1.1  A responsabilidade civil

Com o descumprimento de uma obrigação, nasce a responsabilidade de quem a descumpriu que passa a responder pelos danos decorrentes de sua ação ou omissão.

As infrações ao ordenamento jurídico que podem acarretar a responsabilidade do infrator são divididas em civis e penais. Tais responsabilidades são independentes, conforme reza o art. 935 do Código Civil Brasileiro de 2002 (CC), apenas não podendo se discutir acerca da autoria e materialidade do ato quando decididas na esfera criminal.  

Ao contrário da responsabilidade penal, a civil apresenta como elemento básico a ocorrência efetiva de dano, verificando a possibilidade de sua posterior reparação por iniciativa da pessoa lesada, não por parte do Estado.

A primeira manifestação significativa da obrigação de reparar o dano causado deu-se com o surgimento do Código de Hamurabi, onde era previsto o dano e a pena pecuniária a ser aplicada, constituindo-se tal pena de medida mais punitiva que reparatória. Já no código de Manu, a reparação do dano apresentou uma certa evolução, uma vez que não se encontrava  prevista a vingança privada, como na Lei de Talião, mas sim uma pena pecuniária imposta aquele que causou a lesão.[1]

No entanto, foi a Lex Aquiliana que cristalizou a idéia de reparação pecuniária do dano, determinando que o patrimônio do agente causador que responderia, e não a sua própria pessoa .

As discussões acerca da responsabilidade civil, bem como de suas modalidades, têm se tornado intensas nos últimos tempos. Novas teorias surgiram, como é o caso da responsabilidade objetiva, bem como novas nuances precisaram ser abordadas.

1.2  Conceito

Há diversas obras jurídicas sobre o tema de responsabilidade civil, sendo que cada um dos autores apresenta um conceito que reflete sua opinião pessoal, não havendo como se chegar a um enunciado que unifique todos os entendimentos.

Para Silvio Rodrigues, a responsabilidade civil pode ser definida como “a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam”.  [2]

Maria Helena Diniz, por sua vez, elabora um conceito mais extenso, definindo-a como:

A aplicação de medidas que obriguem a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato ou de coisa de animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva). Definição esta que guarda, em sua estrutura, a idéia de culpa quando se cogita da existência de ato ilícito e a do risco, ou seja, da responsabilidade sem culpa.[3]

Não há como se olvidar de que, em nosso ordenamento jurídico civil, a regra geral é de que a responsabilidade decorre diretamente da culpa, sendo que o interesse lesado é sempre o do particular, ou seja, interesse privado. Não há, portanto, que se falar em responsabilização sem que haja o interesse da parte que suportou o dano. Sua inércia impede que o causador do dano sofra qualquer conseqüência.           

Assim, conforme se depreende da análise do art. 927 do CC, a função da responsabilidade cível é reparadora.

1.3   Elementos

Para efeitos do presente estudo, adotar-se-á a classificação dos elementos da responsabilidade civil como sendo trinária, composta pelos seguintes pressupostos: Ação ou omissão culposa, dano e nexo de causalidade.

1.3.1        Ação ou omissão culposa     

O primeiro dos pressupostos para a ocorrência da responsabilidade civil é a conduta de alguém, a ação ou omissão da qual decorra o dano suportado. Não há responsabilidade sem a conduta humana que reflita um fazer ou não fazer.

Essa conduta vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado.

Dessa forma, para a caracterização da responsabilidade, é essencial que haja um ato praticado, ou que devesse ser praticado mas não o foi, e que dessa conduta resulte um dano, que ofenda direitos alheios de maneira que contrarie o ordenamento vigente. Não há, entretanto, obrigação de indenizar que decorra unicamente da conduta contrária ao direito, sem que haja dano a outrem.

A omissão acarreta a obrigação de indenizar quando importe a inobservância do dever de agir, não se praticando ato que deveria ser realizado. Já a responsabilidade por ato comissivo ocorre quando é praticado ato que não se deveria praticar.

