SUMÁRIO: RESUMO; INTRODUÇÃO; DESENVOLVIMENTO; 1. CONSTITUIÇÃO FEDERAL; 2. O FENÔMENO DA INCONSTITUCIONALIDADE; 3. OS SISTEMAS DE CONTROLE DA INCONSTITUCIONALIDADE; 3.1 CONTROLE DIFUSO; 3.2 CONTROLE CONCENTRADO; 3.1.1 Ação direta de inconstitucionalidade; 3.1.2 Arguição de descumprimento de preceito fundamental; 3.1.3 Ação direta de inconstitucionalidade por omissão; 3.1.4 Ação direta de inconstitucionalidade interventiva; 3.1.5 Ação declaratória de constitucionalidade; CONSIDERAÇÕES FINAIS; REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS;

RESUMO

Apesar da existência do princípio da presunção de constitucionalidade das leis, o Brasil adota um sistema complexo de controle de constitucionalidade das normas, visando a conformidade de todo o ordenamento jurídico infraconstitucional com a Carta Magna. Não pode o estudioso bem entender a importância da Lei Maior e a eficácia das normas que a esta se subordinam sem compreender tal sistema, para que possa, ante a interpretação do ordenamento de forma sistemática, apontar as falhas legislativas e não se acomodar diante da existência destas. O escopo desta pesquisa é analisar cada um dos tipos de controle de constitucionalidade, clareando as formas de resguardar a Constituição Federal adotadas pela legislação brasileira vigente.

Palavras-chave: Constituição Federal – Controle de constitucionalidade – Controle difuso – Controle concentrado.

INTRODUÇÃO

A Constituição Federal é o elemento político basilar de um Estado, que tece acerca de sua existência e formação. Destarte, deve a Lei Superior ser sempre respeitada pelas demais normas, seja do ponto de vista forma, seja do ponto de vista material.

Visando a intangibilidade das normas fundamentais, o legislador criou um complexo sistema de controle de constitucionalidade das normas, não obstante o entendimento que aponta todas as normas infraconstitucionais, desde sua nascente, como em conformidade com a Constituição.

Esta pesquisa tem como objetivo discorrer sobre o sistema mencionado, conceituando cada uma das formas de se exercer o controle de constitucionalidade das leis, de forma didática, levando o estudioso a perfeitamente entender e apontar cada uma das modalidades de controle, bem como a competência para dirimir as questões e a legitimidade para arguir a inconstitucionalidade ou mesmo a constitucionalidade das normas infraconstitucionais.

DESENVOLVIMENTO

1. CONSTITUIÇÃO FEDERAL

A Constituição Federal é a lei maior de um Estado, sendo esta a norma que versa sobre a constituição do próprio Estado, é considerada a “somatória dos fatores reais do poder dentro de uma sociedade”.[1] José Afonso da Silva afirma que Constituição “só se refere à decisão política fundamental (estrutura e órgãos do Estado, direitos individuais, vida democrática, etc)”[2], enquanto as leis constitucionais são os demais dispositivos normativos inseridos no texto da Constituição, mas não tratam de decisão política fundamental.[3] Destarte, não basta que um dispositivo normativo esteja inserido no texto constitucional para que seja considerado Constituição de um Estado, mas deve versar sobre os fundamentos da nação à qual pertence a norma.

2. O FENÔMENO DA INCONSTITUCIONALIDADE

Por ser a norma inicial, basilar de um Estado, as demais normas instituídas devem estar em conformidade com esta lei hierarquicamente superior. Quando uma norma editada pelo Poder Legislativo não está em conformidade com a Constituição, esta se diz inconstitucional. Apesar de toda norma infraconstitucional, desde sua nascente, ser presumidamente constitucional (estar adequada à Carta Magna), o legislador previu que falhas poderiam vir a ser cometidas e criou um sistema de controle de constitucionalidade das normas.

