Fábio da Silva Veiga: Mestrando em Direito dos Contratos e das Empresas pela Universidade do Minho (Braga, Portugal);  Colaborador Jurídico adjunto ao Gabinete de Advogados António Vilar & Associados, na cidade do Porto, Portugal; Bacharel em Direito pela Faculdades Unificadas de Foz do Iguaçu – UNIFOZ.

Coautora - Amanda Lúcia Laranjeira: Mestranda em Direito dos Contratos e das Empresas pela Universidade do Minho (Braga, Portugal); Advogada-Estagiária na cidade de Barcelos, Portugal;  Licenciada em Direito pela Universidade do Minho (Braga, Portugal).

Sumário: 1. Pressupostos de constituição e aplicação. 2. Condições  para aplicação da business judgment rule. 3. A business judgment rule  vinculada ao duty of care. 4. O princípio da business judgment rule no Código das Sociedades Comerciais. 4.1. A business judgment rule como exclusão de responsabilidade.5. Conclusão. 6. Bibliografia

A business judgment rule no Código das Sociedades Comerciais de Portugal

1. Pressupostos de constituição e aplicação

Com a reforma do Código das Sociedades Comerciais (CSC) de Portugal em 2006, precisamente da leitura do artigo 72, n.º 2,  e este em consonância com o artigo 64 e, além dos requisitos de presunção de culpa versus a verificação de ilicitude do n.º 1, do artigo 72 do mesmo diploma legal, estamos evidentemente no terreno da business judgment rule (bjr), inspiração do movimento corporate governance de matriz do direito anglo-saxónico. Vindo, por conseguinte, explicitar de forma tangível, a menos em princípio, a nova posição jurídica do administrador, nomeadamente no que se denota a respeito do incumprimento dos deveres dos administradores[1] no âmbito societário.

Uma das razões para a aplicação da business judgment rule se confere pelo espaço de discricionariedade que o administrador pode actuar nas suas decisões. Isto é, um espaço de imunidade jurídica dos actos dos administradores, em que motivada pela própria finalidade da sociedade pautada numa actividade de risco, concede ao administrador uma autonomia de suas decisões, pelo qual ao mesmo é dado maior liberdade nas tomadas destas decisões, visto que  o eventual dano económico sofrido pela sociedade comercial não deverá ser imputado a esfera de responsabilidade do administrador pelo simples fato de haver um dano, mas sobretudo deverá ser analisado os critérios da racionalidade económica e da consciência desta decisão tomada, ao quais serão computados para verificar se houve ou não uma conduta fora dos parâmetros dos deveres de  administração. Desse modo, condiciona a apreciação de julgamento por parte do juiz, logo que é levado a uma não actuação por parte do juiz na analise do mérito das decisões tomadas sob o ponto de vista da técnica empresarial e de suas adequações. Como reza o n.º 2, do artigo 72 do CSC português inspirado na business judgment rule conforme a prescrição legal, in verbis:

«A responsabilidade é excluída se alguma das pessoas referidas no número anterior [gerentes ou administradores] provar que actuou em termos informados, livre de qualquer interesse pessoal e segundo critérios de racionalidade empresarial.»

Quando da inspiração da business judgment rule do direito norte-americano, o legislador português[2] intencionou adentrar na esfera da responsabilidade dos administradores. Isto é, quis resguardar a actuação de administradores mais ou menos diligentes, que pudessem tomar boas decisões que, num momento de julgamento posterior, não fossem responsáveis pelos prejuízos causados ao patrimônio social. Ou, vice e versa, administradores que actuassem fora do âmbito da devida diligência e sem o cuidado da técnica empresarial, mostrassem-se negligentes, incorreriam em responsabilidade, consoante a maxime do artigo 72, n.º 1 do CSC.

Diante disso, o risco económico em que se insere a actividade da sociedade, deve ser entendida para a visualização dos deveres dos administradores. Como ressalta RICARDO COSTA, «a assunção de riscos, que se associa à inovação e à criatividade, é um elemento natural e intrínseco das decisões empresariais, que favorecem o interesse social e beneficiam a sociedade e os sócios (as possibilidades de ganho derivadas de uma escolha arriscada são quase sempre mais consideráveis do que as derivadas de uma escolha menos arriscada[3]»). A interpretação parece ser razoável, pois, se as decisões dos administradores fossem habitualmente questionadas pela sociedade em tribunal, acabaria por se transferir a autoridade da decisão para as mãos dos sócios, consequentemente, seria prejudicial para a sociedade, pois inibiria a própria actuação da sociedade (logo que o administrador abster-se-ia de actuar com discricionariedade) e tornar-se-ia o interesse social de forma vulnerável diante do mercado económico

Em contrapartida, é mais que evidente de que os juízes não têm experiência para decidir diante de casos que envolve uma complexidade económica, naturalmente porque não são gestores. Conseguintemente, não podem levar a cabo um juízo de oportunidade e adequação em virtude das decisões tomadas pelos administradores, visto que dada as dificuldades de delimitação das actuações dos administradores sob o regime da técnica económica, os juízes por estarem destituídos das qualidades técnicas que são inerentes aos administradores, poderiam facilmente incorrer nos erros de julgamento, principalmente pela dificuldade técnica da diferenciação das desições indesejáveis das irrazoáveis, consequentemente, levando a responsabilização dos administradores[4].