1.3.2        Culpa

A culpa em sentido amplo, como vem prevista no art. 927, parágrafo único, do CC é a violação intencional de uma obrigação ou dever jurídico; e a culpa em sentido estrito, a ocorrência de imprudência, imperícia ou negligência .

De acordo com Luiz Roldão de Freitas, “será necessário que entre a não realização da prestação e o obrigado exista um nexo de imputação. A este nexo se chama culpa”.[4]

Destarte, para que haja a responsabilidade, necessariamente, de acordo com a regra geral do CC, no art. 927, deverá haver culpa em sentido amplo, que compreende a culpa em sentido estrito e o dolo. 

O dolo nada mais é que uma ação ou omissão do agente no sentido de alcançar um resultado já previsto. Há, portanto, a intenção de se atingir o fim danoso.

O dolo é tradicionalmente classificado em dolo direto, indireto e eventual. O dolo direto é aquele em que o agente pratica o ato com a intenção clara de alcançar o fim que se sucedeu. O dolo indireto é aquele em que uma pessoa, muito embora não possua a intenção da ocorrência de determinado resultado ilícito, possui conhecimento de seu efeito em sua conduta. Já o dolo eventual dá-se no caso de uma pessoa que assume os riscos de um determinado resultado, por não acreditar que tal se verificará.

Além da existência de culpa, há que se verificar a imputabilidade (um de seus elementos constitutivos) do agente que praticou o ato do qual resultou o dano. Com efeito, a uma determinada pessoa são imputáveis todos os atos que pratique de forma livre e consciente. Para que haja a imputabilidade, deve haver a capacidade do agente.

Como exceção à imputabilidade podem ser citadas: menoridade, demência, anuência da vítima, exercício normal de um direito, legítima defesa, estado de necessidade.

1.3.3        Dano

Conforme já enfatizado, não há responsabilidade sem dano, ou seja, um prejuízo, seja de que ordem for, suportado por outrem em decorrência de uma determinada conduta, comissiva ou omissiva.

Aduz Arnoldo Wald que dano “é a lesão sofrida por uma pessoa no seu patrimônio ou na sua integridade física, constituindo, pois, uma lesão causada a um bem jurídico, que pode ser material ou imaterial”.[5]

Portanto, para que haja dano indenizável, é indispensável a ocorrência dos seguintes requisitos:

a) a deterioração ou destruição de um determinado bem jurídico, seja ele patrimonial ou moral, pertencente a uma pessoa, que com isso se viu lesada, de forma direta ou indireta;

b) a efetiva ocorrência do dano, ou seja, não se indeniza uma lesão hipotética, que não tenha de fato tomado forma, ainda que somente venha se manifestar futuramente;

c) a causalidade entre a conduta do agente e o dano causado, ou seja, o dano deverá necessariamente originar-se de uma causa produzida pelo lesante;

d) a subsistência do dano no momento da reclamação do lesado;

e) a legitimidade para pleitear a reparação por parte de vítima direta ou indireta;

f) a ausência de causas excludentes de responsabilidade, como caso fortuito, força maior, ou culpa exclusiva da vítima.

1.3.3.1  Dano moral

Danos morais são lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição a patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico.

O dano moral pode ser de natureza direta ou indireta. O dano moral direto seria uma lesão a um bem jurídico contido nos direitos da personalidade (vida, integridade corporal, honra etc) ou nos atributos da própria pessoa civil (nome, capacidade etc). Já o dano moral indireto é uma lesão a um bem material, mas que reflita em dano de ordem moral, como por exemplo, a perda de algo com forte valor afetivo.

A reparação do dano moral é, em regra, pecuniária uma vez que não há como se voltar ao status quo ante. A reparação em dinheiro visaria aliviar os reflexos de tristeza e mágoa causados a vítima, possibilitando a obtenção de momentos de prazer que, ainda que de forma singela, afastariam aqueles sentimentos desgostosos.