Primeiramente, é importante frisar que só mediante a existência de Constituição rígida e escrita é que permite a existência do controle de constitucionalidade das leis infraconstitucionais. Pedro Lenza aponta como requisitos fundamentais e essenciais para o controle “a existência de uma constituição rígida e a atribuição de competência a um órgão para resolver os problemas de constitucionalidade, órgão este que variará de acordo com o sistema de controle adotado”.[4]

Antes de analisar o instituto em si, importante se faz uma breve análise histórica, para melhor compreensão do tema. O sistema de controle não é inovação jurídica, sendo verificados seus primeiros indícios na Grécia, no século IV a. C. Silvio Motta e William Douglas lecionam que “em Atenas, foi instituído o graphé paranomom (argüição de inconstitucionalidade), de forma que todos os cidadãos tornavam-se responsáveis pela defesa das leis e da Constituição”.[5] Já em Roma, o Senado romano era o verdadeiro guardião da constituição, “zelando pela sua estrita obediência e promovendo a revogação de dispositivos que inobservassem as regras estatuídas pela Constituição”.[6] A Inglaterra, apesar de ser detentora de uma Constituição histórica, foi a mais relevante precursora do controle jurisdicional de constitucionalidade, sendo Lord Cook considerado o pai do constitucionalismo e, de suas ideias, por volta de 1633 pode ser verificada no solo inglês uma tendência à imposição de limites legais às atividades do parlamento, no que se refere ao controle de constitucionalidade das leis.[7] Na Alemanha, o controle de jurisdição concentrada de constitucionalidade começou a tomar forma a partir da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen. Kelsen entendia que o controle de constitucionalidade não é função tipicamente judicial, devendo ser exercido por órgão responsável pela atividade, com função de legislar negativamente, revogando parcial ou totalmente as normas que confrontassem a Constituição Federal.[8] Os franceses, a partir da revolução de 1789, tornaram-se adeptos fervorosos de uma separação radical dos poderes, fato que obstou a incidência de um controle de constitucionalidade eficaz, o que só se implantou com o advento da Carta de 1958 no país.[9] Entretanto, até a atualidade, o Poder Judiciário francês não tem competência para exercer controle de constitucionalidade abstrato, cabendo esta tarefa ao Conselho Constitucional, órgão do Poder Legislativo, não cabendo, entretanto, após a edição normativa, de manifestação de mecanismo de averiguação da legitimidade constitucional das normas editadas. [10] Na Constituição Federal norte-americana não há expressamente menção ao controle de constitucionalidade; este surgiu da jurisprudência daquele país. 

No Brasil, foi com a edição da Lei nº 221, de 20 de novembro de 1894 que se pode verificar expressamente a menção ao controle de constitucionalidade das leis. Esta norma prescreveu que aos juízes e tribunais cabia a apreciação da validade das normas e o afastamento da aplicabilidade das normas que se verificassem contrárias aos preceitos constitucionais. Esta Lei influenciou as legislações subseqüentes, até que o texto da Constituição Federal de 1934 passou a conferir poderes ao Senado Federal para suspender a eficácia de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal.[11] As Constituições Militares conferiam poder de controle constitucional apenas ao Poder Judiciário. A Carta Magna de 1988 veio a ampliar a legitimidade para a fiscalização da constitucionalidade das formas, como hoje conhecemos os sistemas de controle.

A inconstitucionalidade pode ser por ação ou por omissão. A inconstitucionalidade por ação se dá quando é editada uma norma que afronta os ditames da Lei Maior do Estado. Já a inconstitucionalidade por omissão é verificada quando o legislador deve editar norma que complemente a Constituição e não o faz, restando uma lacuna legislativa. Ainda, na inconstitucionalidade por ação, o vício pode ser formal ou material. É formalmente inconstitucional a norma que não foi promulgada verificando o devido processo legislativo e é materialmente inconstitucional norma que afronta a Constituição. Ressalte-se que uma norma é considerada inconstitucional não apenas se afronta a Constituição Federal, mas também se afrontar a Constituição Estadual. Esta última, obviamente, deve estar em conformidade material e formal com a Constituição Federal.

3. OS SISTEMAS DE CONTROLE DA INCONSTITUCIONALIDADE

No Brasil, atualmente são adotados os sistemas de controle de constitucionalidade preventivo e repressivo. O sistema de controle preventivo diz respeito às normas ainda não vigentes e se perfaz através da votação em plenário, através do voto dos parlamentares ou através do veto do chefe do Executivo. Já o sistema de controle repressivo ataca as normas inconstitucionais vigentes e se concretiza através dos subsistemas de controle difuso e concentrado.

