1. Alguns Comentários sobre a decisão do STF e resposta a alguns críticos.

A cidadania venceu importante batalha contra o totalitarismo.

Vitória essa incontestável, na medida em que tivemos uma memorável unanimidade dos Ministros do Supremo: 10x0! (o Ministro Toffoli se absteve por impedimento, pois, enquanto Advogado-Geral da União, proferiu parecer favorável à procedência da ADPF n.º 132, julgada conjuntamente com a ADIn n.º 4277, por conexão – mas, como o parecer foi favorável, podemos considerar como vitória por 11x0!).

No histórico julgamento da ADPF n.º 132 e da ADIn n.º 4277, o Supremo Tribunal Federal conferiu uma interpretação sistemático-teleológica ao art. 226, §3º, da CF/88 de sorte a compatibilizar o referido dispositivo constitucional com os princípios da igualdade, da dignidade da pessoa humana, da liberdade e da segurança jurídica, reconhecendo que a redação normativa segundo a qual “Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar...” não traz em si um óbice ao reconhecimento da união estável homoafetiva.

Perfeita a exegese do Supremo. Com efeito, como tive a oportunidade de dizer perante a tribuna do STF em sustentação oral, dizer que “é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher” é diferente de dizer que ela é reconhecida “‘apenas’ entre o homem e a mulher”, pois o “apenas” não está escrito e, assim, se não está escrito, não há limites semânticos no texto que impeçam a exegese constitucional inclusiva pleiteada pelas duas ações, de sorte a se permitir a perquirição sobre o cabimento de interpretação extensiva ou analogia, caso se considere as situações idênticas ou, a despeito de alguma diferença vislumbrada, idênticas naquilo que é essencial, respectivamente (o advogado da CNBB, que falou logo após minha fala, tentou me contestar, dizendo que a falta deste “apenas” não poderia significar necessariamente a procedência das ações – contudo, o nobre patrono não compreendeu ou não quis compreender o que eu disse, pois eu afirmei que a ausência do “apenas” afasta a existência de limites semânticos do texto, de sorte a permitir que se investigue se a união estável homoafetiva é idêntica ou análoga à união estável heteroafetiva, de sorte a se permitir a equiparação pretendida. Logo, a ausência do “apenas” não traz a procedência automática da tese da união estável homoafetiva, mas permite que se faça a averiguação de sua identidade ou caráter análogo com a união estável heteroafetiva, tornando juridicamente possível o pedido formulado – e a possibilidade jurídica do pedido existe quando não há proibição/restrição explícita, consoante reconhecido pelo STJ no REsp n.º 820.475/RJ, em julgado que reconheceu a união estável homoafetiva, por analogia – valendo ainda citar o maravilhoso voto da Ministra Nancy Andrighi, seguido pelos demais ministros julgadores, no REsp n.º 1.026.981/RJ, segundo o qual “O manejo da analogia frente à lacuna da lei é perfeitamente aceitável para alavancar, como entidade familiar, na mais pura acepção da igualdade jurídica, as uniões de afeto entre pessoas do mesmo sexo”).

Assim, como também tive a oportunidade de dizer da tribuna após uma sintética explanação sobre a evolução do conceito material de família ao longo do século XX, considerando que a união homoafetiva forma uma família conjugal por ser pautada pelo mesmo amor familiar que justifica a proteção da união heteroafetiva pela união estável, tem-se por cabível interpretação extensiva ou analogia para reconhecer a união estável homoafetiva, mediante o reconhecimento do status jurídico-familiar das uniões homoafetivas e, assim, o reconhecimento de que as uniões homoafetivas se enquadram no conceito constitucional de união estável, por serem situações idênticas (interpretação extensiva) ou, no mínimo, idênticas no essencial (analogia), pois o essencial para uma união ser reconhecida como união estável é ela formar uma família conjugal (OBS: amor familiar = amor que vise a uma comunhão plena de vida e interesses, de forma pública, contínua e duradoura, conceito este decorrente da evolução do conceito material de família, consoante defendo em meu Manual da Homoafetividade[1] – livro este citado pelo Ministro Celso de Mello durante o julgamento como “excelente monografia” acerca do tema, Ministro este que destacou, ainda, minha participação no julgamento através de sustentação oral, o que me é motivo de muito orgulho e felicidade, na medida em que os votos do Ministro Celso de Mello sempre formam verdadeiras monografias jurídicas sobre os temas sobre os quais ele se debruça).

O julgamento foi memorável do começo ao fim da leitura dos votos dos ministros do STF, que mostraram extrema sensibilidade humana na interpretação dos enunciados normativos constitucionais em análise e na análise do status jurídico-familiar das uniões homoafetivas. De qualquer modo, deixemos para uma outra oportunidade o relato sintético dos principais fundamentos de cada voto, aguardando a disponibilização do inteiro teor de todos eles para eu não correr o risco de cometer alguma injustiça por omissão de argumentos relevantes.

