Sumário: Introdução; Conceito; A Mutação constitucional e o Supremo; Referências Bibliográficas.

Introdução

De acordo com Henri Lévi-Bruhl as normas do direito possuem caráter essencialmente provisório, pois de acordo com esse autor “as normas jurídicas não têm caráter estável e perpétuo”[1]. O Direito existe para regular o comportamento dos indivíduos dentro de uma sociedade segundo valores preestabelecidos e vigentes à época. Acontece que os grupos sociais são formados por indivíduos de opinião que se altera, uma vez que os elementos intrínsecos e extrínsecos alteram-se constantemente acarretando uma mudança de valores com o passar do tempo. Faz parte da natureza essa realidade cambiante, modificando-se a todo instante pelo efeito do tempo. Aquilo que consideramos como válido em determinada situação poderá ter uma outra conotação em oportunidade diversa. São os “pontos-de-vista” que mudam com o tempo. Novos conceitos e opiniões são introduzidos e passa-se a ter nova concepção das coisas. Já não somos os mesmos. As coisas já não são as mesmas. Como disse Heráclito em seus ensaios sobre dialética: “um homem não toma banho duas vezes no mesmo rio”. Pois da segunda vez não será o mesmo homem e nem estará se banhando no mesmo rio.

Como o Direito existe para regular comportamentos baseado em valores e esses valores estão em um contínuo de mudança, é lógico e natural que as regras devam mudar para adequar-se aos novos tempos e as novas realidades do grupo social. Sendo o Direito criação desse grupo, evidentemente as normas deverão acompanhar essas vicissitudes.

Fenômeno semelhante acontece com as normas constitucionais. Apesar de sua forma mais rigorosa para alteração, as normas fundamentais também estão sujeitas à alterações previstas pelo próprio Poder Constituinte Originário que estabelece as diversas maneiras em que estas poderão ser alteradas.

A Carta Magna estabelece tanto regras quanto as limitações ao Poder Reformador, distribuídas em três grandes grupos que são as limitações temporais, circunstanciais e materiais; todas com a finalidade de tornar mais difícil o processo de mudança constitucional frente aqueles em relação às leis infraconstitucionais.

No entanto, a latere deste processo formal de mudança constitucional existe um outro não previsto pelo Constituinte Originário que é decorrente, principalmente, das mudanças de concepção dos aplicadores da lei gerando uma alteração silenciosa no sentido das regras fundamentais. Silenciosa pelo fato de não se alterar a letra da lei, mas a sua interpretação.

A mutação constitucional surge a partir do Poder Judiciário ao interpretar o texto constitucional na aplicação a um caso concreto. Contudo, como a Constituição brasileira reserva ao Supremo Tribunal Federal a guarda da Constituição, a este cabe, em sua totalidade, avaliar se houve uma mutação constitucional através da interpretação da Constituição segundo a evolução da sociedade.

Jorge Miranda esclarece que o próprio Estado não se cristaliza numa fórmula acabada, estando em contínua mutação, através de várias fases de desenvolvimento progressivo (às vezes regressivo) e conclui afirmando que: “Uma Constituição nascida na base de determinado princípio de legitimidade pode sofrer, no decurso da sua vigência uma transmutação, ... o que significará, uma alteração da Constituição material, embora permanecendo intocada a Constituição formal ou a instrumental”[2].

Lassale defende que uma Constituição incapaz de adaptar-se à dinamicidade da vida e seus novos conceitos e valores irá transformar-se, inevitavelmente, num simples “pedaço de papel” que tudo aceita e não tem qualquer força frente a verdadeira e real constituição, aquela que é decorrente dos fatores reais de poder[3].

Conceito

De acordo com o Dicionário Houaiss, mutação possui como significado a “facilidade para mudar de idéia, opinião ou atitude” ou, ainda,  “alteração, modificação, transformação”. Diante desses significados, “mutação constitucional” poderia ser a alteração de normas constitucionais por meio de uma mudança de opinião ou atitude, isto é, por meio da aplicação das normas ao caso concreto, interpretação.