3.1 CONTROLE DIFUSO

O sistema difuso permite a “qualquer juiz ou tribunal, observadas as regras de competência, realizar o controle de constitucionalidade”.[12] Tal sistema tem historicamente como nascedouro o julgamento do famoso caso conhecido como Marbury versus Marshall. O julgamento da ação proposta por William Marbury pelo juiz John Marshall é um marco no sistema de controle difuso. Decidiu Marshall:

Assim, a “fraseologia” particular da Constituição dos Estados Unidos confirma e corrobora o princípio essencial a todas as constituições escritas, segundo o qual é nula qualquer lei incompatível com a Constituição; e que os tribunais, bem como os demais departamentos, são vinculados por este instrumento.[13]

O controle difuso é verificado “em um caso concreto, e a declaração de inconstitucionalidade dá-se de forma incidental (incidenter tantum), prejudicialmente ao exame do mérito”.[14] A inconstitucionalidade de uma lei será a causa de pedir do processo[15] e será examinada antes de o juiz examinar o mérito da ação. O pedido principal não é a declaração de inconstitucionalidade, mas tal declaração enseja o acatamento do pedido. Em sede recursal, a denominada cláusula de reserva de plenário determina que “somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”.[16]

A declaração de inconstitucionalidade através do controle difuso gera efeitos retroativos, tornando a lei nula desde sua edição. Seguindo a regra geral dos efeitos de uma sentença, tal declaração de inconstitucionalidade gera efeitos entre as partes do processo. Entretanto, atualmente há a prevalência da “transcendência dos motivos determinantes da sentença em controle difuso”.[17] Prescreve a Lei Maior brasileira, em seu Art. 52, X, que cabe ao Senado Federal suspender em todo ou em parte aplicação de norma considerada inconstitucional por maioria absoluta do Supremo Tribunal Federal.[18] Após a decisão definitiva do Supremo, o Senado Federal é notificado para que, se desta forma entender, através de resolução suspender a aplicação da norma então considerada inconstitucional, como mencionado. Entretanto, suspendendo o Senado lei ou parte de lei considerada inconstitucional através da via incidental, a suspensão terá efeito erga omnes, mas tão somente a partir da publicação da resolução que prescreva a suspensão da aplicabilidade da norma. É importante frisar que o próprio Supremo Tribunal Federal entende que o Senado não é obrigado a suspender a execução da norma.[19]

3.2 CONTROLE CONCENTRADO

O controle de constitucionalidade concentrado, por sua vez, não abarca discussão de direito subjetivo de quaisquer das partes, sendo a fiscalização constitucional a discussão em si da ação. É sistema de controle que tem natureza objetiva e só pode ser proposto por quem tem legitimidade para arguir a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo. O controle concentrado se manifesta através de ação direta de inconstitucionalidade, arguição de descumprimento de preceito fundamental, ação direta de inconstitucionalidade por omissão, ação direta de inconstitucionalidade interventiva ou através da ação declaratória de constitucionalidade. No controle difuso, detém a competência para declarar a norma inconstitucional apenas o Supremo Tribunal Federal, que é o verdadeiro “guardião” da Carta Magna brasileira.

3.1.1 Ação direta de inconstitucionalidade

A ação direta de inconstitucionalidade tem respaldo no Art. 102, I, a, da Constituição Federal de 1988 e, não obstante, é efetivamente regulamentada pela Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999. A Carta Magna prescreve no mencionado artigo que é da competência do Supremo Tribunal Federal processar e julgar a ação direta de inconstitucionalidade.Tal qual a nomenclatura do sistema, neste órgão judicial concentra-se a prerrogativa para avaliar a constitucionalidade de uma lei ou ato normativo.

A ação direta de inconstitucionalidade tem caráter objetivo, examinando tão somente a norma em abstrato que se deseja impugnar. Pedro Lenza afirma categoricamente que o objetivo da ação direta de inconstitucionalidade genérica é “o controle de constitucionalidade de ato normativo em tese, abstrato, marcado pela generalidade, impessoalidade e abstração”.[20] Tal ação tem por objeto leis e atos normativos, não se confundindo a prerrogativa daqueles que possuem legitimidade para propor ação direta de inconstitucionalidade de provocar o Supremo Tribunal Federal com o escopo de proceder à revisão de Súmula editada por este órgão.