Mas, “claro”, os derrotados protestam. A CNBB disse que não mudará seu modo de ver a questão e que não seria “um voto” que mudaria o conceito de família (declaração constante da Folha de São Paulo de 06/05/11). Ocorre que não foi o STF que mudou o conceito de família, foi a sociedade – como destaquei em sustentação oral, é notório que saímos do opressor modelo hierárquico-patriarcal de família conjugal (na qual o homem mandava despoticamente na sociedade conjugal heteroafetiva) para chegarmos à concepção de família fusional, que se forma e se mantém apenas se houver afeto romântico na relação conjugal, para culminar com a família eudemonista, que é a família que se forma e se mantém unicamente se isso trouxer felicidade a seus membros[2] (o que é compatível com meu conceito de amor familiar, ou seja, o amor que vise a uma comunhão plena de vida e interesses, de forma pública, contínua e duradoura). Logo, o STF meramente reconheceu que o conceito material de família se pauta no afeto conjugado à publicidade, durabilidade e continuidade da união amorosa e que isso independe de o casal ser de sexos diversos ou de sexos idênticos, donde improcedente a crítica da CNBB (que evidentemente pode manter sua opinião reacionária e anacrônica; o que ela não pode é querer impor sua visão àqueles que não compartilham de suas pré-compreensões/compreensões).

O advogado da CNBB, Dr. Hugo Sarubbi Cysneiros, declarou à Folha de São Paulo de 06/05/11 que agora teríamos um modelo constitucional não-discutido na Casa Legislativa e supostamente contrário à vontade dos legisladores de 1988. Ocorre que o STF decidiu com base nos princípios constitucionais, demonstrando que na ausência de proibição expressa à união estável homoafetiva não se pode presumir tal proibição e que, portanto, não há limites semânticos no texto a impedir o reconhecimento da união estável homoafetiva. Ademais, considerando ser notório que “a lei é mais sábia que o legislador”, no sentido de que não se pode querer presumir/imaginar “vontades” que o legislador não positivou nos enunciados normativos vigentes (se ele quisesse proibir, que o tivesse proibido expressamente), bem como o princípio geral de Direito segundo o qual restrições de direitos devem ser expressas e o fato de que as uniões homoafetivas se enquadram no conceito material de família constitucionalmente protegida, tem-se que a “vontade da Constituição” foi respeitada pelo Supremo Tribunal Federal – foi respeitada e por ele implementada, pois foi a Constituição quem proibiu discriminações arbitrárias pela isonomia, a promoção do bem-estar de todos mediante vedação de preconceitos pelo princípio da não-discriminação e a necessidade de igual respeito a todos os modelos plurais de vida que não prejudiquem terceiros, pelos princípios da liberdade e da dignidade da pessoa humana, donde juridicamente adequada a interpretação sistemático-teleológica por ele perpetrada, por homenagear os princípios instrumentais de interpretação constitucionais da unidade (ausência de antinomias reais entre normas constitucionais, especialmente as originárias entre si), da concordância prática (compatibilização da união estável com isonomia, dignidade humana, liberdade e segurança jurídica) e da máxima efetividade das normas constitucionais (reconhecimento de duas uniões estáveis – homoafetiva e heteroafetiva – ao invés de somente uma). Logo, a crítica também improcede.

Noticiou-se, ainda, que o renomado Lenio Luiz Streck criticou a decisão do STF, sob o fundamento de que isso seria um tema que caberia apenas ao Parlamento, como na Espanha e em Portugal, pois não poderia o STF colmatar lacunas que supostamente não existem, na medida em que a Constituição teria reconhecido que “a união estável é entre homem e mulher” (sic), bem como que “todo mundo sabe o que é um homem, todo mundo sabe o que é uma mulher” (sic[3]). Conheço esta posição de Lenio Streck há tempos, tanto que já publiquei artigo refutando especificamente os seus argumentos[4] na Revista de Direito das Famílias e Sucessões do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM)[5]. Nesse sentido, a posição de Streck é simplesmente inaceitável. A uma porque a Constituição não disse que a união estável existe “apenas” entre homem e mulher, pois dizer que ela é reconhecida entre homem e mulher é diferente de dizer que ela é reconhecida “apenas” entre homem e mulher, como supra demonstrado e reconhecido pelo STF. Logo, a lacuna efetivamente existe e não há limites semânticos no texto a impedir a exegese adotada pelo STF. Cabe notar, ainda, a obviedade segundo a qual não se está dizendo que a expressão “entre o homem e a mulher” abrangeria a união homoafetiva, mas que esta expressão não tem o cunho de proibir o reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo porque o simples fato de o enunciado normativo citar uma situação fática (como o fato heteroafetivo, a união entre homem e mulher) não significa “proibição implícita”, pois se assim fosse a analogia seria eternamente e desde sempre inviabilizada, pois os enunciados normativos em geral citam uma situação fática em sua redação – mesmo porque proibições implícitas não existem no ordenamento jurídico-constitucional brasileiro por força do art. 5º, inc. II, da CF/88, que estabelece a necessidade de enunciado normativo expresso para que se caracterize uma proibição/restrição no Direito Brasileiro.

