto para desenvolver este trabalho, independente da natureza da sua formação acadêmica. Contudo, o advogado é um instrumento importante na orientação prévia ou na condução de uma Mediação, por todos os aspectos legais que devem ser observados.

Existem entidades como o Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem (CONIMA), voltadas ao desenvolvimento dos meios alternativos de solução de conflitos, que dispõe de cursos de capacitação, bem como de Regulamento Modelo e Código de Ética, destinados a qualificar os profissionais e a preservar a ética e credibilidade da Mediação.

Por fim, ao final das sessões de Mediação, a solução indicada pelas partes, será reduzida a termo, intitulada “Termo de Mediação” ou “Termo de Acordo”, que não precisa, necessariamente, ser homologado judicialmente.

4 – PRINCÍPIOS QUE FUNDAMENTAM A MEDIAÇÃO

Segundo Lília Maia de Morais Sales (SALES, 2007, p. 32 e 33), a mediação baseia-se em princípios que variam de país para país. Contudo, há consenso sobre alguns, são eles:

O Princípio da liberdade das partes consiste em dizer que as partes envolvidas no litígio devem ser livres para resolvê-lo através da mediação; não podem ser ameaçadas ou coagidas; devem ter consciência do significado deste meio de pacificação e de que não são obrigadas a aceitar qualquer acordo que não julgue eficaz;

De acordo com o Princípio da não-competitividade, na mediação todos os envolvidos devem ganhar, isto é, através do diálogo e das discussões, deve-se alcançar uma solução que seja mutuamente satisfatória. Não se incentiva a competição, mas a cooperação. Diferente do que ocorre no Poder Judiciário, onde o conflito é uma disputa em que uma parte ganha, enquanto a outra perde.

O Princípio do poder de decisão das partes indica que no procedimento da mediação o poder de decisão cabe às partes. O mediador apenas facilitará a comunicação, não podendo decidir qual seria a melhor resolução para o litígio;

Já o Princípio da participação de terceiro imparcial, nos informa que as partes envolvidas no processo devem ser tratadas com igualdade pelo mediador, este deve desenvolver suas atribuições sem beneficiar qualquer um dos litigantes;

A partir do Princípio da competência, o mediador deve estar apto para desempenhar suas tarefas; possuindo, dentre outras características, a diligência, a prudência e o cuidado, assegurando que o processo e o resultado sejam de qualidade.

O Princípio da informalidade do processo demonstra que na mediação não há ritos rígidos que devem ser seguidos; o processo não apresenta apenas uma única forma de ser conduzido.

Por fim, pelo Princípio da confidencialidade no processo, o mediador está proibido de revelar a outrem o que está sendo discutido na mediação. Todas as etapas do procedimento são sigilosas; sendo que o mediador deve atuar como protetor do procedimento, assegurando a integridade e a lisura.

Além destes princípios, é necessário que a boa-fé esteja presente em todos os passos da mediação. Deve existir, ainda, igualdade no diálogo, evitando que uma parte manipule a outra.

5 - A IMPORTÂNCIA DA MEDIAÇÃO NA DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL

A união de um casal implica na partilha sonhos, sentimentos e ambições.

O instituto da família, seja qual for sua forma de constituição, estrutura a formação e o desenvolvimento do indivíduo e viabiliza a realização de sua felicidade. Groeninga afirma que “a família é um sistema de relações que se traduz em conceitos e preconceitos, idéias e ideais, sonhos e realizações. Uma instituição que mexe com nossos mais caros sentimentos” (Groeninga 2004, p.258).

Atualmente, vive-se a fase da dessacralização do casamento, que dá enfoque à facilidade do rompimento do vínculo conjugal, nos direitos resguardados do concubinato, bem como no tratamento igualitário entre filhos legítimos e ilegítimos. Percebe-se que a evolução da estrutura familiar caminha para relações baseadas, cada vez mais, no sentimento e na afeição mútua.

