O Supremo Tribunal Federal, em dezembro de 2009, concluiu julgamento a respeito da constitucionalidade da incidência de Imposto sobre Serviços sobre operações de leasing financeiro, no RE n. 547.245. O acórdão, publicado em 5 de março de 2010, trouxe novidades jurisprudenciais nos votos dos Ministros Eros Roberto Grau e Joaquim Barbosa, que inovam a jurisprudência tradicional da corte, plasmada no voto vencido do Ministro Marco Aurélio de Mello.

            O conceito de Serviço empregado pela CF para discriminação de competência tributaria é, notória e reconhecidamente, um conceito de Direito Privado. Logo, facilita-se concluir que os conceitos jurídicos utilizados pelo texto magno para delimitação das competências tributárias de pessoas jurídicas de direito público não podem ser alterados pelo legislador infraconstitucional, complementar ou ordinário.      Nem mesmo lei complementar poderia alterar conceitos de direito privado utilizados pela CF/88 como balizas demarcatórias de competências tributárias, sob pena de violação ao artigo 110 do CTN ou mesmo o princípio da Legalidade Tributária (CF/88, art. 150, I).

            Para delimitação do campo de incidência do ISS, o imposto discutido no Acórdão em questão, por exemplo, imprescindível se faz a analise do conceito de prestação de serviço, conceito que, por não estar expresso na CF, deve ser buscado em outro ramo do direito, no caso, do direito privado.

            Ou seja, é o próprio direito privado quem define a atribuição das Competências Tributárias.

Nem mesmo Lei complementar pode alterar os conceitos de direito privado utilizados pela CF/88 para demarcar as competências tributárias existentes, pois nenhuma outra norma pode ir contra a CF e, mesmo se pudesse, a competência tributária perderia sua definição tornando-se inaplicável. 

Para a jurisprudência tradicional do STF, conforme voto vencido do Min. Marco Aurélio, a definição do instituto “serviço”, nos moldes do conceito de Direito Privado, sinaliza uma obrigação de fazer, um esforço desenvolvido no tocante ao destinatário dessa mesma obrigação de fazer, o qual não pode ser confundido com “locação”, onde ocorre uma obrigação de dar. Indiscutível, pois, o reconhecimento por parte do STF da distinção entre os conceitos de “serviço” e “locação”. Qualquer ampliação deste conceito de serviço, ou seja, obrigação de fazer, acarreta uma afronta à Carta Magna.

O Ministro Joaquim Barbosa inova ao trazer a impropriedade de se sustentar a existência da correta natureza jurídica das operações, como se o conceito fosse ontológico, visto que não há um conceito constitucional absoluto para serviço.

Não compartilha da argumentação de que haveria um conceito inequívoco para serviços de qualquer natureza, dispõe ele que, a simples aquisição do direito do uso de um bem, já caracteriza serviços de qualquer natureza.

Afirma, ainda, que é redundante a legislação infraconstitucional prescrever que conceitos utilizados pela Constituição não podem ser violados por preceitos da legislação infraconstitucional.