Ademais, a posição de Streck simplesmente dá uma carta branca para a opressão de direitos fundamentais pelo hipócrita silêncio do legislador... Estamos diante de tema de direitos fundamentais, Prof. Lenio Streck! Direito fundamental à isonomia de direitos, à igual consideração pela legislação em sua interpretação sistemático-teleológica ante a ausência de proibição explícita à exegese constitucional em prol da união estável homoafetiva – e direitos fundamentais não são passíveis de deliberação por voluntarismos majoritários, como é basilar na teoria constitucional do mundo inteiro... Streck sabe que o juiz não é mais a mera boca que pronuncia as palavras da lei, como defendia Montesquieu, donde a literalidade normativa não é determinante quando não traz uma proibição/restrição explícita. Streck sabe e defende em suas obras[6] que norma não se confunde com enunciado normativo, sendo resultado da interpretação do enunciado normativo. Ora, se sabe de tudo isso, é simplesmente inexplicável sua postura (embora não-admitida) flagrantemente literalista (apego à letra em detrimento do conteúdo) e originalista (busca da “vontade” do legislador), pois por mais que devamos deixar que o texto nos diga algo (trecho das obras de Streck), o texto do art. 226, §3º não nos traz proibição alguma – ele não traz nenhum elemento literal ou teleológico que impeça o STF de reconhecer que há uma lacuna normativa sobre o tema. O que dito texto nos diz é que a Constituição reconheceu expressamente a união estável entre o homem e a mulher, mas não diz que ele teria proibido a união estável entre duas pessoas do mesmo sexo. Ainda que se reconheça que, pela tradição, não se teria imaginado a união homoafetiva quando da elaboração do §3º do art. 226 da CF/88, o notório fenômeno da mutação constitucional permite que a norma oriunda da interpretação do enunciado normativo mude ao longo dos tempos sem que haja necessidade de alteração do texto quando a razão crítica demonstre o descabimento da interpretação restritiva que passa a sofrer evolução, como a evolução da jurisprudência da Suprema Corte dos EUA prova pela forma como era admitida a negativa de direitos a negros relativamente àqueles concedidos aos brancos para, posteriormente, garantir-se os mesmos direitos aos negros desde que estes não utilizassem o mesmo espaço utilizado pelos brancos (doutrina do “separados, mas iguais”) para, nas últimas décadas, reconhecer os mesmos direitos nos mesmos espaços públicos – tudo isso sem nenhuma alteração do texto constitucional estadunidense. Assim, no presente caso, considerando que a razão crítica exige a equiparação de tratamento jurídico das uniões homoafetivas relativamente àquele conferido às uniões heteroafetivas por ambas formarem famílias conjugais quando atendidos os requisitos da publicidade, continuidade e durabilidade, e considerando a ausência de proibição expressa e de limites semânticos no texto a impedir a união estável homoafetiva, esta deve ser reconhecida mediante o reconhecimento da ausência de proibição no texto constitucional a esta exegese (pois a mera citação do fato heteroafetivo no enunciado normativo do art. 226, §3º, da CF/88 não pode ser interpretado desta forma, ao menos nos dias de hoje, de reconhecimento da igual dignidade da união homoafetiva relativamente à união heteroafetiva), como importantes decisões judiciais ao redor do mundo (v.g., Supremas Cortes da África do Sul, do Canadá e de Massachusetts/EUA[7]) sendo descabidas as colocações de Streck sobre o tema – afinal, como bem diz o título de outro excelente artigo que criticou a posição de Streck sobre o tema, interpretar a Constituição não é ativismo judicial, tendo o STF meramente identificado direitos já existentes/decorrentes da própria Constituição[8].

Sobre a posição de Ives Gandra Martins, que disse que “Pessoalmente sou contra o casamento entre homossexuais, não contra a união. A união pode ser feita e tem outros tipos de garantias, como as patrimoniais. Minha posição doutrinária, sem nenhum preconceito contra os homossexuais, é que o casamento e a constituição de família só pode acontecer entre homem e mulher. Mas o Supremo é que manda e sou só um advogado”[9], devem ser feitos os seguintes comentários: o mesmo parte de uma opinião arbitrária de dizer que, a seu ver, família seria formada “apenas” entre um homem e uma mulher, arbitrariedade decorrente dele não se dignar a explicar porque somente a união heteroafetiva poderia ser qualificada como família, sem que a união homoafetiva o pudesse – não é por questão de capacidade procriativa, pois casais heteroafetivos estéreis, que não a possuem, não deixam de ser reconhecidos como entidades familiares; motivos religiosos são irrelevantes por força da laicidade estatal, que veda a consideração de argumentos religiosos pelo Direito, pois isso caracterizaria “aliança” com a religião em questão, algo vedado expressamente pelo art. 19, inc. I, da CF/88; voluntarismo majoritário também não pode ser argumento, por ser basilar na teoria constitucional que mesmo a maioria deve se submeter às normas constitucionais enquanto não alterá-las ou convocar nova constituinte para suprimi-las caso se trate de cláusula pétrea. Logo, sendo a união conjugal entre casais homoafetivos uma entidade familiar por pautadas pelo amor familiar (amor que vise a uma comunhão plena de vida e interesses, de forma pública, contínua e duradoura), tem-se por arbitrária/inaceitável a posição de Ives Gandra. Pelo menos ele reconhece a autoridade do Supremo Tribunal Federal...