Contudo, a psicologia nos esclarece que o temor do divórcio é uma constante na vida do ser humano, desde o seu nascimento, quando se vê separado do conforto materno, pelo corte do cordão umbilical. O início da fase adulta que simbolicamente representa a separação com os pais, a perda de amigos e parentes pela morte ou distanciamento natural de pessoas amadas. Enfim, seja qual for à circunstância, o desconforto da separação será identificado, de maneira mais ou menos intensa, por esta ou aquela pessoa. Para Rodrigo da Cunha Pereira:

Talvez uma das mais difíceis formas de separação seja a da conjugalidade. Separação de casais significa muito mais do que isso. Significa desmontar uma estrutura e perder muita coisa. Perder estabilidade, padrão de vida, status de casado etc. A dor maior nessas separações é a de nos confrontarmos com a nossa solidão e contatar que não temos mais aquele outro que pensávamos nos completar, a quem onipotentemente insistimos em completar. Embora saibamos, pela razão, que somos seres de falta e que o outro pode ser apenas o tamponamento de nossa solidão, insistimos sempre na completude do ser. Pura ilusão! (PEREIRA, 2000, p. 68)

Certo é que esse mundo de furiosa individualização, os desejos conflitantes trazem para o relacionamento um sentimento de insegurança. É a oscilação entre o sonho e o pesadelo, não sendo possível determinar quando um se transforma no outro. Surgem, portanto, as crises conjugais.

A crise que redunda no divórcio normalmente é verificada ao longo da convivência familiar. Nesse sentido:

As crises são condições mesmo de sua existência, e a passagem de seus ciclos vitais acompanha a mudança etária de seus membros. Como o tempo da evolução, a família está sempre em constante mudança e, como o tempo das estações, seu clima afetivo sofre variações. Mudança e crise que se permitem existir dada sua natureza indissociável da de humanidade – de instituição estruturante e estruturada pelo humano. (GROENINGA, 2004, p. 252)

Na visão da psicanálise, o conflito é inerente ao ser humano e o divórcio é a conseqüência de uma série de conflitos conjugais.

O divórcio de um casal pode se transformar em um grande problema, ou pode ser simplesmente um período de mudanças em que cada membro da família, adulto ou criança, tem a oportunidade de recomeçar a vida. Não se discute que é uma empreitada de risco, uma travessia, que precisa ser bem acompanhada para não deixar seqüelas.

Quando um casal decide divorciar-se, surge uma fase de turbulência durante o período de negociação em que os pares resolvem como será a nova vida de cada um. Mesmo que o casal tenha decidido romper o vínculo de comum acordo, esta fase significa muito mais que uma simples ruptura. É a fase em que as vidas de ambos saem do equilíbrio e que tudo se mostra fora de lugar.

A ruptura da sociedade conjugal é uma crise que pode ser superada ou, ao contrário, pode ser mantida causando sofrimentos a ambos os parceiros. Em geral, o divórcio é o resultado de uma seqüência de pequenas crises de desequilíbrio entre o casal. Como um vulcão, que dá vários sinais e por fim erupciona, desorganizando todo ambiente a sua volta.

O divórcio constitui um momento especial de crise na vida das pessoas envolvidas. Ana Souza caracteriza esta situação:

uma reação de luto (sentimentos de depressão, tristeza intensa, dúvidas, instabilidade de humor, entre outros) pelo fim da relação, por pior que esta estivesse. É freqüente, que mesmo no período que antecede a separação, o indivíduo se sinta repleto de dúvidas, com alguma dificuldade em pesar os prós e contras da situação, por todo o descontentamento inerente, havendo, por exemplo, o medo e a incerteza perante o futuro sem o cônjuge, ou mesmo, por parte de quem toma a iniciativa de se separar, o desenvolvimento de um sentimento de culpa, principalmente quando da presença de filhos e/ou se o parceiro se demonstra bastante fragilizado com a perspectiva de separação.

Independentemente da duração da separação, só ao fim de um determinado período de tempo é que o ex-parceiro poderá, eventualmente, ser encarado de forma neutra, ou seja, poderá ocorrer uma dissipação dos sentimentos de raiva, descontentamento, por exemplo. No entanto, este processo poderá ser mais ou menos prolongado e doloroso, sendo que, o recurso a técnicos especializados não é tão pouco freqüente quanto se julga, pois é normal que, em dadas circunstâncias, uma pessoa conclua que, por si própria, não está a conseguir "sair" da situação, não porque seja melhor ou pior que outrem, apenas o factor emocional inerente poderá dificultar este processo. (SOUZA, 2007)

Insta informar que a dissolução da sociedade conjugal vem se tornando hábito cada vez mais freqüente nas sociedades ocidentais[1]. Seguindo esta tendência, o Ordenamento Jurídico vem facilitando cada vez mais os procedimentos formais a serem seguidos e, ainda, que haja em nossa sociedade resquícios de moralidade que impõe a manutenção da relação a qualquer custo, o que prevalece é a mudança de paradigma do que vem a ser a felicidade.

