RESUMO: O presente trabalho não tem o propósito de estabelecer uma crítica pessoal ao tipo de relação que aborda. Busca coletar de forma sucinta a questão da união homoafetiva, seus reflexos na sociedade e a necessidade de adequação e evolução do direito em face deste novo modelo de família. Abordamos também a evolução histórica, o direito comparado, os avanços que ocorreram nesta área até os dias de hoje e as mudanças que estão por vir.

Palavras-Chave: União; Homoafetiva; Direitos.

1.    INTRODUÇÃO

                        A união homoafetiva, embora não aceita em nossa legislação pátria, está se consolidando e conseguindo avanços importantes para o seu reconhecimento.

                        O Direito, sendo uma ciência dinâmica, deve acompanhar as mudanças que ocorrem na sociedade. A união entre pessoas do mesmo sexo, com intuito de constituir família, antes tão mistificada, hoje é comum, ganhando cada vez mais espaço e força social.

                        Esse novo modelo de família é uma realidade que necessita ser observada e amparada pelo Direito. Hoje não se nega a existência de tais uniões, o que ainda discute-se é a formação de entidade familiar, seus contornos e efeitos no mundo jurídico.

2.  AVANÇO HISTÓRICO. DIREITO COMPARADO

                        Esta questão apresentada é de grande polêmica, e o Brasil está ainda muito distante de outros países neste sentido.  Já são comuns na história do nosso país termos parcos avanços quando a matéria envolve “tabus”. Os países mais desenvolvidos culturalmente vêm se desenvolvendo juridicamente em vários aspectos, regulamentando e aceitando tanto a união homoafetiva, como também o casamento homossexual.

Citamos como exemplo a Holanda, que se pode dizer que é o país mais avançado nestas questões, já que possui legislação específica sobre a união civil e até mesmo sobre a adoção entre pessoas do mesmo sexo. Outro exemplo, a França, que dispõe do "Pacto Civil de Solidariedade"- "PACS", que vem a ser um contrato celebrado entre duas pessoas maiores, homossexuais ou não, dando-lhes os mesmos direitos e deveres dos casamentos ditos “normais”. Na Suécia, a parceria registrada - PARTENARIAT - oficializa os laços afetivos entre homossexuais. Nos Estados Unidos, alguns estados são bastante resistentes em relação à união civil, diante da postura conservadora de seus políticos. Porém, na cidade de São Francisco, na Califórnia, alguns direitos já foram concedidos aos homossexuais, como por exemplo, o seguro saúde.

                         A Espanha também autoriza o matrimonio entre homossexuais. Uma lei similar no Canadá já foi aprovada na Câmara dos Comuns e deverá passar pelo Senado para entrar em vigor. Em 2005, a Inglaterra também estendeu aos casais homossexuais o direito de oficializarem sua união perante o Estado. Na América do Sul, o único representante a aceitar e regulamentar a união homoafetiva foi a Argentina, em julho do ano passado, 2010, através de votação pelos parlamentares.

                        No Brasil, a partir dos anos 1960 muitas mudanças a respeito do conceito de unidade familiar tem trazido conseqüências de modo a indicar que seria natural e desejável que as essas mudanças fossem assimiladas aqui, como foram sendo assimiladas no restante do mundo. Porém, no Brasil, ainda não se pode realizar o casamento de pessoas do mesmo sexo, mesmo se os nubentes forem ambos oriundos de país onde já se permita o casamento homossexual. Isso porque, o Código Civil define a diversidade de sexos como requisito fático inarredável para a própria existência deste negócio jurídico, a Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto lei nº 4.657/42, ou LICC) determina que aos casamentos realizados em nosso país aplique-se a lei brasileira relativa aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração.

                        Em Legislação Estrangeira, há previsão expressa de matrimônio entre pessoas do mesmo sexo, como na Dinamarca; França; Portugal; Suécia e Alemanha entre outros onde há autorização de registro de casais de um mesmo sexo e contratos especiais. Outra forma internacional de proteção aos direitos oriundos da união homossexual, dentre eles, os sucessórios, são as uniões civis.