2. Impressões Iniciais.

Ao reconhecer a união homoafetiva como união estável constitucionalmente protegida, o Supremo Tribunal Federal garantiu quase completamente a isonomia de direitos entre casais homoafetivos relativamente a casais heteroafetivos. Diz-se “quase” porque se sabe que o casamento civil garante um pouco mais de direitos que a união estável pela forma como ambos os regimes jurídicos estão regulamentados pelo Código Civil, em especial no que tange à sucessão hereditária (o cônjuge é herdeiro necessário, o companheiro não; o cônjuge tem maior quinhão hereditário que o companheiro etc). Logo, a isonomia ainda não está completamente satisfeita com a situação, embora cumpra dizer que o STF não era obrigado a entrar no debate sobre o casamento civil homoafetivo por terem as ações feito pedidos unicamente no que tange ao reconhecimento da união estável entre casais homoafetivos (questão formal, pela vinculação necessária do julgamento aos pedidos das ações).

Por outro lado, agora que o STF reconheceu que a união homoafetiva constitui uma família/entidade familiar, não há mais nenhuma justificativa jurídica para que se negue o direito de casais homoafetivos consagrarem sua união pelo casamento civil. A uma porque o §3º do art. 226 da CF/88 diz que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento, donde, sendo a união homoafetiva uma união estável, deve ter a si reconhecido o direito à conversão em casamento (argumento formal – a Constituição obriga o reconhecimento da possibilidade da conversão da união estável em casamento). A outra por uma questão de lógica: o casamento civil e a união estável são regimes jurídicos destinados a proteger/regulamentar as famílias, donde, sendo a união homoafetiva uma família, ela deve ter a si garantidos tanto o casamento civil quanto a união estável. Não faz sentido jurídico nenhum dizer que a união homoafetiva é família e constitui uma união estável constitucionalmente protegida, mas não poderia ser consagrada pelo casamento civil, pois, repita-se, tanto o casamento civil quanto a união estável destinam-se a proteger/regulamentar as famílias conjugais, donde é contraditório o não-reconhecimento do casamento civil homoafetivo quando se reconhece a união estável homoafetiva (afinal, a redação constitucional sobre união estável e casamento civil é análoga relativamente à menção a homem e mulher – em ambos os casos, ela cita este fato heteroafetivo sem, contudo, proibir o reconhecimento do fato homoafetivo como casamento civil ou união estável).

Da mesma forma, a adoção conjunta por casais homoafetivos agora deverá ser obrigatoriamente deferida, pois a legislação diz que podem adotar conjuntamente os cônjuges e os companheiros – e companheiros é o termo técnico do Direito para designar os integrantes de uma união estável, que o Supremo disse existir em casais homoafetivos pautados por uma relação pública, contínua e duradoura.

Minha única preocupação decorre da observação de alguns Ministros do STF no final do julgamento, de que o Congresso não está proibido de legislar sobre o tema (o que é evidente) e que pode regulamentar as especificidades de cada uma das uniões. Embora somente três ministros (Lewandowski, Gilmar Mendes e Peluso) tenham demonstrado alguma “preocupação” com os efeitos da decisão (que Gilmar Mendes disse serem “imprevisíveis”), donde estariam vencidos no que tange a eventuais restrições aos direitos das uniões estáveis homoafetivas relativamente às heteroafetivas naquilo que eventualmente considerem “indispensável” a diversidade de sexos (consoante voto do Ministro Lewandowski), o Ministro Ayres Britto, relator e autor de voto que garante a “absoluta igualdade” entre as uniões estáveis homoafetiva e heteroafetiva, declarou que abriram-se as portas aos homoafetivos mas não se fecharam as portas ao Congresso, para regulamentar o tema. Será que o STF terá sinalizado a possibilidade de concessão de menos direitos à união estável homoafetiva relativamente à união estável heteroafetiva?