Tomando o conhecimento da psicóloga e psicanalista Groeninga

A partir da descoberta de Sigmund Freud, de um inconsciente que é estruturado com uma lógica que é própria, tivemos acesso a outro sujeito alem do sujeito de direito – o sujeito do desejo. Buscamos a integração diferenciada desses dois sujeitos, ou melhor, desses aspectos de um mesmo sujeito, e não mais a disjunção. (GROENINGA, 2004, p. 252)

Segundo Pereira (2000, p. 66), é justamente o desejo o sustento do laço conjugal, entretanto, este sentimento implica em uma necessidade constante de renovação. Em outras palavras, como diria Lacan “Desejo é o desejo do desejo”. Fisiologicamente, desejo é sempre estar desejando outra coisa. Nesse sentido, difícil seria conceber um casamento ou qualquer outra relação de forma duradoura.

            A interferência da ordem jurídica em conflitos dessa natureza se faz necessária, por questões de ordem, especialmente patrimoniais, mas deve se estabelecer de maneira delicada, vez que envolve dores, mágoas, frustrações, sofrimentos das pessoas que vivem tais situações.

Neste sentido, o divórcio pode ser considerado uma crise que traz muitas perdas aos envolvidos, mas não significa a destruição da família. Dessa crise, a família pode sair tanto desorganizada e sintomática, quanto evoluída e fortalecida. Isso porque crises também são oportunidades para o crescimento do ser humano. Caso seja bem administrada e devidamente cuidada, a crise pode reorganizar o vínculo do ex-casal com os filhos, ressegurando que o fim do casamento não significa necessariamente, para eles, a perda do pai ou da mãe.

A Mediação Familiar realiza-se em várias sessões, nas quais estarão presentes o casal e o mediador. Nas sessões iniciais redige-se um Termo de Consentimento de Mediação Familiar em que os intervenientes se comprometem a observar determinadas regras subjacentes ao processo.

A técnica já se mostrou adequada para solução de conflitos familiares, recheados de aspectos complexos, arraigados de emoções e sentimentos ocultos. Isso porque contribui para a criação e a manutenção das relações de colaboração entre os casais divorciados preservando os laços familiares, apesar da ruptura do vínculo conjugal.

A mediação é muito importante no âmbito familiar porque se trata de um procedimento que objetiva aproximar as partes, através da ajuda de um terceiro - o mediador, busca reunir os litigantes, a fim de levantar as controvérsias existentes, facilitando a comunicação, com o intuito de demonstrar que o conflito, não é algo negativo, mas que é natural e extremamente positivo, uma vez que conduz as partes ao progresso, aprimorando as relações interpessoais e sociais.

O procedimento é adequado para a resolução de conflitos de relações continuadas, isto é, de relações que se mantêm mesmo existindo controvérsias. Geralmente, tais conflitos envolvem sentimentos, o que dificulta a comunicação.

Além disso, a facilitação da comunicação entre os ex-cônjuges possibilita a escuta e o entendimento mais apurado das reais necessidades e sentimentos de cada um, auxiliando-os a desfazer as mágoas, e a se respeitar mutuamente.

Segundo Lília Maia de Morais Sales, a mediação também tem a finalidade de Prevenção da má administração do conflito, pois incentiva:

[...] a avaliação das responsabilidades de cada um naquele momento (evitando atribuições de culpa); a conscientização de adequação das atitudes, dos direitos e dos deveres e da participação de cada indivíduo para a concretização desses direitos e para as mudanças desses comportamentos; a transformação da visão negativa para a visão positiva dos conflitos; e o incentivo ao diálogo, possibilitando a comunicação pacífica entre as partes, criando uma cultura do “encontro por meio da fala”, facilitando a obtenção e o cumprimento de possíveis acordos (SALES, 2007, p. 36).

