Para existir relação de emprego é fundamental que se encontrem presentes os requisitos da não eventualidade; da pessoalidade; da remuneração e da subordinação. Este último diz respeito ao poder diretivo do empregador, que corresponde ao dever de obediência do empregado. Porém, há limites para este poder.

            O presente artigo tem por objetivo realizar uma análise sobre o conceito de empregador, seus poderes de organização, controle e disciplinar que lhe são assegurados por ser este quem suporta os riscos da atividade empresarial, bem como seus limites impostos pela Constituição Federal. Existe claramente um conflito de direitos, de um lado o direito de propriedade do empregador e do outro os direitos de personalidade do empregado. Com essa colisão de direitos, deve-se encontrar uma solução que melhor assegure a relação de emprego, sem acarretar maiores prejuízos para ambos os lados.

            O artigo procura abordar os posicionamentos doutrinários de diversos autores renomados, assim como, busca através da jurisprudência, algumas decisões para melhor esclarecer o objeto da pesquisa.

            O certo é que o poder diretivo do empregador não é absoluto e, portanto, se o empregador ultrapassar determinados limites estará cometendo abusos em seu direito, o que gerará algumas consequências, inclusive a falta que resulta justa causa por parte do empregador, configurando a rescisão indireta.

1. Conceito de Empregador

O conceito de empregador está expresso no art. 2º da CLT definido como: “Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal do serviço”.^[1] E continua em seu § 1º in verbis: “Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados”.^[1]

            Como bem ensina Sérgio Pinto Martins:

A CLT dispõe que o empregador é a empresa. Para uns, a empresa é sujeito de direito, enquanto para outros é objeto de direito, analisada como um conjunto de bens, que não seria equiparável a sujeito de direito. Empregador deveria ser a pessoa física ou jurídica para aqueles que entendem que o empregador não é sujeito, mas objeto de direito. Não deixa de ser empregador aquela atividade organizada que vende bens ou serviços, mas que não tem finalidade de lucro, como as associações, as atividades de beneficência etc.

Numa concepção mais objetiva, empregador é o ente destituído de personalidade jurídica. Não é requisito, para ser empregador, ter personalidade jurídica. Tanto é empregador a sociedade de fato, a sociedade irregular que ainda não tem seus atos constitutivos registrados na repartição competente, como a sociedade regularmente inscrita na Junta Comercial ou no Cartório de Registro de Títulos e Documentos. Será, também, considerado como empregador o condomínio de apartamentos, que não tem personalidade jurídica, mas emprega trabalhadores sob o regime da CLT (Lei º 2.757/56). ^[2]

            Conforme o autor, também existem outras tantas pessoas que são consideradas empregadores como a União, Estados-membros, municípios, autarquias, fundações etc. Além desses, é considerado empregador por equiparação as associações e as entidades de beneficência. De forma bem singela define-se empregador aquele que tem empregado. ^[2]

            Renato Saraiva aduz que “O conceito do velho diploma consolidado revela-se ultrapassado e distante da melhor linguagem jurídica. Preferimos conceituar o empregador como sendo a pessoa física ou jurídica que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação laboral de serviços”. ^[3]

            Nesse sentido é o entendimento de Délio Maranhão, para o autor, o legislador parte de uma falsa premissa em que o empregador seria a “empresa”, equiparando, assim, tais entes jurídicos ao empregador, mas na verdade se, por exemplo, um profissional liberal admitir um empregado, não se equiparará ao empregador, e sim será empregador. Se houver uma determinada atividade econômica, isto é, a produção de bens ou serviços, utilizando a força de trabalho alheia como fator de produção, estará configurada a presença de um empregador, o que não precisa necessariamente ter a finalidade de lucro. ^[4]

2. Poder diretivo do empregador

            Um dos requisitos para o trabalhador ser considerado empregado, chama-se subordinação, ou seja, o empregado deve seguir as ordens impostas pelos seus superiores hierárquicos. São as normas que o empregador estipular, mas é claro, existem certos limites e nem tudo os empregados são obrigados a fazer. O empregador pode cometer abuso de seu direito e arcar com as consequências.

            Rodrigo Garcia Schwarz assevera que

compete, portanto, ao empregador decidir como utilizar a força de trabalho que o empregado coloca à sua disposição. Pode, nesse contexto, organizar o seu empreendimento, decidindo a atividade que será nele desenvolvida, o número de empregados que serão admitidos e o local e o horário de trabalho, por exemplo, inclusive editando o regulamento da empresa. No exercício do poder de direção, o empregador define como serão desenvolvidas as atividades do empregado; ^[5]

            O poder de direção do empregador, não é ilimitado, pois o empregado não está obrigado a cumprir ordens ilegais. O poder diretivo se divide em poder de organização, poder de controlar e poder de disciplinar o trabalho.