2. Condições  para aplicação da business judgment rule

Em primeiro plano, para que seja aplicada a bjr será necessário uma decisão consciente. Deve haver, portanto, um processo de tomada de decisão, a inobservância deste quesito incorre na inaplicabilidade da bjr. Contudo pondera RICARDO COSTA afirmando que «não significa  que não se aplica a uma decisão de se abster de tomar uma acção; significa que não se aplica quando os administradores deixaram de actuar como administradores, abdicando de suas funções»[5].

Em segundo lugar está atrelado ao interesse pessoal, isto é, a decisão dos administradores devem ser isentas do interesse pessoal (financeiro, patrimonial). O que se quer dizer é que o comportamento do administrador dever ser respaldado à luz do dever fiduciário de lealdade[6].

O autor RICARDO COSTA ainda enumera como terceira condição formal de aplicação da bjr, ao que se refere a um backgraund obtido pelo administrador, sendo este suficiente e razoável de informação antes de determinar uma decisão[7]. Segundo o referido autor, estas três facetas são verdadeiras condições formais de aplicação da bjr. Assim, se elas se verificarem, o mérito da decisão será analisado de uma forma excepcionalmente limitada. «Só haverá responsabilidade dos administradores se, de acordo com a formulação preponderante, a decisão empresarial-negocial, de   entre todas as decisões disponíveis, for irracional. É justamente aqui que os administradores se poderão abrigar de uma eventual responsabilidade civil, protegidos pelo safe harbour proporcionado pela bjr»[8].

Em apertada síntese, podemos concluir da esfera de actuação formal da bjr do seguinte modo: «Em primeiro lugar, a business judgment rule apenas é aplicada caso seja tomada conscientemente uma decisão. A regra não é aplicada quando inexista um decisionmaking process e em casos de falta de vigilância. Em segundo lugar, a regra apenas se aplica se os administradores não tiverem interesse pessoal financeiro ou pecuniário no mérito da decisão. Em terceiro lugar, a regra apenas se aplica se não for violado o dever de produzir um reasonable decisionmaking process»[9]. CAETANO NUNES complementa ainda uma quarta posição de actuação da bjr, diz que se «caso estejam reunidas as condições anteriores, o mérito da decisão não será analisado. Mais precisamente, não será analisada a razoabilidade substancial da decisão, restringindo-se a análise à sua racionalidade. Isto é, apenas é admitida a responsabilidade em caso de decisões irracionais»[10].

Esta última aplicabilidade da bjr anunciada por Caetano Nunes se refere ao carácter substancial da decisão, por isso ser pré-requisito as outras três condições formais. Com isso, o critério da irracionalidade das decisões é que configura, a priori, a responsabilidade dos administradores.

3. A business judgment rule  vinculada ao duty of care

A vinculação ao duty of care consiste na obrigatoriedade de os administradores observarem suas actividades com diligência, de acordo com o máximo interesse social e com o cuidado que se espera de uma pessoa medianamente prudente nas circunstâncias similares[11].

Caminhamos na linha de entendimento de que a bjr encontra-se tipicamente na figura do duty of care. Isto é, não se aplica a mesma para a regra do duty of loyalty[12] (dever de lealdade), sendo que nestes casos síndica-se o mérito da decisão de uma forma mais exaustiva. Portanto, no «business judgment rule, os tribunais apenas analisam a razoabilidade do processo decisório e não sindicam o mérito da decisão. O objectivo desta regra é proceder a uma limitação da responsabilidade dos administradores. Os tribunais apenas conhecem do (in)cumprimento do dever de realizar um reasonable decisionmaking process, não indagando se foi tomada uma reasonable decision. A forma de decisão é analisada pelos tribunais, o mérito não»[13].

A exclusão da responsabilidade dos administradores pelo disposto no n.º 2, do art. 72, que entende-se aqui clara institucionalização da bjr, representa conjuntamente a aplicação do dever de cuidado que deve ser observado pelo administrador. Significa que a conduta condizente a este princípio se denota, em objetivas palavras, nas seguintes: «conduta procedimentalmente informada, inexistência de conflitos de interesses e respeito por critérios de racionalidade empresarial - , deve entender-se que os administradores respeitaram as suas obrigações legais e a conduta dos administradores, no que respeita ao mérito ex post das suas escolhas, é insindicável pelo juiz»[14]. Portanto, o que ocorre é a intervenção do tribunal para controlar as condições formais, ou seja, o julgador verifica, por consequência, se houve violação às cautelas e informações preventivas que se requer preventivamente pela própria diligência que o administrador mediano pode concretizar na realização de sua actividade profissional.