William Douglas e Sylvio Motta apontam a natureza do procedimento como sendo legislativa, afirmando que o Supremo Tribunal Federal atua como “legislador negativo atípico, uma vez que expurga do ordenamento jurídico nacional o ato normativo que foi, total ou parcialmente, entendido inconstitucional”.[21]

Possuem legitimidade para propor a ação: o Presidente da República, o Procurador Geral da República, as Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, os partidos políticos com representação no Congresso Nacional, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e confederação sindical ou entidade de classe com representação em âmbito nacional. Estes são os denominados legitimados universais, pois possuem interesse de preservar a supremacia da Constituição Federal, em razão de suas atribuições institucionais.[22] Ainda, são legitimados os denominados especiais, que são os Governadores de Estado e do Distrito Federal e as Mesas de Assembléias Legislativas e da Câmara Legislativa, desde que demonstrem “de forma inequívoca, a relação de interesse entre o objeto da ação direta proposta e a classe profissional, social, econômica ou política que representam”.[23] Os legitimados especiais passaram a figurar o rol constitucional por força da Emenda Constitucional nº 45/2004.

A ação direta de inconstitucionalidade tem efeitos erga omnes, vinculante (vincula o Judiciário e a Administração Pública), ex tunc (caráter retroativo) e repristinatório (recuperação da vigência de norma revogada, quando cessa a vigência da norma que a revogou). Estes dois últimos efeitos demonstram o caráter de ato nulo da lei inconstitucional.[24]

3.1.2 Arguição de descumprimento de preceito fundamental

Instituída pela Constituição Federal de 1988, sua impetração é, de certa forma, complementar à incidência da ação direta de inconstitucionalidade. É admitida na modalidade de ação autônoma ou por equivalência ou equiparação.[25] Tem por objeto evitar ou reparar lesão provocada por ato do Poder Público a preceito fundamental, demonstrando, portanto, caráter tanto preventivo quanto repressivo da ação.[26] A ação pode atacar qualquer ato do Poder Público, sendo pressuposto de admissibilidade da ação a demonstração do nexo de causalidade entre a lesão e o ato do referido Poder.

Entende-se como preceito fundamental todo dispositivo constitucional de natureza principiológica, que atue como alicerce para qualquer ramo do Direito que figure no texto constitucional.[27]

Como mencionado, a natureza da ação é complementar, não cabendo sua impetração quando for admissível outra modalidade de controle de constitucionalidade abstrato.[28] A competência para julgar é do Supremo Tribunal Federal e são legitimados para propor a arguição de descumprimento de preceito fundamental as mesmas pessoas que podem propor ação direta de inconstitucionalidade. A decisão tem efeito erga omnes e vincula relativamente os demais órgãos do Poder Público.[29]

3.1.3 Ação direta de inconstitucionalidade por omissão

Ocorre inconstitucionalidade por omissão quando o legislador infraconstitucional deve editar norma que regulamente norma de eficácia contida da Lei Maior e não o faz. O legislador faz-se omisso diante da lacuna legislativa. A ação “configura instrumento de controle abstrato voltado para a defesa integral do texto constitucional”.[30] Tem por objeto qualquer norma constitucional que tenha “eficácia normativa limitada por falta de norma regulamentadora de qualquer espécie, seja de natureza legislativa, administrativa, meramente regulamentar ou, ainda, de escalão hierárquico inferior”.[31] Possuem legitimidade ativa para propor a ação todos os  legitimados para propor ação direta de inconstitucionalidade genérica. A competência para processar e julgar a ação, pro se tratar de controle concentrado, é do Supremo Tribunal Federal.

Quando o Supremo sentencia acerca de norma de natureza administrativa, pode impor que o responsável pela edição da norma a edite em prazo estipulado, sob sujeição a medidas penais. Entretanto, em se tratando de norma de natureza essencialmente, legislativa, não pode o Supremo impor sua decisão a qualquer esfera do Poder Legislativo, tendo em vista a independência dos Poderes, sendo ineficaz a prolação da sentença. Corroborando a afirmação,  explanam William Douglas e Sylvio Motta:

Quando a norma necessária à regulamentação é primária, ou seja, de essência legislativa, esbarramos no princípio da independência e harmonia dos poderes da federação, sendo certo que não pode o Poder Judiciário obrigar o Poder Legislativo a produzir lei em sentido formal. Por outro lado, também não é deferido ao Supremo Tribunal Federal funcionar como legislador atípico positivo. Daí a total ineficácia prática da decisão que declara procedente o pedido do autor em uma ação de inconstitucionalidade por omissão que tenha por objeto a ausência de uma norma jurídica primária.[32]

Ante a impossibilidade de interferir nas atribuições do Poder Legislativo, o Supremo notifica o referido Poder para que este adote os procedimentos cabíveis ao caso, não cabendo sanção caso haja mais uma omissão do Legislativo.