            Conforme o poder de organização, além da possibilidade de elaborar o regulamento da empresa, cabe ao empregador também estabelecer o número de empregados que quer contar, seus cargos, funções, local e horário de trabalho. Esse poder permite ao empregador determinar a estrutura jurídica da empresa, que pode ser sociedade limitada, por ações etc. Além disso, o empregador estabelecerá se sua atividade será comercial, agrícola, industrial etc. Esse poder de organização também é decorrente do direito de propriedade do empregador.^[2]

            De acordo com Amauri Mascaro Nascimento

O poder de organização da atividade do empregado, combinando-a em função dos demais fatores da produção, tendo em vista os fins objetivados pela empresa, pertence ao empregador, uma vez que é da própria natureza da empresa a coordenação desses fatores. Empresa é a organização complexa que combina os fatores de produção, de modo que ao empregador cabe dar a unidade no empreendimento, moldando-a para que cumpra as diretrizes a que se propõe. (...) Sendo detentor do poder de organização, cabe ao empregador determinar as normas de caráter técnico às quais o empregado está subordinado e que são expedidas por mero contrato verbal, individual ou geral, ou por comunicados escritos, avisos, memorandos, portarias etc. ^[6]

            Já no que tange ao poder de controle que é exercido pelo empregador, o autor conceitua que o empregado não pode realizar seu trabalho da forma que achar mais conveniente, e sim da forma estabelecida por seu empregador. Pode ocorrer uma fiscalização por parte do empregador, realizando este, uma revista nos pertences do empregado, desde que não seja abusiva como, por exemplo, revista com o empregado tendo que se despir, o que fere a dignidade do trabalhador. As formas de controle acontecem frequentemente com a marcação de entrada e saída dos empregados, através de livro ou cartão ponto, bem como a prestação de contas dos empregados vendedores, dentre outras. ^[6]

            Nessa esteira, Gustavo Filipe Barbosa Garcia assevera que:

Por meio do poder de controle, autoriza-se que o empregador gerencie a atividade laboral dos empregados, no que tange à prestação de serviços, no sentido de observarem as diversas regras e ordens por ele e pelo sistema jurídico exigidas. Por exemplo, o empregador pode controlar se os empregados estão respeitando o horário de trabalho estipulado (art. 74 da CLT). Dessa forma, o empregador pode, dentro dos limites estabelecidos pelo ordenamento jurídico, verificar se os empregados estão respeitando as exigências e diretrizes estabelecidas para o desempenho da atividade laborativa. ^[7]

            Como bem ensina Carmen Camino o poder disciplinar decorre do direito do empregador em punir os empregados que cometerem faltas ou desrespeitarem as normas impostas pelo empregador. Pode ocorrer inclusive a justa causa, dependendo da falta cometida pelo empregado. ^[8]

            Amauri Mascaro Nascimento ao tratar do poder disciplinar argumenta que este é o direito do empregador de exercer sua autoridade, dando ordens e impondo sanções aos empregados. O poder disciplinar pode ocorrer de forma estatutária quando o regime de disciplina e sanções está previsto no regulamento da empresa, e convencional, quando previsto em acordos ou convenções coletivas. Por fim, cabe ao empregador usar como uma forma de sanção, a chamada suspensão disciplinar, que pode ser de até 30 dias, pois se a penalidade tiver duração superior a este teto terá os mesmos efeitos de uma despedida sem justa causa. ^[6]

3. Limites ao poder diretivo

            Segundo abordado no item anterior, o empregador tem certos direitos sobre seus empregados, o que se chama de poder diretivo. No entanto, surgem certas limitações a esse poder, para proteger o trabalhador dos excessos cometidos pelo empregador. Todo e qualquer abuso de direito por parte do empregador deverá ser freado sob pena de este cometer falta e até danos materiais e morais, o que pode levar a extinção do contrato de trabalho por rescisão indireta e, gerar inclusive, indenizações em favor dos empregados.