2.      UNIÃO ENTRE HOMOSEXUAIS: ASPECTOS LEGAIS    

2.1.  A união civil

                        A sociedade e nosso ordenamento jurídico, não pode mais manter-se fechado ou alienado a um fato social que cresce e que jamais deixará de existir, que é a união lícita entre pessoas do mesmo sexo.

                        Temos na Lei Maior, inúmeros direitos que são assegurados a todos os brasileiros, e os homossexuais brasileiros são titulares desses direitos inalienáveis, mas mesmo assim ainda são vistos como cidadãos inferiores, vítimas de preconceito e violência. O que se percebe, fora raras exceções, muitas vezes somente conseguidas depois de enormes batalhas judiciais, é que ainda há escassa proteção legal para as relações homoafetivas.

                        A violência contra homossexuais, assim como ocorre contra as classes consideradas erroneamente como minorias – como, por exemplo os negros e os pobres -faz-se refletir num questionamento os níveis de “civilidade” alcançados pela humanidade. Nosso ordenamento jurídico, em especial nossa Constituição, em seu artigo 3º, § IV, proíbe e não admite qualquer forma de discriminação, seja ela de qualquer natureza.

                        A expressão “qualquer natureza” inclui, os motivos de orientação sexual, observa-se também que é um dos objetivos da República Federativa do Brasil é a promoção do “bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.

                        Fala-se em liberdade do indivíduo, de acordo com o artigo 5º da Constituição Federativa do Brasil, in verbis:

Artigo 5º “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo – se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do Direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade nos termos seguintes (...).” Este é o princípio da isonomia.

                        Porém, quando o assunto envolve assegurar direitos relativos a união homoafetiva, tais direitos quase sempre não são respeitados. È comum ouvirmos palavras depreciativas a respeito de tais uniões, invocando, muitas vezes a moral e os bons costumes. Os parceiros homossexuais, ao não terem seus direitos respeitados e salvaguardados, estão sendo vítimas de uma imoralidade que no mínimo deve ser reformulada, sob pena do judiciário atravessar sistemas enaltecendo a injustiça para alguns em prol da falsa moral.

                        Não existe em nosso ordenamento jurídico qualquer alusão à proteção do indivíduo baseado em sua orientação sexual. A Constituição é omissa em relação à proteção do indivíduo homossexual, porém oferece o pressuposto que ninguém pode sofrer discriminação de qualquer natureza. É salutar lembrar e termos em mente sempre que uma das precípuas funções do Estado é promover o direito dos cidadãos.

Apesar da forte resistência de alguns setores da sociedade, e de todo o preconceito, já existe em nosso país alguns projetos a fim de legalizar a união civil entre pessoas do mesmo sexo, um deles regulamenta a questão patrimonial, garantindo o direito de proposição de ação de cobrança de alimentos por parte de algum dos ex-companheiros.

A união civil, acima definida, é reconhecida no Rio Grande do Sul desde 2004. O Provimento nº 06, de 17 de fevereiro de 2004, da Corregedoria-Geral de Justiça do TJ do Rio Grande do Sul que pacificou entendimento no sentido da possibilidade de registro de documentos relativos à convivência estável de duas pessoas maiores, independentemente do sexo dos conviventes. O dito provimento acresceu parágrafo único ao art. 215 da Consolidação Normativa Notarial Registral do Rio Grande do Sul, que passou a vigorar nos seguintes termos:

Art. 215 – No Registro de Títulos e Documentos proceder-se-á ao registro:

I – dos instrumentos particulares, para a prova das obrigações convencionais de qualquer valor;

II – do penhor comum sobre coisas móveis;

III – da caução de títulos de crédito pessoal e da dívida pública federal, estadual ou municipal, ou de bolsa ao portador;

IV – do contrato de penhor de animais, não-compreendido nas disposições do art. 10 da Lei nº 492, de 30-08-34;

V – do contrato de parceria agrícola ou pecuária;

VI – do mandado judicial de renovação de contrato de arrendamento;

VII – facultativamente, de quaisquer documentos, para sua conservação.