Cabe lembrar, por fim, que os farmacêuticos, parteiras, dentistas, médicos e cirurgiões, são suscetíveis de produzir danos, especificadamente, de caráter moral, quando exercem as suas atividades profissionais.

1.3.3.2 Dano estético

O dano estético propriamente dito encontra-se inserido em dano moral. Entretanto, como é de extrema relevância para o presente estudo sua definição, faz-se mister que o mesmo seja tratado em tópico a parte.

Teresa Ancona Lopez conceitua o dano estético da seguinte forma:

Não é este apenas o aleijão, mas também as deformidades outras, as marcas e os defeitos ainda que mínimos que podem implicar, sob qualquer aspecto um “afeiamento” da vítima ou que pudessem vir a se constituir para ela numa simples lesão desgostante ou em permanente motivo de exposição ao ridículo ou de inferiorizantes complexos.[6]

Como exemplos de danos estéticos pode-se citar cicatrizes, perda de voz, mutilações diversas, feridas repulsivas, perda de cabelos etc.

O dano estético encontra-se compreendido no dano moral, de maneira que, em regra geral, somente se permite sua cumulação com danos morais representados por abalos de sofrimento, vergonha, angustia ou sensação de inferioridade da vítima.

É natural, em se tratando de dano estético, que se o associe com uma lesão física à pessoa, como alguma deformidade decorrente de alguma cirurgia mal executada, ou acidente de trabalho, que lhe cause vergonha ou lhe exponha ao ridículo, que resultaria em dano de natureza pessoal, ou moral. Entretanto, nem sempre o dano estético representará apenas o dano moral, podendo estar presente uma gama de reflexos de natureza patrimonial.

A lesão estética, assim, sempre constituirá um dano moral, que pode ou não constituir um prejuízo de natureza patrimonial, como é o exemplo de uma deformidade tal que diminua consideravelmente a capacidade da pessoa para o trabalho. Ocorrem, aí, tanto dano estético moral quanto patrimonial.

A configuração técnica de dano estético exige mais do que a ocorrência de uma lesão que deixe a pessoa feia, ou fora dos padrões vigentes da sociedade. Tal lesão deve, necessariamente, ser duradoura, permanente ou prolongada.

Caso não haja uma lesão duradoura, permanente ou prolongada, o que ocorre é apenas uma lesão de natureza estética passageira, devendo então ser resolvida em perdas e danos, sendo não dano moral, mas dano material, de fácil superação e indenização.

1.3.4        Nexo causal

Após a verificação da ocorrência de uma conduta culposa por parte de uma pessoa, bem como de um determinado bem jurídico, convém analisarmos o liame entre a culpa e o dano, ou seja, o nexo de causalidade entre eles existente. Acerca do nexo causal como elemento necessário à caracterização da responsabilidade civil, afirma Maria Helena Diniz:

O vínculo entre prejuízo e ação designa-se nexo causal, de modo que o fato lesivo deverá ser oriundo de ação, diretamente ou como conseqüência previsível. Tal nexo representa, portanto, uma ação necessária entre o evento danoso e a ação que o produziu, de forma que esta é considerada como sua causa. Todavia, não será necessário que o dano resulte apenas imediatamente do fato que o produziu. Bastará que se verifique que o dano não ocorreria se o fato não tivesse acontecido.[7]

Caio Mário estabelece que “este é o mais delicado dos elementos da responsabilidade civil e o mais difícil de ser determinado. (...) Mesmo que haja culpa e dano, não existe obrigação de reparar, se entre ambos não se estabelecer a relação causal”.[8]

O nexo causal nada mais é do que o elemento da responsabilidade que estabelece a ligação entre a conduta e o dano, ainda que não se cogite de culpa por parte do agente, como no caso de responsabilidade objetiva. Não há, destarte, responsabilidade se não ocorrer um liame de causa-efeito entre ação/omissão e o resultado.

O dano pode se dar de forma indireta, mas isso não acarreta o seu desligamento da conduta comissiva ou omissiva do agente, ou seja, continua sendo um efeito ligado a ação que o provocou.