Mutação Constitucional, segundo José Afonso, “consiste num processo não formal de mudanças das constituições rígidas, por via da tradição, dos costumes, de alterações empíricas e sociológicas, pela interpretação judicial e pelo ordenamento de estatutos que afetem a estrutura orgânica do estado”[4]. É não formal a partir do momento que sua previsão não está expressa em nenhuma legislação. Observa-se, claramente, a partir da definição supra que esta reforma tácita da Carta Magna tem como origem a interpretação feita pelo Poder Judiciário. Por óbvio, que a sociedade e a doutrina desempenham importante papel nesta tarefa interpretativa por meio de estudos e movimentos sociais reivindicatórios. A mutação constitucional é um fenômeno que decorre, principalmente, do entendimento dado pelo STF a norma constitucional. Como a estrutura do Supremo não é perene, a posse e a substituição de  ministros com idéias e valores diversos acarretam, também, o fenômeno ora estudado. É o que se costuma falar de: “novo entendimento do Supremo”.

Bulos ressalta que o fenômeno da mutação constitucional é uma constante na vida dos Estados e, por isso, define mutação constitucional como “o processo informal de mudança da Constituição, por meio do qual são atribuídos novos sentidos, ..., quer através da interpretação, em suas diversas modalidades e métodos, quer por intermédio da construção, bem como dos usos e costumes constitucionais”[5].

A Constituição Americana é pródiga em fenômenos dessa natureza, onde a interpretação constitucional feita pelos Tribunais leva em conta o contexto político da época decorrente da evolução dos valores da sociedade e da luta permanente por aqueles que defendem os direitos humanos. À época da escravidão negros eram considerados coisas, objetos de propriedade, comprados e vendidos, com garantia da própria Constituição. As mutações interpretativas das leis testemunharam vários aspectos imputados à luta racial ao longo da história americana. Não era completa a aplicação do brocardo jurídico “todos os homens nascem livres e iguais em direito”, pois na América do Norte, os homens, brancos e negros, eram livres e iguais em direitos mas deveriam viver separados. Era a filosofia do separate but equal, separados mas iguais. Foram os conflitos raciais que solucionaram estes conflitos.

A Mutação Constitucional e o Supremo

Ao Supremo Tribunal Federal é garantido pela Carta Magna exercer o controle da aplicação e da interpretação da Constituição Federal nos casos concretos e in abstracto. Estas atribuições acarretam a possibilidade de o STF ser o grande condutor no processo de reforma informal da Constituição da República. É por meio de seus julgados que acontece tal fenômeno, quando da ocorrência de interpretação divergente até então utilizada ao adequar a Constituição a novos tempos reafirmando o jargão jurídico, embora sem aceitação pacífica, de que “a Constituição é o que o Supremo diz”.

Em artigo que versa sobre a possibilidade de uma nova interpretação a texto constitucional, pode-se citar o do Ministro Gilmar Ferreira Mendes: “O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade”[6]. No citado texto o Ministro relata acerca art. 52, inc. X, CF: verbis: “Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;”. A suspensão da execução do ato declarado inconstitucional  pelo Senado Federal tinha como finalidade emprestar eficácia erga omnes às decisões definitivas sobre inconstitucionalidade em caráter difuso que chegassem até a Egrégia Corte, visto que as declarações de inconstitucionalidade no controle concentrado já goza desta prerrogativa. Discute-se na doutrina a respeito desta resolução do Senado Federal que declara suspensa a execução da lei ou ato normativo se possuidora de caráter vinculado ou discricionário. Gilmar Ferreira Mendes defende a tese de que:

Assim, parece legítimo entender que, hodiernamente, a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado Federal há de ter simples efeito de publicidade. Desta forma, se o Supremo Tribunal Federal, em sede de controle incidental, chegar à conclusão, de modo definitivo, de que a lei é inconstitucional, esta decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação ao Senado Federal para que este publique a decisão no Diário do Congresso. Tal como assente, não é (mais) a decisão do Senado que confere eficácia geral ao julgamento do Supremo. A própria decisão da Corte contém essa força normativa. Parece evidente ser essa a orientação implícita nas diversas decisões judiciais e legislativas acima referidas. Assim, o Senado não terá a faculdade de publicar ou não a decisão, uma vez que se não cuida de uma decisão  substantiva, mas de simples dever de publicação, tal como reconhecido a outros órgãos políticos em alguns sistemas constitucionais [7].