            Para Rodrigo Garcia Schwarz o poder diretivo do empregador não é absoluto, e não pode ser, portanto, exercido de forma ilimitada. A finalidade do Direito do Trabalho é de assegurar a dignidade do trabalhador. ^[5]

Conforme preceitua Eugênio Hainzenreder Júnior:

A subordinação jurídica oriunda da relação laboral não autoriza o empregador a extrapolar as prerrogativas de controle, fiscalização e direção adentrando na esfera pessoal do empregado. O exercício do poder diretivo está relacionado tão somente ao bom desenvolvimento e a segurança da atividade empresarial. Por essa razão, pode-se afirmar que a direção empresarial será limitada pelo próprio princípio da dignidade da pessoa humana, pelos direitos da personalidade do empregado, ainda que no ambiente do trabalho, pois são indissociáveis da pessoa do trabalhador. Tal conclusão, ainda que não definitiva, naturalmente, comporta controvérsias em situações consideradas "cinzentas" em que se verifica uma colisão de direitos e conflito de interesses entre empregado e empregador. ^[9]

            Seguindo a mesma linha de pensamento Luis Leandro Gomes Ramos e Rodrigo Wasem Galia argumentam que apesar de ser difícil encontrar os limites ao poder diretivo do empregador, fazendo uma leitura da Constituição Federal fica evidente a proteção à inviolabilidade da intimidade e vida privada do cidadão. ^[10]

            Existem inúmeras situações em que o poder de direção do empregador sofre limitações. Alice Monteiro de Barros cita algumas:

Cumpre ressaltar que as ordens emitidas por quem não está legitimado a fazê-lo, as ordens ilícitas ou capazes de lesar direitos à integridade física ou moral do empregado poderão ser desobedecidas. Logo, não está o empregado obrigado a acatar ordens que lhe exijam uma conduta ilegal (prática de um crime). Aliás, ele tem até mesmo o dever de descumprir a determinação, sob pena de incorrer em sanção penal. Também não está obrigado a obedecer ordens que lhe acarretem e a outrem perigo à vida, como o piloto de aeronave que não decola por dificuldades meteorológicas, ou as que exponham a situações indignas, vexatórias ou atentatórias à sua dignidade ou ao seu prestígio profissional. Nesses casos justifica-se, respectivamente, a desobediência jurídico-penal, a “desobediência técnica” e a desobediência civil ou extralaboral. ^[11]

            Em sua obra a autora ainda cita os casos de revista feita nos empregados, afirmando que se for feita de forma abusiva violaria a intimidade dos mesmos. Isso ocorre quando o indivíduo deve se despir completamente, ainda que seja feita por pessoa do mesmo sexo.

            Embora se justifique a revista dos empregados em algumas situações para proteger possíveis furtos no ambiente de trabalho, e para proteção e segurança de todas pessoas que circulam pelo ambiente laboral nos casos de revista dos empregados na entrada ao serviço, visto que poderiam estar armados, se essa prática ultrapassar a barreira do permitido será considerada abusiva, como é o caso da revista fora do estabelecimento da empresa. ^[11]

            Nesse sentido Gustavo Filipe Barbosa Garcia complementa afirmando que:

A revista íntima, que conta com a expressa proibição legal, seria aquela que representa invasão à intimidade do(a) empregado(a), violando a sua integridade física, psíquica e moral, em afronta ao art. 5º, inciso X, da Lei Maior.

Já quanto à revista pessoal, há entendimento de que o empregador, por ser titular do poder de direção e controle, com o objetivo de evitar lesões ao patrimônio empresarial, dependendo da atividade desempenhada, teria direito de realizar revistas nos empregados, desde que de forma não abusiva e sem caracterizar afronta à sua intimidade, não podendo ainda, ser uma forma de perseguição ou discriminação contra certos trabalhadores. ^[7]

            A jurisprudência brasileira também tem discutido frequentemente a matéria em seus julgados. Em decisão da Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região (Pernambuco) julgando um Recurso Ordinário cuja matéria era sobre assédio moral, os magistrados decidiram o seguinte:

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO. DIREITO DO TRABALHO. ASSÉDIO MORAL. O assédio moral decorre de tortura psicológica atual e continuada, moral e psicológica, praticada contra empregado, exercitado pelo superior hierárquico ou até mesmo por grupo de empregados. E o procedimento deve assumir conotação grave, provocando repercussões psicológicas sobre a vítima. Contudo, a exposição de rankings de produtividade, elevado número de atendimentos diários e cobranças de metas não configura ato atentatório à dignidade da empregada. Ao contrário, cuida-se de atuação nos limites do poder diretivo do empregador e até pode servir de incentivo e de reconhecimento pelas boas performances. Note-se que não houve sequer alegação de que o inatingimento redundasse em censuras públicas. As metas, de sua vez, atendem às diretrizes da ANATEL. Recurso improvido no aspecto (Pernambuco. TRT6. Processo nº 0129500-67.2007.5.06.0007/RO. 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região. PE. Relatora: Dinah Figueiredo Bernardo. Julgado em 26/01/2012). ^[12]

            Em sentido contrário o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) entendeu que o empregador cometeu dano moral ao ultrapassar os limites do seu poder diretivo.