Não parece ser o caso. É claro que, sendo a igualdade material o regime do tratamento distinto das situações desiguais, poderia ser admitida a regulamentação distinta no caso de se reconhecer que haveria alguma diferença relevante entre a união estável homoafetiva relativamente à união estável heteroafetiva. Mas cabe lembrar que qualquer regulamentação diferenciada terá que passar pelo crivo dos testes constitucionais da isonomia, da razoabilidade e da proporcionalidade, o que supõe nova análise de sua (in)constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal se vier a existir. Algumas situações, contudo, podem ser adiantadas neste momento: será inconstitucional qualquer proibição de adoção conjunta e de conversão em casamento civil por parte dos casais em união estável homoafetiva. Reitere-se:

Sobre o casamento civil, sob o aspecto formal o casamento civil homoafetivo deve ser reconhecido porque a Constituição obriga o reconhecimento da possibilidade de conversão da união estável em casamento civil. Sob o aspecto material, sendo a família conjugal o objeto de proteção do casamento civil e da união estável, o reconhecimento do status jurídico-familiar da união homoafetiva exige que a ela seja reconhecido o direito tanto ao casamento civil quanto à união estável (a única hipótese de união estável que não se convertia em casamento em nosso ordenamento jurídico era aquela de união estável entre pessoa separada judicialmente, mas não divorciada, o que se justificava porque a pessoa em questão ainda não estava divorciada, donde a vedação da bigamia impedia essa conversão em casamento enquanto não houvesse o divórcio do companheiro que se encontrava separado judicialmente, mas ainda casado – nada que se possa equiparar à união estável homoafetiva de pessoas solteiras, em especial porque a hipótese narrada não existe mais, em razão da extinção da separação judicial por força da Emenda Constitucional n.º 66).

Sobre a adoção conjunta, ela também deve ser reconhecida tanto por um aspecto formal quanto pelo aspecto material. Formalmente, a legislação admite a adoção conjunta por companheiros, ou seja, pelo casal que se encontra em união estável, logo, há permissão explícita à adoção conjunta pelo casal homoafetivo que se encontre em união estável. Ademais, materialmente falando, considerando que diversas pesquisas psico-sociais já demonstraram que o fato de uma criança ou adolescente ser criado(a) por um casal homoafetivo não lhe traz nenhum prejuízo relativamente a uma criança ou adolescente criado(a) por um casal heteroafetivo, por se adequarem aos ambientes e convívios sociais de forma análoga em ambos os casos, e que isso não traz nenhuma influência na orientação sexual da criança ou do adolescente[10] (o que sequer deveria ser investigado, pois é profundo preconceito “preocupar-se” com o fato de a criança ou adolescente vir a se descobrir homossexual, ante a igual dignidade entre homossexualidade, heterossexualidade e bissexualidade), tem-se por inexistente qualquer prejuízo a crianças e adolescentes pelo simples fato de serem criados(as) por um casal homoafetivo pela mera homoafetividade conjugal de dito casal, donde ausente motivação lógico-racional a permitir a discriminação da união homoafetiva relativamente à união heteroafetiva no que tange à possibilidade de adoção conjunta, visto que o princípio da integral proteção da criança e do adolescente (art. 227 da CF/88) não se encontra prejudicado nesta hipótese.

Tratei aqui do casamento civil e da união estável pois foi isto que me veio à mente quando ouvi os Ministros Lewandowski, Gilmar Mendes e Peluso mostrarem “preocupação” com a abrangência da decisão do STF, na medida em que, embora isso seja pura elucubração de minha parte (pois eles expressamente disseram que deliberadamente não fariam elucubrações sobre o que “teria que ter”, de forma “indispensável”, a diversidade de sexos), esses são temas que se sabe trazerem muita polêmica.

Essas são as primeiras considerações que tenho a fazer sobre o histórico julgamento do Supremo Tribunal Federal na ADPF n.º 132 e na ADIn n.º 4277.

3. Agradecimentos e Conclusão.

Gostaria de finalizar com alguns agradecimentos.

Agradeço aos Ministros do Supremo Tribunal Federal pelos corajosos votos que, superando a letra fria da Constituição, realizaram a interpretação sistemático-teleológica que compatibilizou as normas constitucionais relativas à união estável com aquelas atinentes à isonomia, dignidade da pessoa humana, liberdade e segurança jurídica. Certamente não era a exegese mais fácil. Mais fácil era fazer como Lenio Streck, que se apegou à mera literalidade normativa para ver uma proibição/restrição que não existe[11]. Mais fácil era esse legalismo cego avalorativo de apego à mera literalidade da Constituição para reconhecer como juridicamente possível apenas aquilo que está escrito. Mas não foi esta a postura do STF, que em julgado corajoso, fez aquilo que o doutrinador britânico Neil MacCormick diz ser a função do juiz: o juiz deve buscar a justiça, mas uma justiça de acordo com a lei[12], o que aceitamos no sentido de que a concepção de justiça do intérprete não pode afrontar os enunciados normativos vigentes na legislação – e foi isso que fez nossa Suprema Corte neste caso. Fez justiça dentro daquilo que permitem as normas constitucionais em uma adequada interpretação sistemático-teleológica, o que é algo que sempre merece aplausos, pois quem milita nos fóruns e tribunais em geral sabe que muitos juízes se escondem na letra fria da lei quando se deparam com temas polêmicos, escondendo-se em silogismos cegos avalorativos da lógica “premissa maior-premissa menor-conclusão” que não se atenta para a teleologia, para os valores que inspiram as normas/os enunciados normativos em análise.