Percebe-se, então, a mudança de entendimento, pois se na atualidade a decisão do Supremo já acarreta efeitos erga omnes, não era dessa forma que se via tais decisões. Exemplo claro de uma verdadeira mutação constitucional acarretada pela mudança de entendimento pela maioria dos ministros do STF.

Tal decisão desafogaria o Supremo no julgamento que envolvesse o controle de constitucionalidade incidental na medida em que casos semelhantes já teriam sido declarados inconstitucionais por decisão anterior do Supremo, sem que se tivesse que esperar pela resolução do Senado Federal para retirar do mundo jurídico a norma violadora. É de bom alvitre lembrar que o STF enviou em um período de dois anos 31 comunicações de inconstitucionalidade ao Senado, conforme notícia veiculada pela Suprema Corte:

Em dois anos Supremo encaminha 31 comunicações de inconstitucionalidade ao Senado

O Supremo Tribunal Federal realizou, nos últimos dois anos, 31 comunicações oficiais ao Senado Federal sobre a declaração de inconstitucionalidade de leis federais, para dar eficácia ao artigo 52, inciso X, da Constituição Federal.

Essas comunicações estão previstas no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, em seu artigo 178 (“Declarada, incidentalmente, a inconstitucionalidade, na forma prevista nos arts. 176 e 177, far-se-á comunicação, logo após a decisão, à autoridade ou órgão interessado, bem como, depois do trânsito em julgado, ao Senado Federal, para os efeitos do artigo 52, X, da Constituição”).

O Controle incidental de constitucionalidade “é difuso entre todos os órgãos do Poder Judiciário, pois se trata de atividade - no dizer de Alfredo Buzaid - co-natural com a função de interpretar e aplicar o direito em cada caso concreto” (RE 117.093, relator ministro Mauricio Corrêa)[8].

No entanto, o Ministro Eros Grau em julgamento da Reclamação Nº 4.335-5-Acre tem entendido diferentemente do supracitado ao inferir que:

questão a ser imediatamente introduzida diz com a impossibilidade de o Senado Federal permanecer inerte, da sua inércia resultando comprometida a eficácia da decisão expressiva do que venho referindo como poder de veto exercido pelo Supremo. A resposta é óbvia, conduzindo inarredavelmente à reiteração do entendimento adotado pelo Relator, no sentido de que ao Senado Federal, no quadro da mutação constitucional declarada em seu voto - voto dele, Relator - e neste meu voto reafirmada, está atribuída competência apenas para dar publicidade à suspensão da execução de lei declarada inconstitucional, no todo ou em parte, por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. A própria decisão do Supremo contém força normativa bastante para suspender a execução da lei declarada inconstitucional. [9]

O Professor de Direito Administrativo da Universidade Federal da Bahia em texto intitulado: “Teto Constitucional de Remuneração dos Agentes Públicos” relata sobre a ocorrência do fenômeno da mutação constitucional no julgamento de Recurso extraordinário RE- 218465-PR que tratava sobre o teto constitucional de vencimentos:

O teto estava desmoralizado. De direito rígido (hard law), passara a flexível (soft law). Sofrera mutação. Concluída a mutação constitucional, constatava-se que a Constituição fora alterada como norma, independente da alteração de seu texto. De norma limitativa de toda e qualquer parcela de remuneração, “a qualquer título”, a lei fundamental, nesta parte, assumira a condição de norma claudicante, porosa, aberta a um sem número de exceções, sem qualquer eficácia para conter remunerações casuísticas de valor vultoso.[10]