3.1.4 Ação direta de inconstitucionalidade interventiva

Na hipótese de ofensa ao Art. 34, VII, da Constituição Federal, podem o Chefe do Ministério Público (estadual ou federal) e o Procurador Geral (da República ou da Justiça), propor perante o Supremo Tribunal Federal ação direta de constitucionalidade interventiva. Trata-se, mais exatamente, de uma representação, que desemboca em intervenção federal ou estadual, a depender do âmbito da ofensa.

A Carta Magna traz em seu bojo o princípio da não intervenção estatal, configurando-se, de tal forma, a ação de inconstitucionalidade interventiva uma medida excepcional.  O Art. 36 da referida norma superior consagra os requisitos formais para que a intervenção seja efetivada.

Apreciada a ação e julgada procedente, o Judiciário (o Supremo Tribunal Federal ou o Tribunal de Justiça do Estado) notifica o Chefe do Executivo para que determine a suspensão do ato inconstitucional e, caso a medida não seja cumprida, será então decretado estado de intervenção. A autoridade coatora é afastada de seu cargo e a ele retorna, salvo impedimento legal, quando cessarem os motivos que ensejaram a intervenção.

3.1.5 Ação declaratória de constitucionalidade

A ação em comento foi introduzida no texto constitucional pela Emenda nº 03/93. Foi proposta ação direta de inconstitucionalidade, mas o Supremo Tribunal Federal acatou a constitucionalidade do texto da Emenda. Aparentemente, a ação não tem muito sentido, vez que é consagrado no ordenamento jurídico brasileiro o princípio da presunção da constitucionalidade das leis, sendo a inconstitucionalidade uma exceção. O descrédito do sistema de controle preventivo permite a criação de institutos jurídicos como o da ação de declaração de constitucionalidade.[33]

Gilmar Ferreira Mendes conceitua a ação em análise como sendo nada mais “do que uma ação direta de inconstitucionalidade com o sinal trocado”.[34] Já William Douglas e Sylvio Motta declaram que a ação “transforma o Supremo Tribunal Federal em uma espécie de legislador de segunda instância, com a missão de carimbar no texto da lei um ‘aceite’ que a proteja da jurisdição própria do controle pela via indireta ou difusa”.[35]

Só podem ser objeto de declaração de constitucionalidade atos normativos abstratos emanados da União e posteriores à Emenda Constitucional mencionada.[36] São legitimados para provocar o Judiciário: o Presidente da República, o Procurador Geral da República, a Mesa do Senado Federal e a Mesa da Câmara dos Deputados.

A decisão de mérito, seja impugnando a constitucionalidade ou acatando-a, produz efeitos vinculantes em relação aos órgãos dos Poderes Judiciário e Executivo, além do efeito erga omnes.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A Constituição Federal, por ser o elemento basilar de um Estado, deve ser efetivamente aplicada e resguardada, não podendo nenhuma norma contrariá-la. Para tanto, o próprio texto constitucional lança mão de ferramentas que obstem a criação e eficácia de normas que venham a ferir seus ditames, seja por erro legislativo, seja por abusos cometidos pelo Poder Público. Todo o conjunto sistemático de controle de constitucionalidade das normas visa manter o equilíbrio da “pirâmide normativa”.

Enquanto no sistema de controle difuso as normas são apreciadas dentro de um conjunto fático que envolve diretamente direito e interesse subjetivos, no controle concentrado aprecia-se puramente a norma em abstrato, o texto desta. No primeiro, há eficácia inter partes, enquanto no segundo, o interesse geral é defendido, gerando efeitos erga omnes. No controle concentrado pode ser verificada a atividade exclusiva do Supremo Tribunal Federal (com exceção da atuação dos Tribunais do Estado, conforme discorrido no tocante à ação de inconstitucionalidade interventiva), que é o verdadeiro “guardião” da Constituição Federal.

Diante da previsão de um complexo sistema de controle de constitucionalidade, que, pode-se dizer, é uma verdadeira atividade de controle de “qualidade”, não há como se conceber a ideia da existência de normas que afrontem a Constituição Federal.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Lex: Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 04 de abr. de 2011.

DOUGLAS, William; MOTTA, Sylvio. Controle de constitucionalidade: uma abordagem jurisprudencial. 3. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2004.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 12. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.