Quando uma empresa produz/fabrica um produto ou uma peça de forma que não possa ser utilizado por outro cliente, não se pode exigir cobrança de ICMS. Isso porque esse imposto incide sobre as operações de circulação de mercadorias, o que significa que a tributação depende, não da mera circulação física, mas da circulação jurídica, que assume relevância negocial e, por conseguinte, tributária.

Assim, o fato físico é praticamente insignificante por si só. Relevante é a transferência da disponibilidade jurídica. Operação representa o negócio jurídico que tem a força e a aptidão para transferir a posse de uma mercadoria. Na prática, no entanto, quase todos os negócios jurídicos são realizados com a transferência da coisa.

Desse modo, o ICMS só incide sobre negócios jurídicos que transfiram, juridicamente, a posse de bens móveis, realizados por produtores, industriais e comerciantes. Por conseguinte, não existindo a circulação da mercadoria, não pode haver a incidência do ICMS, pouco importando se a legislação estadual faça tal previsão, pois não pode afrontar a Constituição Federal (art. 155) que prevê: “Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir imposto sobre: Operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte... “

 Assim, como tais produtos não possuem valores individualizados para comercialização e nem são transferidos separadamente para vários clientes, sendo utilizados na própria obra,  a meu ver, não cabem no conceito de mercadoria.

 Ocorre que a finalidade do negócio não é a alienação, mas sim a criação da coisa para ser utilizada pela própria empresa e, como não existe a pré-falada alienação, não existe, também, a mercadoria e, por óbvio, não havendo mercadoria não há que se falar na incidência do imposto de ICMS.     

Ressalta-se que as decisões do Superior Tribunal de Justiça têm sido no sentido de que o fornecimento pelas empresas de construção civil de pré-moldados produzidos fora do local onde está se construindo o imóvel, desde que seja utilizado na construção deste, não estão sujeita a incidência do ICMS. Caso contrário,  vejamos recentes decisões do STJ:

Prevalece nas Cortes o entendimento no sentido de que: “Na construção civil, sob o regime de empreitada global, a utilização de peças pré-moldadas fabricadas pela empresa construtora, para serem montadas em edificação específica, sem comercializá-las individualmente, inexiste base de cálculo para incidência do ICM”.

Desse modo, com estas recentes decisões do STJ, chegamos a conclusão que toda a empresa que desenvolver um produto específico a um determinado cliente, não poderá sofrer a incidência do ICMS, mas, se por açaso isso ocorrer, as empresas poderão se beneficiar de uma decisão liminar, na qual o juiz determina o imediato cancelamento da cobrança do ICMS. Além disso, a empresa pode requer a devolução dos valores pagos nos últimos cinco anos.