Alguns estudiosos da matéria entendem que não se aplica a bjr aos deveres de lealdade. Isto é, não se aplica o disposto no n.º 2, do art. 72 do CSC. Pois, deve-se entender que o dever de lealdade é um dever absoluto, que não admite ponderações[15]. Nos casos de deveres específicos legais e as decisões vinculativas do administrador, cujos preceitos não há dificuldades de determinar o comportamento devido dos administradores, obrigações estas que são estritamente vinculadas, não se aplica a bjr, em virtude da sua própria razão de ser.

4. O princípio da business judgment rule no Código das Sociedades Comerciais diverso da aplicação do direito anglo-saxónico

Um dos questionamentos que faremos com relação à importação do princípio da business judgment rule para o ordenamento jurídico lusitano se refere à sua teleologia. Quer-se dizer, que o fim proposto pelo texto legal português é distinto daquele aplicado nos Estados Unidos da América de onde este precedeu.. Nesse sentido, é de se notar que no direito norte-americano a bjr se solidificou como uma presunção de correcção (licitude) da conduta dos administradores,[16] enquanto nestas terras, seguindo a interpretação do n.º1, do art. 72 do CSC, ocorre uma presunção de culpa. Na observação de RICARDO COSTA «o legislador português consagrou a bjr como pretexto para a causa de exclusão de responsabilidade, cujos requisitos não se presumem: ao invés devem ser demonstrados. Disso, reflete inexoravelmente nas questões processuais[17].

4.1. A business judgment rule como exclusão de responsabilidade

A aplicação do art. 72, n.º 2, do Código das Sociedades Comerciais, de acordo com a linha de interpretação aqui adotada, exclui a responsabilidade dos administradores.

Como exposto supra, a conduta do administrador deve ser orientada por critérios de informação, independência e racionalidade económica. Isto é, o administrador deve seguir estritamente os deveres de cuidado prescrito na ordem jurídica empresarial[18] constante no art. 64, n.1, a) do Código das Sociedades Comerciais. Da presunção de culpa exposta no n.º 1, do art. 72, infere na órbita de defesa dos actos dos administradores a obrigatoriedade de provar que agiram dentro dos limites da observância dos deveres de cuidado, ou seja, actuaram informados, com razoabilidade e com independência nas decisões, se assim for provado, torna-se insindicável o mérito destas decisões, e o tribunal tem que se conformar com a não responsabilidade dos administradores. Segundo a opinião de RICARDO COSTA, «não se alarga a insindicabilidade da conduta administrativa. Esta é, antes, sindicada de um modo mais favorável à insenção de responsabilidade: diminui-se a apreciação substancial das decisões, bastando-se a lei com o controlo do processo de tomada de decisão[19].

Dessa feita, como clarividencia COUTINHO ABREU, «o administrador não viola o dever de tomar decisões razoáveis se escolhe, não a melhor solução, mas uma as soluções compatíveis com o interesse da sociedade. O administrador viola aquele dever se ultrapassar o âmbito da discricionariedade empresarial, se optar por alternativa que não integra o conjunto das decisões razoáveis[20]». Sendo assim, se os administradores provarem que agiram dentro do procedimento global demandado pela lei – informação, ausência de conflitos de interesses, não irracionalidade -, inevitavelmente a confirmação destes aspectos afasta a sua responsabilidade.

5. Conclusão

Em linhas finais, podemos sintetizar a exposição até aqui tratada, no sentido de que com a reforma do Código das Sociedades Comerciais (Decreto-Lei 76-A/2006) novos preceitos foram valorizados no caminhar de modernizar a legislação do Direito da Empresa português com o fito de tornar o sistema normativo comercial adequado às modernas legislações. Sobretudo, dinamizar o tratamento das corporações empresariais no âmbito interno e externo, dando maior liberdade de actuação aos administradores, garantindo mesmo que incipientemente, maior flexibilidade nas tomadas das decisões empresariais.

No entanto, juridicamente falando, os valores do movimento do corporate governance introduzidos nos artigos que foram aqui tratados (art. 64, n.º 1, a) e b), art. 72, n.º 1 e 2), inserem uma nova e/ou renovada forma de interpretação dos actos cometidos pelos administradores no exercício das respectivas funções, levando conseguintemente uma nova forma de interpretação da aplicação dos atos negociais, o que condiciona a adopção de um novo comportamento interpretativo por parte dos tribunais.

6. Bibliografia

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