Parágrafo único. As pessoas plenamente capazes, independente da identidade ou oposição de sexo, que vivam uma relação de fato duradoura, em comunhão afetiva, com ou sem compromisso patrimonial, poderão registrar documentos que digam respeito a tal relação. As pessoas que pretendam constituir uma união afetiva na forma anteriormente referida também poderão registrar os documentos que a isso digam respeito (grifamos) (TJRS. Disponível em < http://www. tj.rs.gov. br /legisla /indice_leg.html>.)

                        Não se pode mais fechar os olhos para esta nova realidade, e as conseqüências legais que elas trazem.

2.2. PARTILHA DO PATRIMÔNIO. CONTRIBUIÇÃO DOS PARCEIROS. MEAÇÃO.

                        O patrimônio havido na constância de um relacionamento homoafetivo, deve ser partilhado como na união estável, paradigma supletivo onde se debruça a melhor hermenêutica. O que se tem verificado atualmente nas decisões dos tribunais é que, face a lacuna da lei sobre o assunto, a analogia tem sido aplicada a casos de uniões de pessoas do mesmo sexo. Por exemplo, já houve decisões em que, se reconheceu o direito do companheiro sobrevivente ao patrimônio comum, e pelo qual ele contribuiu, evitando-se assim que os familiares do companheiro falecido – que em alguns casos não apoiaram a relação homoafetiva- se beneficiassem com o enriquecimento ilícito.
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul - Apelação Cível nº 70001388982 de Porto Alegre - Sétima Câmara Cível - Relator: Des. José Carlos Teixeira Georgis. Presidente: Desa. Maria Berenice Dias. julgado em 14 de março de 2.001.

            Decisões como esta são de suma importância, não só porque elidem o preconceito, mas principalmente porque propiciam o avanço na esfera judiciária.

2.3. A ADOÇÃO

                        O tema “Adoção” é um dos mais polêmicos e contraditórios que norteiam as famílias formadas por homossexuais, principalmente por dois motivos: o reconhecimento perante a sociedade e o Estado da existência de um núcleo familiar homoafetivo e, em segundo plano, a conseqüência gerada aos adotados por estas famílias.

O que não se pode ignorar é o direito dos homossexuais à adoção e as benesses trazidas à sociedade, em decorrência a formação de um novo lar aos adotados.
A Constituição Federal, ao tratar dos Direitos e Garantias Fundamentais do Cidadão, elevou à categoria de princípio fundamental, a isonomia, a não-discriminação por orientação sexual e a legalidade. Assim, em nenhuma circunstância privou os homossexuais do direito de adotar.

                        A adoção por casais homossexuais é possível, pois de acordo com o artigo 43 do Estatuto da Criança e Adolescência (ECA), “A adoção poderá ser deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos”.

                        Se numa união entre pessoas do mesmo sexo, os parceiros tiverem um lar duradouro, onde cumpram com os deveres e assistência recíproca e convivam num ambiente digno e tranqüilo, não se pode negar uma real vantagem para o adotando.

                        Segundo o Desembargador Rui Portanova do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:   “O sistema jurídico como um todo permite adoção por homossexuais, uma vez que não existe norma que proíba tal ato.”

                        Cita-se ainda:

 “Adoção – pedido efetuado por pessoa solteira com a concordância da mãe natural – possibilidade – hipótese onde os relatórios social e psicológico comprovam condições novas e materiais da requerente para assumir o mister, a despeito de ser homossexual – circunstância que por si só, não impede adoção, que constitui medida que atende aos superiores interesses da criança, que já se encontra sob os cuidados da adotante – Recurso não provido. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo- (Apelação Civil n.º 51.111-0 – Câmara Especial – Relator: Oetterer Guedes – 11. 11. 99 – v.g. )”.

                        Tendo-se como ponto fundamental, o bem-estar do menor, não há motivos legais para que se negar que parceiros, unidos de forma afetuosa, estável e lícita, em um lar digno e respeitável, norteado pelos deveres de lealdade, fidelidade e assistência recíproca, exerçam o direito à adoção, independentemente de sua orientação sexual.

