RESUMO

O autor em seu texto “O Direito posto e o Direito pressuposto”, acerca da discricionariedade e legalidade dos atos administrativos inicia sua dissertação afirmando que “a discricionariedade é atribuída, pela lei, à autoridade administrativa; não decorre da lei ...” e “no exercício da discricionariedade, a autoridade administrativa formula juízos de oportunidade (p. 192).”

O autor critica doutrinadores que admitem a existência de “conceitos indeterminados”, Francisco Campos e Celso Antônio Bandeira de Mello, estes não fazem a distinção entre conceito e noção e, ainda, não distinguem a discricionariedade da administração da interpretação do direito (p. 195).

Para ele, não existem “conceitos indeterminados” pois, “todo conceito é uma suma de ideias que, para ser conceito, tem de ser, no mínimo, determinada; ...” (p. 196). Ainda nessa linha, traz a ideia de noção, que pode-se dizer “como o esforço sintético para produzir uma ideia que se desenvolve a si mesma por contradições e superações sucessivas e que é pois, homogênea ao desenvolvimento das coisas (p. 202).” Assim, a noção, esta relacionada à ideia temporal  e histórica que se desenvolve no decorrer dos acontecimentos (p. 202).

A partir dessa distinção, o autor analisa o papel do Poder Judiciário na aplicação desses conceitos indeterminados. A discricionariedade dos atos está presente na formulação de juízos de oportunidade (atribuído à Administração Pública por meio de lei), ficando a cargo do Poder Judiciário os juízos de legalidade (p. 205-206).

O autor nega a possibilidade de o juiz ser possuidor de discricionariedade por interpretar e aplicar normas pois, ao juiz cabe formular juízos de legalidade em que possui a faculdade de escolher uma dentre várias possibilidades de interpretação aplicando uma decisão mais adequada ao caso em concreto (p. 208-212).

Discorre ainda: “ […] a superação da indeterminação (o preenchimento)” dos “conceitos indeterminados” (vale dizer, das noções) opera-se no campo da interpretação, não no campo da discricionariedade; importa a formulação de juízo de legalidade, não de juízo de oportunidade (p. 213-214).

Quando ao exame e controle pelo Poder Judiciário, dos atos discricionários, somente se dá quando ocorrer desvio ou abuso de poder ou finalidade, em que haverá o exame do juízo de legalidade do ato, onde o Judiciário somente verifica se o ato é correto (p. 216-217).

Para este exame e controle, o Poder Judiciário utiliza-se da proporcionalidade, em seu juízo de legalidade. E, a Administração Pública, utiliza-se da razoabilidade da razoabilidade. Assim, “proporcionalidade e razoabilidade são, destarte, postulados normativos da interpretação/aplicação do direito, e não princípios (p. 219-221).

Concluindo, a discricionariedade do ato, é, portanto, uma faculdade atribuída à Administração Pública, pela lei (juízo de oportunidade). E ao Poder Judiciário, incumbe  o exame se o ato está correto ou não (juízo de legalidade).