Ratifico, ainda, as seguintes palavras do jornalista Cláudio Brito[13], em homenagem aos Ministros Ayres Britto e Celso de Mello, bem como aos demais ministros do STF:

Carlos Ayres Britto, o relator, e Celso de Mello, um dos últimos a votar, arrasaram, deram show de erudição e discernimento. Britto foi o condutor de todo o Plenário e trouxe os argumentos mais fortes em favor da tese que deu ao tema uma interpretação conforme a Constituição, ainda que, na Carta e no Código Civil, esteja, com todas as letras, apenas a união estável entre homem e mulher como equiparável à família. Ficou muito claro o rumo desenhado por Ayres Britto, quando enfrentou com os princípios fundamentais de nosso maior diploma legal a aparente dificuldade em vencer o texto constitucional.

Liberdade, direito à não discriminação, igualdade, dignidade e outros valores foram trazidos ao debate e o caminho a percorrer escancarou-se. Os demais reforçaram o esboço. Completou-se a obra com a clareza e o brilho a que estão acostumados os que acompanham o trabalho de Celso de Mello.

‘As relações homoafetivas são marcadas pelo amor, afeto e solidariedade’, disse o ministro mais antigo de nossa Corte Suprema. Os fundamentos explícitos ou implícitos na Constituição, que buscou para alinhavar o voto cristalino que produziu, mais que todos os outros, deram ao julgamento o conteúdo de compreensão da realidade que ainda pudesse faltar.

[...]

O afeto está reconhecido como a base de tudo. O afeto como sinônimo ou como expressão do amor.

E a solidariedade completa maravilhosamente o tripé em que se assentam relações que transcendem a sexualidade. Afeto é o carinho que temos por quem amamos, é uma disposição de alma, um sentimento. Amizade e simpatia estão aí, no mesmo rol. Possibilidades de relação humana construtiva, digna, merecedora de acolhimento pelo Direito.

Ninguém pode ser privado de seus direitos ou sofrer qualquer restrição de ordem jurídica devido à sua orientação sexual. Todos têm direito de receber a mesma proteção das leis e do sistema jurídico. Não se pode admitir a reprise do acontecido com um soldado, veterano do Vietnã, que, depois de ser condecorado por atos de heroísmo, foi expulso do exército americano por viver em companhia de outro rapaz. Luís Barroso, advogado que defendeu na tribuna a juridicidade das relações homoafetivas, recordou a frase dramática daquele moço guerreiro: “Deram-me uma medalha por matar dois homens. Expulsaram-me do exército por amar outro homem”.

Recolho de outro ministro, Marco Aurélio, síntese razoável do julgamento histórico: ‘O Brasil está vencendo a luta desumana contra o preconceito. O Estado existe para auxiliar os indivíduos na realização dos respectivos projetos de vida, não impedir. É obrigação constitucional do Estado reconhecer o direito familiar e a finalidade jurídica das uniões homoafetivas’. (grifos nossos)

Agradeço, também, a dois juristas em especial: Maria Berenice Dias e Luís Roberto Barroso.

Primeiramente, a Maria Berenice Dias. Ela foi a primeira jurista renomada a defender doutrinária e jurisprudencialmente o status jurídico-familiar das uniões homoafetivas, tanto em sua obra “União Homossexual. O Preconceito & a Justiça” (depois renomeada para “União Homoafetiva. O Preconceito & a Justiça”), na qual cunhou o termo homoafetividade para destacar o caráter afetivo-conjugal das uniões amorosas entre pessoas do mesmo sexo, de sorte a superar o preconceito segundo o qual uniões homossexuais seriam pautadas unicamente em desejos de luxúria sexual e nunca no amor/afeto genuíno, quanto em seus acórdãos na qualidade de Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Foi extremamente criticada por isso por pessoas reacionárias e preconceituosas, que diziam que uma desembargadora não teria que se “meter com isso”, em frase cujo preconceito se destaca por si. Mas não se deixou abater. Fez história ao consagrar o termo homoafetividade no vocabulário jurídico (notório na doutrina e na jurisprudência) e, agora, nos dicionários (como o famoso Dicionário Aurélio, a partir de 2011), bem como por incentivar juristas do país inteiro a se debruçarem sobre o tema e defenderem o status jurídico-familiar da união homoafetiva (situação na qual me incluo, pois embora fosse defender o tema de uma forma ou de outra, a obra de Berenice é uma ode contra o preconceito e é uma fonte indispensável para quem se debruça sobre o tema dos direitos de casais homoafetivos – sendo que me é motivo de muito orgulho ter meu livro prefaciado por Berenice e por ela ter dito, no prefácio, que meu livro é “um verdadeiro coroamento de toda uma trajetória de avanços e conquistas”, em referência às teses e julgados vanguardistas nele constantes, bem como pela menção de que, até aquele momento, “não havia surgido nenhum trabalho que abordasse o tema com todos os seus desdobramentos, de modo a evidenciar o surgimento de um novo ramo do Direito: Direito homoafetivo” e pela afirmação de que “A análise do tema sob o âmbito constitucional marca o diferencial desta obra. O estudo dos princípios fundamentais e a perfeita identificação dos meios de colmatar as lacunas deixadas pelo legislador dão um norte seguro a evidenciar que sequer são necessárias mudanças legais para inserir as uniões homoafetivas no âmbito de proteção do direito das famílias e direito sucessório” [14]. Berenice fez história ao ter seu neologismo homoafetividade acolhido pelo Supremo Tribunal Federal, citado diversas vezes por quase todos os ministros (não me recordo se o Ministro Gilmar Mendes a ele fez referência verbal, mas se não tiver, salvo engano terá sido o único). Enfim, se chegamos aonde chegamos, devemos muito a Berenice, que inclusive se aposentou e saiu do conforto da estabilidade de desembargadora para advogar em prol da causa, com escritório especializado em Direito Homoafetivo, de sorte a ajudar a inundar o Judiciário com ações que visem o reconhecimento dos direitos dos casais homoafetivos e da comunidade LGBT em geral. Devemos muito a Berenice porque foi sua luta que plantou as sementes que possibilitaram chegarmos ao STF com uma chance real de vitória e termos uma decisão unânime do STF sobre o tema. Sem Berenice, a luta certamente teria sido muito mais árdua.