Não há que se confundir o nexo causal com imputabilidade, pois a imputabilidade concerne a elementos subjetivos e o liame da causalidade a elementos objetivos, que consistem basicamente na ação e omissão do sujeito que produz um dano moral ou material.

O grande problema da relação de causalidade é que fica difícil observar a relação de causa e efeito entre o fato (conduta) e o dano, sendo que algumas vezes este decorre não de uma, mas de diversas condutas e fatos. Como exemplo pode-se citar um acidente de automóvel, que pode ser provocado por vários fatores, como condições de pista e de clima, defeito do veículo, culpa do condutor, entre outros.

Há duas correntes principais que propõem a solução para este problema: a primeira conhecida como teoria da equivalência das condições, assevera que todos e qualquer elemento que tenha ocasionado o fato se equivale; a segunda, teoria da causalidade adequada, coloca que todos os antecedentes de um dano não podem representar a mesma função. Entretanto, não há regra absoluta que resolva esta questão, cabendo ao magistrado decidir de acordo com as provas carreadas aos autos.[9]

Em face dessa dificuldade em se estabelecer o elo entre a conduta e o dano, Sílvio Rodrigues atenta que “se a vítima experimentar um dano, mas não se evidenciar que o mesmo resultou da atitude do réu, o pedido de indenização, formulado por aquela, deverá ser julgado improcedente.” [10]

Há alguns motivos que excluem o nexo causal, como culpa exclusiva da vítima, culpa concorrente da vítima e o do agente, culpa comum, culpa de terceiro, por força maior ou caso fortuito e a cláusula de não indenizar, que só tem validade no âmbito contratual.

1.4  Espécies

1.4.1 Responsabilidade contratual e extracontratual

A respeito da distinção entre responsabilidade contratual e extracontratual, esta é a lição de Carlos Roberto Gonçalves:                 

Na responsabilidade extracontratual, o agente infringe um dever legal, e, na contratual, descumpre o avençado tornando-se inadimplente. Nesta, existe uma convenção prévia entre as partes, que não é cumprida. Na responsabilidade extracontratual, nenhum vínculo jurídico existe entre a vítima e o causador do dano, quando este pratica o ato ilícito.[11]

Assim, na responsabilidade extracontratual, não há qualquer contrato do qual deriva a conduta lesiva. Não há uma relação jurídica concreta entre as partes antes da ocorrência do fato, apenas após. Há, portanto, a infringência de um dever legal, um ato, destarte, ilícito.

 Já a responsabilidade contratual pressupõe uma relação, um vínculo jurídico entre as partes, que se encontram ligadas por uma relação obrigacional, sendo que há o descumprimento de obrigações por uma delas. Assim, o dano a ser reparado nasce de um contrato, ou de suas cláusulas.

Para Caio Mário, a responsabilidade contratual assenta suas raízes em dois fatores: “a formação do contrato e a sua obrigatoriedade. Em primeiro lugar, vigora a liberdade de contratar. Cada um é livre de contratar e de não contratar.”[12]

Ainda que existam certas distinções entre esses dois tipos de responsabilidade, ambas exigem para sua configuração o trinômio dano - conduta culposa - nexo causal.

Ademais, a respeito da capacidade do agente, a responsabilidade contratual é mais restrita, pois exige plena capacidade para celebração do contrato, sob pena de nulidade. Já responsabilidade extracontratual, a conduta ilícita de um incapaz pode originar reparação por seus responsáveis.

Com relação ao ônus da prova, na responsabilidade contratual, diferentemente da responsabilidade aquiliana ou extracontratual, onde incumbe ao lesado demonstrar todos os requisitos, há a sua inversão.

Essas são as palavras de Caio Mário acerca do tema:

 é certo que a responsabilidade contratual se funda na autonomia da vontade, ao passo que a responsabilidade extracontratual independe dela. Só os subjetivistas não o reconhecem: a responsabilidade contratual obedece ás regras comuns dos contratos e, freqüentemente, baseia-se em dever de resultado, o que acarreta a presunção de culpa.[13]

Dessa forma, havendo um descumprimento contratual, é ônus do inadimplente eximir-se de culpa, ao contrário da responsabilidade aquiliana, onde à vítima cabe provar a culpa do agente.