EMENTA: DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO. Excede os limites do poder diretivo do empregador a excessiva cobrança por resultados, levada a efeito por métodos que ofendem a honra e a dignidade do trabalhador. Os danos daí decorrentes, evidenciados na própria prática do ato, tornam devida a indenização correspondente, que deve ser arbitrada em montante suficiente a reparar o dano sofrido pelo lesado, sem importar enriquecimento sem causa do empregado, e sem extravasar as possibilidades financeiras do empregador. (Rio Grande do Sul. TRT4. Processo nº 0000257-59.2010.5.04.0027/RO. 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. RS. Relatora: Maria Cristina Schaan Ferreira. Julgado em 07/12/2011). ^[13]

            Existe divergência entre os Tribunais quanto aos limites que devem ser impostos aos empregadores em relação ao seu poder diretivo, mas o certo é que tais limitações existem e o direito de impor ordens e fiscalizar o trabalho dos empregados não é absoluto.

Conclusão

            O empregador tem o direito de fiscalizar, controlar, disciplinar, organizar suas atividades, decorrente do seu poder diretivo e garantido pela legislação, pois é ele quem contrata seus empregados e assume os riscos da atividade econômica. O empregado, por sua vez, tem obrigação de obedecer as normas da empresa e do contrato de trabalho por existir um vínculo empregatício, que possui como uma de suas características a subordinação.

            Os empregados apesar de serem considerados hipossuficientes na relação de trabalho, por serem a parte mais fraca, gozam de todos os direitos fundamentais estabelecidos na Constituição Federal, como os direitos da intimidade e da vida privada, além do princípio da dignidade da pessoa humana.

            Portanto, existe uma colisão de direitos fundamentais, de um lado aparece o poder de direção do empregador, com fundamento em seu direito de propriedade, no lado oposto surgem os direitos da personalidade do empregado. Deve-se, para solucionar o conflito, utilizar um critério de proporcionalidade, onde se busca medir o peso dos direitos envolvidos em cada caso concreto, para ao final prevalecer o direito fundamental que melhor solucione a questão.

            O poder de direção do empregador deve sofrer limitações sem nenhuma dúvida, e isto deverá ser observado em cada caso sob pena de ter o contrato rescindido por culpa do empregador, e ainda ter de suportar eventual indenização por danos materiais e morais. Por outro lado, o controle e as ordens não abusivas devem ser obedecidas pelos empregados, que se por acaso forem descumpridas, o empregador poderá fazer uso das sanções que lhe competem, inclusive rescindindo o contrato de trabalho por justa causa sob a alegação de insubordinação ou indisciplina.

Referências

^1.        CLT SARAIVA ACADÊMICA E CONSTITUIÇÃO FEDERAL. São Paulo: Saraiva, 2011.

^2.        MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 24.ed. São Paulo. Atlas, 2008. pp.175-6;190-1.

^3.        SARAIVA, Renato Direito do Trabalho. 11.ed. São Paulo: Método, 2010.p.72.

^4.        MARANHÃO, Délio. Sujeitos do contrato de trabalho. In: SUSSEKING, Arnaldo; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA FILHO, João de Lima; MARANHÃO, Délio. Instituições de Direito do Trabalho. 20.ed. São Paulo: LTR, 2002. v.1. p. 291.

^5.        SCHWARZ, Rodrigo Garcia. Curso de iniciação ao Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011. p.105-6.

^6.        NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 20.ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p.636-9.

^7.        GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Método, 2007. pp.167;169-70.

^8.        CAMINO, Carmen. Direito Individual do Trabalho. 4.ed. Porto Alegre: Síntese, 2004. p.231.

^9.        HAINZENREDER JÚNIOR, Eugênio Direito à Privacidade e Poder Diretivo do Empregador. O uso do E-mail no trabalho. São Paulo: Atlas, 2009. p.89.

^10.      RAMOS, Luis Leandro Gomes; GALIA, Rodrigo Wasem. Assédio Moral no Trabalho: O abuso do poder diretivo do empregador e a responsabilidade civil pelos danos causados ao empregado, atuação do Ministério Público do Trabalho. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p.153.

^11.      BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 5.ed. São Paulo: LTR, 2009. pp.585;587-91.

^12.      Disponível em http://www.trt6.jus.br. Acesso em 20/02/2012.

^13.      Disponível em http://www.trt4.jus.br. Acesso em 20/02/2012.