Agradeço, ainda, ao Eminente Professor Luís Roberto Barroso. Constitucionalista de primeira grandeza, assumiu a causa como sua ao elaborar seu fenomenal parecer “Diferentes mas Iguais. O Reconhecimento Jurídico das Uniões Homoafetivas no Brasil”, no qual aplicou sua hermenêutica constitucional inclusiva e vanguardista ao tema para reconhecer a união homoafetiva como entidade familiar e como união estável constitucionalmente protegida pela aplicação direta dos princípios constitucionais ou, alternativamente, por analogia, com base nos princípios da isonomia, da dignidade da pessoa humana, da liberdade e da segurança jurídica. Foi o citado parecer que inspirou a petição inicial da ADPF n.º 132 e da ADIn n.º 4277 – sendo que me causou surpresa ele não constar do processo, o que me fez elaborar petição sintetizando seus argumentos e juntando-o, juntamente com parecer-representação análogo assinado por diversos Procuradores da República, entre os quais o ilustre Daniel Sarmento[15]. Ademais, o Professor Barroso participou do julgamento, realizando sustentação oral em nome do Governador do Rio de Janeiro, interrompendo seus estudos nos EUA para participar deste histórico julgamento. Com isso, não há como deixar de comparar a atuação do Professor Barroso com a atuação do Eminente Constitucionalista Lawrence Tribe, renomado constitucionalista estadunidense que emprestou seu prestígio à luta judicial em prol da inconstitucionalidade da criminalização da sexualidade homoafetiva (a chamada “sodomia homossexual”) e da inconstitucionalidade da discriminação arbitrária, pautada em meros moralismos majoritários, a LGBTs em geral. Tribe, que é heterossexual, realizou sustentação oral perante a Suprema Corte dos EUA no caso Bowers vs. Hardwick e apresentou memorial de amicus curiae em outros dois julgados sobre direitos de LGBTs – Romer vs. Evans e Lawrence vs. Texas (no primeiro, com derrota; nos outros dois, com vitória[16]). Enfim, a comparação se dá porque nos EUA Tribe é um jurista heterossexual reconhecido como um renomado constitucionalista e defensor dos direitos humanos que emprestou seu prestígio em prol da luta contra uma injustiça[17] – e é assim que vejo a atuação do Professor Luís Roberto Barroso neste caso. Ele não tinha obrigação nenhuma de defender a união homoafetiva em sustentação oral perante o STF, mesmo com seu parecer favorável, mas o fez. Evidentemente o mesmo deve ser dito quanto a Maria Berenice Dias e a Oscar Vilhena Vieira, este último também um renomado professor de direitos humanos, que também realizaram sustentações orais no processo. Todos são heterossexuais que abraçaram a causa da homoafetividade na luta contra a injustiça homofóbico-heterossexista oriunda da negativa do status jurídico-familiar das uniões homoafetivas. É claro que é importante que os próprios membros da minoria estigmatizada se defendam diretamente (o que, aliás, sempre me impeliu a participar deste julgamento). Mas a existência de pessoas que lutam com louvor por causas que não são suas é motivo de celebração, pois nos traz esperança de que o mundo tem salvação.