O processo de mediação aplicado aos casos de divórcio possui uma peculiaridade com relação aos outros processos judiciais, os quais também estão igualmente sujeitos à mediação. É justamente o aspecto psicológico das partes e seu desgaste mental, gerado pelo processo de dissolução da sociedade conjugal, que a torna capaz de trazer a tona os maiores erros cometidos por ambas as partes durante o período em que estes viveram juntos.

Dai cabe ao mediador auxiliar as partes na obtenção da solução consensual, fazendo com que elas enxerguem os obstáculos ao acordo e possam removê-los de forma consciente, como verdadeira manifestação de sua vontade e de sua intenção de compor o litígio.

Normalmente, ao fim de um procedimento exitoso de mediação, as partes compreendem que a manutenção do vínculo que as une é mais importante do que um problema circunstancial ou temporário. Por isso, a mediação é conhecida como um método de solução de controvérsias ideal para as relações duradouras, como é o caso de cônjuges, familiares, vizinhos e colegas de trabalho, dentre outros.

O que se procura é a real pacificação do conflito por meio de um mecanismo do diálogo (discurso racional) [2], compreensão e ampliação da cognição das partes sobre os fatos que as levaram àquela disputa.

A psicóloga Muller observa que a mediação como forma de autocompor as diferenças, restabelece o tecido social, já que as próprias pessoas conflitantes são auxiliadas, por meio da reabertura do diálogo, a encontrar soluções criativas em que todos se satisfaçam (MULLER, 2005).

No âmbito do direito de família, freqüentemente, há situações que ultrapassam os limites instituídos em lei, fazendo-se necessário a interligação do Direito com outras disciplinas. Por isso, deve-se ressaltar a figura do co-mediador, um profissional auxiliar, especializado na área do conhecimento subjacente ao litígio, que atuará em conjunto com o mediador, permitindo uma maior reflexão e ampliação da visão dos aspectos controversos do conflito.

Destacam-se as principais habilidades para a atuação do mediador familiar descritas por Breitman e Porto: a capacidade de articular o diálogo e de otimizar a interação, estabelecendo relações empáticas, fazendo com que uma pessoa se coloque no lugar da outra para compreender seus pontos de vista e atitudes, e entender suas reais necessidades e limites (BREITMAN, 2001).

"O mediador familiar deve possuir conhecimento de relações interpessoais, habilidade no manejo do conflito e negociação, assim como conhecimentos básicos no Direito de Família" (BREITMAN e PORTO 2001, p.49).

Importa citar algumas vantagens da Mediação Familiar: a diminuição dos custos financeiros e emocionais; a menor burocracia processual em comparação com os procedimentos tradicionais; o uso de espaço em ambiente privado e acolhedor com apoio de um técnico cuja função é ajudar os intervenientes a estabelecer uma matriz de comunicação facilitadora na resolução de conflitos, de crises e estabelecer acordos aceitáveis; por fim, preservar a dignidade e auto-estima da família em transformação, ajudando-a a estabelecer novos equilíbrios.

Contudo, apesar de todas as vantagens, existem situações as quais o processo não deve ser indicado nem utilizado: casos em que há grandes desníveis de poder entre as partes; quando entre os pais não existe uma relação de igualdade e respeito recíproco; na incidência de violência doméstica, maus tratos infantis ou toxicodependência; em caso de doenças do foro psicológico ou mental de um ou ambos mediando que impedem a comunicação e tomada de decisões. Essas situações que não são resolvidas por meio da mediação podem ser tratadas por procedimento judicial tradicional e ainda por outras formas alternativas à jurisdição. 

Enfim, um processo de mediação bem conduzido permite o restabelecimento da comunicação entre os ex-cônjuges, o que favorece a conscientização dos seus direitos e deveres, efetivando, dessa forma, duas garantias constitucionais: aos filhos, a convivência familiar de maneira saudável e, aos pais, a igualdade no exercício de suas responsabilidades.

 6 - A DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL E A GUARDA DOS FILHOS

Antigamente, era fácil entender o desenho de uma família. Nele cabiam pai, mãe e filhos, avós, tios, sobrinhos, primos e primas. Eram relações de parentesco que se estabeleciam uma única vez e perdurava a vida toda.

A mudança nesse padrão tem resultado em novos e surpreendentes quebra-cabeças familiares. Filhos de pais que se separam, e voltam a se casar, vão colecionando uma notável rede de meios-irmãos, meias-irmãs, avós, tios e tias adotivos. O novo organograma do grupo familiar, que os psicólogos chamam de família-mosaico, é um fenômeno mundial.