Cabe, também, relatar a decisão proferida pelo Ministro Sepúlveda Pertence ao julgar reclamação[11] nº 3.801-7 contra o relator da apelação cível nº 80989-2/188 do tribunal de justiça do estado de Goiás:

DECISÃO : Reclamação - com pedido de liminar - contra decisão do Relator da Apelação Cível 80989, do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, que declinou de sua competência e remeteu os autos - que tratam de ação de indenização por dano moral e material decorrente de acidente de trabalho de servidor - à Justiça do Trabalho. Alega-se ofensa à liminar proferida na ADIn 3395 (Jobim, art. 37, I, RISTF, 1.02.05). Decido a liminar. O ato reclamado, para declinar da competência da Justiça goiana, fundamentou-se na orientação do Supremo Tribunal Federal firmada no CC 7204 (Britto, 29.06.05). No próprio julgamento acentuou-se a edição da emenda constitucional como marco temporal para a competência da justiça trabalhista. Pelo que consta, no caso a ação foi proposta antes da mutação constitucional. Esse debate, contudo, é estranho à via eleita. A medida liminar proferida na ADIn 3395 suspende toda e qualquer interpretação dada ao inciso I, do art. 114, da Constituição, na redação da EC 45/04, que inclua, na competência da Justiça do Trabalho, a “apreciação de causas que sejam instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação da ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo”. Parece ser o caso. Defiro a cautelar para suspender a tramitação do feito - já remetido à justiça trabalhista - até a decisão final desta reclamação. As informações já foram prestadas. Manifeste-se o Ministério Público. Brasília, 27 de outubro de 2005. Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE – Relator.[12]

Tal ocorrência surgiu em decorrência da Emenda Constitucional nº 45/04 que alterou o art. 114, inc. I, CF: “Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Observa-se que, apesar do texto constitucional dispor o contrário, o STF entende que as causas trabalhista entre servidor e o Estado não são de competência da justiça do trabalho para julgamento. O Ministro Carlos Ayres Britto ao relatar Recurso Extraordinário nº 492.566-4 reforça a ideia da mutação constitucional ao explicar que:

a decisão não foi motivada pelas alterações trazidas com a EC nº 45/04; a mudança na jurisprudência do Supremo surgiu por mutação constitucional. Vale dizer, da redação originária do artigo 114 c/c inciso I do artigo 109 da Lei Maior, esta colenda Corte passou a extrair um outro sentido - o da competência da Justiça trabalhista. Sentido muito diferente do que até então extraíra (competência da Justiça comum estadual). Nesse contexto de mudança, a EC nº 45/04 foi utilizada enquanto marco exclusivamente por questão de política judiciária, no intuito de preservar ações que, albergadas na jurisprudência que se acabava de reformar, tramitavam na Justiça comum estadual[13].

Em outra decisão proferida pelo Ministro Gilmar Mendes que trata de ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Governador do Estado de Mato Grosso em face de dispositivos da Resolução nº 5, de 20.03.2006, do Conselho Nacional do Ministério Público, que “disciplina o exercício de atividade político-partidária e de cargos públicos por membros do Ministério Público Nacional”, o Ministro chama a  atenção para que não se confunda a mutação constitucional com as mudanças de interpretação tendenciosas com interesses diversos, v,g,:

(...)