Agradeço também ao Dr. Fernando Quaresma de Azevedo, amigo e aliado a quem muito agradeço pela confiança ensejadora de minha participação neste julgamento histórico representando a Associação de Incentivo à Educação e Saúde de São Paulo (AIESSP), por ele presidida. Aliás, Fernando foi o advogado que elaborou e assinou a ADIN n.º 3300, juntamente com Felipe Camargo de Araujo e com Carolina Terrão Bolla (então estagiários), na qual o Ministro Celso de Mello, apesar de extinguir a ação por questões formais, consagrou o debate por afirmar que concordava com o mérito da pretensão de reconhecimento da união estável homoafetiva, por analogia. Nesse sentido, também o Ministro Celso de Mello merece um especial agradecimento, pois ele não era obrigado a tecer tal manifestação de mérito, por ter entendido que a ação deveria ser extinta. Contudo, seu espírito humanista e contrário a injustiças certamente o impeliu a tecer tais considerações de mérito, que muito ajudaram na evolução da compreensão doutrinário-jurisprudencial destes últimos anos sobre o tema (sua decisão na ADIN 3300 foi proferida em 2004).

Como disse no início, a cidadania venceu importante batalha contra o totalitarismo daqueles que não aceitam que uma pessoa seja feliz de acordo com seu próprio modo de ser. Outras batalhas em defesa das minorias sexuais certamente virão, mas essa vitória é paradigmática e histórica. É com muito orgulho que posso dizer que participei deste histórico julgamento, mediante sustentação oral representando a Associação de Incentivo à Educação e Saúde de São Paulo (AIESSP).

BARROSO, Luís Roberto. DIFERENTES MAS IGUAIS. O Reconhecimento Jurídico das Relações Homoafetivas no Brasil. Disponível em: http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/grupos-de-trabalho/dir-sexuais-reprodutivos/docs_atuacao/ParecerBarroso%20uniao%20homossexuais.pdf (acesso em 28 set. 2007).

O artigo foi recentemente atualizado, constando link para seu inteiro teor no seguinte endereço eletrônico: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI132374,61044-Diferentes++mas+iguais+o+reconhecimento+juridico+das+relacoes (acesso em 09/05/11).

DIAS, Maria Berenice. União Homoafetiva. O Preconceito & a Justiça, 4ª Edição, Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2009.

DIAS, Maria Berenice (org.). DIVERSIDADE SEXUAL E DIREITO HOMOAFETIVO, 1ª Edição, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

MEDEIROS, Jorge Luiz Ribeiro de. A CONSTITUCIONALIDADE DO CASAMENTO HOMOSSEXUAL, 1ª Edição, São Paulo: Editora LTr, 2008.

MEDEIROS, Jorge Luiz Ribeiro de. Interpretar a Constituição não é ativismo judicial (ou ‘ADPF 132 e ADPF 178 buscam uma interpretação adequada de direitos já existentes na Constituição’), in http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=554 (acesso em 12/10/2009).

Princípios de Yoguakarta. Princípios sobre a Aplicação da Legislação Internacional de Direitos Humanos em Relação à Orientação Sexual e Identidade de Gênero, Julho/2007.

In:www.sxpolitics.org/mambo452/index.php?option=com_docman&task=doc_download&gid=34 (acesso em 07/07/2008).

RICHARDS, David A. J. The Sodomy Cases. Bowers v. Hardwick and Lawrence v. Texas, 1ª Edição, Kansas: University Press of Kansas, 2009.

RIOS, Roger Raupp. A HOMOSSEXUALIDADE NO DIREITO, Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2001.

RIOS, Roger Raupp. O Princípio da Igualdade e a Discriminação por Orientação Sexual: A Homossexualidade no Direito Brasileiro e Norte-Americano. 1ª Edição, Porto Alegre: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. A Luta Judicial das Minorias Sexuais pela Cidadania Material, Dissertação de Mestrado, apresentada ao Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito (Área de Concentração: Sistema Constitucional de Garantia de Direitos), do Centro de Pós-Graduação, da Instituição Toledo de Ensino, para a obtenção do título de Mestre em Direito, sob orientação da Profª. Eliana Franco Neme (dissertação esta aprovada com nota máxima).

VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. MANUAL DA HOMOAFETIVIDADE. Da Possibilidade Jurídica do Casamento Civil, da União Estável e da Adoção por Casais Homoafetivos, 1ª Edição, São Paulo: Editora Método, 2008.

VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Laicidade Estatal tomada a sério. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1830, 5 jul. 2008. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11463. Acesso em: 07 jul. 2008 (artigo também publicado pelo site www.clubjus.com.br, no seguinte link: http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=2.19500).

VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Tomemos a sério o princípio do Estado laico. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1830, 5 jul. 2008. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11457. Acesso em: 07 jul. 2008 (artigo também publicado pelo site www.clubjus.com.br, em 02/07/2008, no seguinte link: http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=2.19499).

VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. União Estável Homoafetiva e a Constitucionalidade de seu Reconhecimento Judicial. In: Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, Fev-Mar 2010, Ano XI, n.º 14, pp. 66-88.