O divórcio pode ser considerado uma crise que traz muitas perdas aos envolvidos, mas não significa a destruição da família. Dessa crise, a família pode sair tanto desorganizada e sintomática, quanto evoluída e fortalecida. Isso porque crises também são oportunidades para o crescimento do ser humano. Caso seja bem administrada e devidamente cuidada, a crise pode reorganizar o vínculo do ex-casal com os filhos, ressegurando que o fim do casamento não significa necessariamente, para eles, a perda do pai ou da mãe.

A criança na maioria das situações se encontra dividida sem saber de que lado fica, e esta quase nunca é ouvida pelos interessados na guarda.

Alguns psicanalistas entendem que o interesse maior da criança envolvida no processo de divórcio dos pais é que a mesma se torne sujeito desejante, deixando de assumir o desejo do outro para assumir o seu próprio desejo.

A psicologia Jurídica, se utilizando da Psicanálise, vai surgir neste contexto, para intervir no bem psíquico, moral e social da criança; uma dessas intervenções pode ser o acompanhamento de visitas, esta pode dar à criança a oportunidade de construir sua história familiar. Mas, muitas vezes isso não acontece, pois geralmente quem tem a guarda não vê a criança como sujeito desejante.

Quando nos envolvemos com outro, criamos expectativas, idealizações e fantasias. No entanto, nem sempre este outro corresponde ao que idealizamos o que pode levar a ruptura da relação. Geralmente a separação vem acompanhada de sofrimento, de rancor e até de ódio.

Com a instauração do divórcio, a vida conjugal é totalmente modificada, principalmente no que concerne aos filhos. Os pais devem conduzir a ruptura da melhor maneira possível, para que os prejuízos aos seus filhos sejam menores, visando sempre à premissa constitucional do bem estar da criança e do adolescente.

Para a psicanálise a falta vai estar presente na vida de todo sujeito. Temos que aprender a lidar com esta falta, resultado da castração. Porém, há pessoas que não aceitam esta condição e está sempre buscando no outro aquilo que falta nele.

Em meio ao sofrimento e complicações de ordem emocional vividos pelos casais em crise e em processo de divórcio, a mediação serve de auxílio técnico na reorganização do sistema familiar, cuidando da transição da família nuclear, formada por pais e filhos que moram na mesma casa, para a família binuclear, de pai e mãe separados, que moram em residências diferentes. Os filhos do casal passarão a conviver nesses dois lares.

Portanto, a família binuclear não deixa de ser uma família, apenas se divide em dois núcleos após o divórcio, porém ambos os progenitores continuam a assumir o mesmo papel que antes, no que se refere aos cuidados de educação dos filhos e de suas necessidades afetivas, econômicas e físicas. Desta forma contribuem para suprir ou diminuir o impacto negativo do divórcio nos filhos.

"O divórcio visa romper o vínculo matrimonial, mas não tem o intuito de cortar os laços familiares" (CRUZ, PEREIRA e SOUZA, 2004).

Neste contexto, a mediação pode ser o instrumento que possibilita aos pais relacionamento de cooperação e apoio em relação aos filhos, e estes por sua vez, passam a vivenciar o divórcio sem perturbações, pois os pais passam a ser parceiros nos cuidados parentais, reforçando assim os laços da relação familiar.

A propósito, a guarda compartilhada tem sido destacada na preservação do melhor interesse da criança, na medida em que se trata de um compartilhamento de direitos e deveres entre os pais separados, com a finalidade de que ambos dividam a responsabilidade e as principais decisões relativas aos filhos.

Desse modo, o divórcio pode ser um processo doloroso não só para o casal, mas também pode gerar conflitos emocionais e psíquicos nos filhos. A psicanálise tem sido muito importante neste momento de ruptura, pois contribui em vários aspectos, fortalecendo os sujeitos da relação, através da utilização da psicologia jurídica e da mediação, na busca de alcançar o melhor interesse da criança e o seu conseqüente bem estar.