2.4.  A LEGISLAÇÃO PERTINENTE. A VISÃO DOS TRIBUNAIS

                        O projeto de Lei n.º 1.151/95, da Deputada Marta Suplicy, propõe a Legalização da Parceria Civil entre Pessoas do mesmo Sexo, o que significa que os casais homossexuais passariam a usufruir de direitos como: Recebimento de heranças, pensões, plano e saúde em comum e aquisição de bens conjuntos.

                        O Novo Código Civil manteve silêncio com relação às uniões homossexuais, ignorando regras na prática já adotadas.  

                        Buscar a Justiça é transformá-la em arma dos oprimidos e desposados contra os opressores. Contudo, por Tratados Internacionais, ratificados pelo Brasil, ao valor da dignidade humana acolhida como paradigma é referencial ético. É nesse nível que a relação homoafetiva deve ser analisada para qualquer efeito e finalidade, registrando que direitos humanos “não nascem todos de uma só vez e nem todos de uma vez por todas”.

                        O Tribunal Superior Eleitoral, já considerou que o relacionamento homossexual estável gera a inelegibilidade prevista no artigo 14, Parágrafo 7º da Constituição Federativa do Brasil.

                        No Brasil, temos posições legislativas de caráter restrito que não chegaram a termo e estão nos meandros do Congresso. Entretanto, a Lei Maria da Penha, (L. 11.340/06) que trata da violência doméstica introduz novo parâmetro de aplicação do Direito na matéria, ao estabelecer no artigo 2º: "Toda mulher, independentemente de classe, raça, etnia, orientação sexual [...] goza dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana". E ainda, o parágrafo único do artigo 5º afirma que independem de orientação sexual todas as situações que configuram violência doméstica e familiar.

 “A Lei Maria da Penha é um avanço muito significativo, pondo um ponto final à discussão que entretém a doutrina e divide os tribunais. A eficácia da nova lei é imediata, passando as uniões homossexuais a merecer a especial proteção do Estado (CF, art. 226). Em face da normatização levada a efeito, restam completamente sem razão de ser todos os projetos de lei que estão em tramitação e que visam a regulamentar, a união civil, a parceria civil registrada, entre outros. Esses projetos perderam o objeto uma vez que já há lei conceituando como entidade familiar ditas relações, não importando a orientação sexual de seus partícipes.

 No momento em que as uniões de pessoas do mesmo sexo estão sob a tutela da lei que visa a combater a violência doméstica, isso significa, inquestionavelmente, que são reconhecidas como uma família, estando sob a égide do Direito de Família. Não mais podem ser reconhecidas como sociedades de fato, sob pena de se estar negando vigência à lei federal. Conseqüentemente, as demandas não devem continuar tramitando nas varas cíveis, impondo-se sua distribuição às varas de família.” Maria Berenice Dias- www.mariaberenice.com.br)

                        Reconhecer a existência da união entre pessoas do mesmo sexo, no que tange aos direitos sucessórios, é uma tendência dos tribunais brasileiros atualmente, justificada por duradouros vínculos de afeto e pela comprovação do esforço comum na formação do patrimônio.

                        O Rio Grande do Sul é pioneiro nas decisões mais inovadoras que colocam o companheiro sobrevivente na ordem de vocação hereditária. Estes julgados estão formando jurisprudência e orientando outros tribunais estaduais, chegando a serem confirmadas pelo Superior Tribunal de Justiça.

            No Rio de Janeiro, as relações homoafetivas ainda são processadas nas Varas Cíveis, que reconhece a União Homoafetiva como uma mera sociedade de fato. Mas com o avanço da jurisprudência, num futuro próximo, elas deverão ser tratadas nas Varas de Família, como já ocorre no Rio Grande do Sul.

                        Os Tribunais têm concedido Direitos Próprios dos Institutos do Direito de Família aqueles que vivem em União Homoafetiva, com base em interpretações principiológicas, sendo os responsáveis pelo direcionamento de uma Justiça mais humana, acolhendo fatos sociais relevantes e convivendo com as diversidades de forma racional.

Recentemente, o STF equiparou a união homossexual à heterossexual. Ressalte-se que a mesma fora equiparada, ou seja, nem mesmo igualada, o que a torna uma incógnita por não ter sido delimitado até onde os direitos de ambas as uniões tem a mesma força, o mesmo poder, deixando assim as decisões totalmente por conta da opinião, bom senso e ausência de preconceitos por parte do julgador.