1.4.2 Responsabilidade subjetiva e objetiva

Existem duas teorias distintas, no âmbito de nosso ordenamento, que idealizam o fundamento da responsabilidade civil. Tratam-se da doutrina subjetiva e da doutrina objetiva. Entretanto, muito embora pautem-se por formas distintas no que concerne à obrigação de reparar o dano, não são condições diversas de responsabilidade, apenas divergindo quanto à necessidade ou não do elemento culpa para sua caracterização.

Caio Mário afirma que “para o direito civil brasileiro, a doutrina dominante é a da culpa, ou da responsabilidade subjetiva.”[14]

De acordo com a teoria subjetiva, a pessoa que se sinta lesada com uma determinada conduta ou fato, deverá provar a culpa do agente na efetivação do dano.

Assim, incube à vítima comprovar existência de culpa em sentido estrito, ou mesmo de dolo, para que possa obter a reparação de seu dano.

Diz-se, pois, ser subjetiva a responsabilidade quando se esteia na idéia de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. Dentro desta concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu com dano ou culpa.  A lei impõe, entretanto, a certas pessoas, em determinadas situações, a reparação de um dano cometido sem culpa. Quando isto acontece, diz-se que a responsabilidade é legal ou objetiva. Porque prescinde da culpa e se satisfaz apenas com o dano e o nexo de causalidade.

Logo, ao contrário do que se verifica na responsabilidade subjetiva, na objetiva a vítima deve demonstrar apenas a conduta do agente, bem como o dano efetivado e o nexo de causalidade entre este e aquela. Não há, portanto, que se falar em comprovação de culpa, transferindo-se o ônus de provar algum excludente de responsabilidade ao agente.

Para Maria Helena Diniz, enquanto a responsabilidade subjetiva inspira-se na idéia de culpa, a objetiva apóia-se na concepção de risco:

A responsabilidade objetiva funda-se num princípio de equidade, existente desde o direito romano: aquele que lucra com uma situação deve responder pelos riscos ou pelas desvantagens dela resultantes. Essa responsabilidade tem como fundamento a atividade exercida pelo agente, pelo perigo que pode causar à vítima, à saúde ou a outros bens, criando risco de dano para terceiros. (...) A responsabilidade fundada em risco consiste, portanto, na obrigação de indenizar o dano produzido por atividade exercida no interesse do agente e sob seu controle, sem que haja qualquer indagação sobre o comportamento do lesante, fixando-se no elemento objetivo, isto é, na relação de causalidade entre dano e a conduta do seu causador.[15]

Observa-se, portanto, que a ótica objetiva de responsabilidade civil assegura ao lesado a efetiva reparação pelo dano sofrido por parte do causador do dano, pois este, em princípio, exerceria uma atividade que, por seu próprio risco, sujeitaria qualquer pessoa a sofrer o dano. Trata-se de teoria do risco, segundo a qual, em razão de dano a quem a utiliza, deve o causador do dano indenizá-lo, independentemente de existência de culpa.

De acordo com José de Aguiar Dias, “aquele que cria o risco responde se ele se vem a verificar, pelas consequências lesivas a terceiro”.[16]

Um dos principais argumentos que utilizam os objetivistas é que essa espécie de responsabilidade englobaria todo e qualquer caso de dano, atendendo ao princípio social de reparação, seja em que circunstância o dano venha a se produzir.

Sendo assim, o conceito de risco que melhor se adapta às condições de vida social é o que fixa no fato de que, se alguém põe em funcionamento uma qualquer atividade, responde pelos eventos danosos que esta atividade gera para os indivíduos, independente de determinar se em cada caso, isoladamente, o dano é devido à imprudência, à negligência ou a um erro de conduta.