7 - CONSIDERAÇOES FINAIS:

Os conflitos familiares são dolorosos, há muitos sentimentos contraditórios envolvidos: amor, desamor, carinho, mágoas, ódio, paixão, desprezo. Pode-se querer o mesmo objeto que o outro, mas não necessariamente se deseja o mal para o outro. As disputas não podem nem precisam ser campos de batalha. Neste contexto, a mediação tem se mostrado um importante instrumento de solução de conflitos familiares, reavivando o diálogo e amenizando as angústias das partes envolvidas.

O caráter interdisciplinar da Mediação e sua técnica aplicativa possibilitam que outros ramos do conhecimento, tais como a Psicologia e o Serviço Social, se juntem ao Direito, formando uma necessária comunhão de co-mediadores, na busca pacífica de solução do conflito e, o que se tem visto, são satisfatórios desfechos.

Num processo judicial, na maioria das vezes, as pessoas não dialogam, deixam a administração de seus problemas para o advogado e passam a depender da decisão de um terceiro, no caso o juiz.  De fato, a mediação assume um importante papel no resgate à participação das pessoas na efetiva solução de seus problemas, sempre por meio da comunicação interativa. Desse modo, diminui-se a atribuição de culpas, para se analisar a responsabilidade dos atos de cada indivíduo, que passa a questionar suas atitudes e não mais apenas as ações do outro.

Assim, havendo desavenças entre os ex-cônjuges no momento da ruptura conjugal, é de fundamental importância à utilização da mediação como meio de as partes externarem suas reais necessidades e interesses, possibilitando a abertura do diálogo, tornando possível o entendimento e o respeito entre os propensos adversários.

Conforme exposto, conclui-se que a mediação é a técnica mais adequada ao manejo dos conflitos familiares, buscando a solução através de uma construção conjunta, participativa e co-responsável das partes, sempre visando à manutenção dos vínculos parentais e a redução do sofrimento na dissolução da sociedade conjugal.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

BACELLAR, Roberto Portugal. Juizados Especiais: A Nova Mediação

Paraprocessual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

BARBOSA, Águida Arruda. Prática da mediação: ética profissional. In: Família e dignidade humana. Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Família. Coordenador: Rodrigo da Cunha Pereira. 2006, p.55-67.

BREITMAN, Stella; PORTO, Alice C. Mediação familiar: uma intervenção em busca da paz. Porto Alegre: Criação Humana, 2001.

CAETANO, Luiz Antunes. Arbitragem e Mediação: rudimentos. São Paulo: Atlas,

2002.

CEZAR-FERREIRA, Verônica A. de Motta. Família, separação e mediação: uma visão psicojurídica. São Paulo: Métodos, 2004.

CRUZ, R. M.; PEREIRA, A.C; SOUZA, J. Competências, perfis profissionais e mercado de trabalho em Psicologia. Revista Psicologia Brasil. São Paulo: Criarpe, ano 2, 2004.

GARCEZ, José Maria Rossani. Negociação, mediação, conciliação e arbitragem. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 35.

HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. VOL.I. Tradução: Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.

MARTÍN, Nuria Belosso. Reflexiones sobre Mediación Familiar: Algunas Experiencias en el Derecho Comparado. Revista Eletrônica de Direito Processual – 2ª Edição www.revistaprocessual.com, acesso em 02 de fevereiro de 2009. Artigo gentilmente cedido pela autora quando ministrou disciplina no Curso de Mestrado em Direito da UNESA em novembro de 2005

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Prefácio. In: GARCIA, Célio.  Psicologia Jurídica: operadores do simbólico. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.

RESTA, Eligio (trad. Sandra Vial). O Direito Fraterno. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2004, p. 119.

RODRIGUES JÚNIOR, Walsir Edson. A Mediação. Dissertação de Mestrado. PUC – Curso de Direito. Belo Horizonte, 2002.

SALES, Lília Maia de Morais. Justiça e Mediação de Conflitos. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.

SALES, Lília Maia de Morais. Mediação de Conflitos: Família, Escola e

Comunidade. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007.

SILVA, João Roberto. A mediação e o processo de mediação. São Paulo: Paulistanajur Ltda., 2004.

SERPA, Maria de Nazareth. Teoria e Prática da Mediação de Conflitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999, p. 90.

SOUZA, Ivone M. C. Coelho de. Mediação em Direito de Família – um recurso além da semântica. In: Revista Brasileira de Direito de Família. v. 27, Porto Alegre: Síntese, 2005, p.29-39.