Não se podem confundir os fatores que levam à deflagração do fenômeno da mutação normativa com iniciativas que buscam alterar o próprio sentido do texto constitucional em prol de interesses específicos e casuais. É magistral, a propósito, advertência que faz Hesse, nos seguintes termos: “Se o direito e, sobretudo, a Constituição, têm a sua eficácia condicionada pelos fatos concretos da vida, não se afigura possível que a interpretação faça deles tábula rasa. Ela há de contemplar essas condicionantes, correlacionando-as com as proposições normativas da Constituição. A interpretação adequada é aquela que consegue concretizar, de forma excelente, o sentido (Sinn) da proposição normativa dentro das condições reais dominantes numa determinada situação. Em outras palavras, uma mudança das relações fáticas pode - ou deve - provocar mudanças na interpretação da Constituição. Ao mesmo tempo, o sentido da proposição jurídica estabelece o limite da interpretação e, por conseguinte, o limite de qualquer mutação normativa. A finalidade (Telos) de uma proposição constitucional e sua nítida vontade normativa não devem ser sacrificadas em virtude de uma mudança da situação. (...) Aquela posição por mim designada vontade da Constituição (Wille zur Verfassung) afigura-se decisiva para a práxis constitucional. Ela é fundamental, considerada global ou singularmente. O observador crítico não poderá negar a impressão de que nem sempre predomina, nos dias atuais, a tendência de sacrificar interesses particulares com vistas à preservação de um postulado constitucional; a tendência parece encaminhar-se para o malbaratamento no varejo do capital que existe no fortalecimento do respeito à Constituição. Evidentemente, essa tendência afigura-se tanto mais perigosa se se considera que a Lei Fundamental não está plenamente consolidada na consciência geral, contando apenas com um apoio condicional.” Além de todas essas circunstâncias que demonstram a inexistência de plausibilidade jurídica do pedido cautelar, vislumbro Além de todas essas circunstâncias que demonstram a inexistência de plausibilidade jurídica do pedido cautelar, vislumbro periculum in mora inverso na concessão da liminar pleiteada consubstanciado na alta probabilidade de que as nomeações de membros do Ministério Público para o exercício de relevantes cargos da estrutura dos Poderes Executivos estaduais venham a ser judicialmente contestadas no controle difuso, causando instabilidade e descrédito aos atos de administração que viessem a ser praticados pelos titulares das pastas de governo. Por todo o exposto, ausentes os requisitos para a concessão do provimento cautelar, indefiro o pedido de liminar. Aplico, desde logo, o procedimento previsto do art. 12 da Lei 9.868/99. Assim, solicitem-se informações ao Conselho Nacional do Ministério Público, que deverá prestá-las no prazo de dez dias. Após, abra-se vista sucessiva, no prazo de cinco dias, ao Advogado-Geral da União e ao Procurador-Geral da República. Publique-se. Brasília, 29 de dezembro de 2006. Ministro Gilmar Mendes Vice-Presidente (RISTF, art. 37, I, c/c art. 13, VIII).

Conclusão

Como já ressaltado, a mutação constitucional fornece um novo sentido para a norma interpretada decorrente da incompatibilidade entre a Constituição escrita e a real, que nas palavras de Lassale é a Constituição válida por representar os fatores reais de poder de uma sociedade. A norma é alterada sem que haja alteração textual.

Como ressalta Uadi Lammêgo Bulos, não obstante a rigidez constitucional: “Seria errôneo e mesmo ingênuo conceber-se uma Constituição inalterável, frente à realidade social cambiante, com exigências, necessidades e situações sempre novas, em constante evolução”. Devido ao caráter orgânico e mutante dos povos, estes exigem uma norma que acompanhe essas nuanças da vida. Pois ao legislador é praticamente impossível prever todos os fatos que possam advir. Cabe ao intérprete, por conseguinte, adequar o fato ao texto da lei por meio de uma interpretação que atenda à real evolução da sociedade. As mudanças informais do Texto Constitucional acontecem de forma sutil e permanente. É um fenômeno inerente a natureza humana e, como tal, sempre presente. Os costumes mudam, os valores mudam. O Universo está em constante mutação. Com as normas jurídicas não poderia ser diferente, pois o Direito é um fato social que se desenvolve através do tempo[14].

Referências Bibliográficas

[1] Lévi-Bruhl, Henri. Sociologia do Direito. 2ª Edição. Editora Martins Fontes. São Paulo, 1997.

[2] MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Coimbra Editora, 2001. Jorge Miranda in Manual de Direito Constitucional.

[3] Lassale in O Que é uma Constituição?

[4] Curso de Direito constitucional Positivo, José Afonso da Silva, pág. 61.