                        A última, e mais importante, decisão com relação a estes casos, foi obtida no dia 28 de junho de 2011, quando o Juiz da 2ª Vara de Família da cidade de Jacareí, no estado de São Paulo, Fernando Henrique Pinto, autorizou a conversão da união estável para casamento civil, medida que agora também poderá ser aplicada após o STF ter equiparado a união estável homossexual a uma entidade familiar, observando-se que não foram especificadas as diferenças entre a união heterossexual com a homossexual. O Ministério Público também teve parecer favorável à decisão do juiz. O casal obteve certidão de casamento com adoção de sobrenome de ambos e mudança de estado civil de solteiros para casados. Mas há afirmação, por juristas, de que o mesmo pode ser contestado e ainda ser anulado.

                        É importante citar ainda o artigo 126 do Código de Processo Civil, o qual in verbis: “O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da Lei. No julgamento da Lide caber-lhe – á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à Analogia, aos Costumes e aos Princípios Gerais de Direito.”

                        A relação homossexual deve ter a mesma atenção dada a outras uniões. Comprovado o esforço comum para a ampliação ao patrimônio das conviventes, os bens devem ser partilhados.

                        O centro de gravidade das relações de família situa-se modernamente na mútua assistência afetiva (affectio maritalis), é perfeitamente possível encontrar tal núcleo afetivo em duplas homossexuais. O Direito não regula, mas as uniões que associam afeto a interesses comuns, que ao terem relevância jurídica, merecem proteção legal, independentemente da orientação sexual do par.

                        Se a relação homoafetiva é vista pelos Tribunais como uma “sociedade de fato” (como se fosse uma sociedade comercial), não há que se falar em sucessão, pois os “sócios” não são herdeiros uns dos outros. Os parceiros têm Direito a herança, concorrendo com os filhos, pais ou parentes sucessíveis do falecido, até 4º grau (irmão, sobrinhos, tios, primos, tios – avós e sobrinhos – netos). Se a relação é reconhecida como União Estável opera – se a sucessão e pode-se falar em herança, os parceiros só serão herdeiros um do outro com relação aos bens adquiridos durante a União Estável, exceto os bens advindos de doação ou herança.

3.      CONCLUSÃO

                        Observa-se uma tendência renovadora que se estende pelo mundo, com reflexos acentuados em nosso País, modificando conceitos e impondo a serenidade científica da modernidade no trato das relações humanas. Todas as espécies de vínculo afetivo que tenham por base o afeto são merecedoras da proteção do Estado

                        É claro que é inovador, tudo que é diferente é visto com temor pela sociedade, dificultando a evolução e o crescimento cultural de um povo.      

                        Muitas transformações estão ocorrendo nesta área que é o objeto de estudo do presente trabalho e por serem estas uniões um grande fenômeno social, tem grande relevância para o direito.

                        Negar o direito a um ser humano pelo simples fato de ter uma opção sexual diferente dos padrões ditos normais é um ato de discriminação, e como tal deve ser rechaçado.

                        Se o convívio homoafetivo gera família e se esta não pode ter a forma de casamento, necessariamente há de ser união estável, não se pode ignorar a realidade da existência das uniões homossexuais e dos seus efeitos jurídicos prevalecendo à garantia da igualdade de tratamento na dignidade da pessoa humana.

REFERÊNCIAS

ARAUJO, Nadia de. Direito Internacional Privado. Teoria e Prática Brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2006

DIAS, Maria Berenice. Violência doméstica e as uniões homoafetivas. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1185, 29 set. 2006. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8985

DAHER, Marlusse Pestana. Uniões homossexuais. Jus Navigandi, Teresina, ano 2, n. 26, set. 1998. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=556>.

Consultor Jurídico: http://www.conjur.com.br

Cidadania, Orgulho e Respeito: http://www.corong.hpg.ig.com.br/

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: http://www.tj.rs.gov.br

Jus Brasil: http://www.jusbrasil.com.br/noticias/2753860/primeiro-casamento-gay-do-brasil-pode-ser-anulado-diz-jurista