Atualmente a representação judicial da Fundação Nacional do Índio - FUNAI, bem como de toda autarquia ou fundação pública federal, é atribuição da Procuradoria-Geral Federal, nos termos dos artigos 9º e 10 da Lei nº 10.480, de 02 de julho de 2002.
Dentre as especificidades da atuação dos órgãos da Procuradoria-Geral Federal que fazem a representação da FUNAI, está a defesa dos direitos e interesses individuais e coletivos indígenas.
Entretanto, ante a ordem constitucional posta, questiona-se se a defesa de direitos e interesses individuais e coletivos indígenas pela Procuradoria-Geral Federal deve ser ampla e irrestrita, ou se há limitações expressas ou implícitas no sistema normativo vigente para essa atuação. É o que se espera responder ao final deste texto. Para tanto, alinhavamos as razões abaixo.
A nova disciplina constitucional referente aos índios introduziu modificações no regime tutelar do Estatuto do Índio, consoante se depreende da simples leitura dos artigos 231 e 232 da Constituição Federal.

Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
§ 1º - São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.
§ 2º - As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.
§ 3º - O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei.
§ 4º - As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis.
§ 5º - É vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, "ad referendum" do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco.
§ 6º - São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé.
§ 7º - Não se aplica às terras indígenas o disposto no art. 174, § 3º e § 4º.
Art. 232. Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo.

    A sistemática vigente antes da Constituição Federal de 1988 considerava os índios pessoas relativamente incapazes (Código Civil de 1916 ). O Estatuto do Índio (Lei nº 6001/73), por sua vez, estabeleceu, em seu art. 7º, que "os índios e as comunidades indígenas ainda não integrados à comunhão nacional" ficariam sujeitos a um regime tutelar incumbido à União, que o exerceria através de órgão federal competente.
    Vigorava à época do Estatuto do Índio o paradigma integracionista ou assimilacionista, como está evidenciado no art. 1º da Lei 6.001/73:

Art. 1º. Esta Lei regula a situação jurídica dos índios ou silvícolas e das comunidades indígenas, com o propósito de preservar a sua cultura e integrá-los, progressiva e harmoniosamente, à comunhão nacional.

    A tutela da União teria a finalidade de incorporar os índios a uma cultura diversa, como condição para que adquirissem capacidade civil e a condição de cidadãos, deixando, portanto, de ser índios. Enquanto não ocorresse a integração, os indígenas permaneciam sob a tutela do Estado, verdadeira tutela de pessoas, a chamada tutela orfanológica ou tutela incapacidade.
    A Constituição Federal de 1988 ampliou os direitos dos povos indígenas ao romper com o propósito de impor aos indígenas os valores da nossa sociedade, assegurando-lhes o direito de manter a sua identidade cultural enquanto povos etnicamente diferenciados, reconhecendo permanentemente sua organização social, costumes, línguas, crenças, tradições e os direitos originários sobre as terras que ocupam. Enfim, a Constituição de 1988 garantiu aos índios o direito de serem índios e de não perderem essa sua identidade independentemente do grau de interação dos mesmos com a sociedade envolvente.
    Constata-se, pois, que a Constituição não fala em tutela de pessoas, mas altera o modelo anteriormente existente para enfocar o papel do Estado na defesa dos direitos indígenas. Atualmente fala-se em paradigma preservacionista dos direitos indígenas.
A partir do reconhecimento constitucional do respeito à alteridade, à diversidade cultural e, em consequência, a abolição das práticas integracionistas, não há mais que se falar em tutela, já que não mais dependem de interposta pessoa ou órgão para exercerem os seus direitos e administrar os seus bens.
    Nesse sentido, reforçamos a leitura do art. 232 da Constituição, o qual consagra a capacidade processual dos povos indígenas. Os índios não mais necessitam da assistência do Estado para defenderem seus direitos judicialmente, podendo demandar em juízo, inclusive, contra o próprio Estado, seu suposto tutor.
    Ante o reconhecimento constitucional da capacidade processual das comunidades indígenas, claro está o reconhecimento da capacidade jurídica plena dos índios, restando prejudicada qualquer distinção que tenha como parâmetro referido nível de integração à comunhão nacional. Nesse sentido:

EMENTA: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS E MATERIAIS DECORRENTES DE OCUPAÇÃO PERPETRADA POR ÍNDIOS EM IMÓVEIS SITUADOS EM ÁREA SUPOSTAMENTE INDÍGENA. INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DA FUNAI SOBRE OS FATOS OCORRIDOS. CAPACIDADE CIVIL E POSTULATÓRIA DOS SILVÍCOLAS RECONHECIDAS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Ação indenizatória ajuizada contra a FUNAI pela proprietária de área de terras no município de Itaiópolis-SC, por ela utilizada para implantação de projetos de reflorestamento de vegetação exótica, com vistas ao recebimento de indenização pelos danos decorrentes da invasão dos imóveis de sua propriedade por indígenas, nos anos de 1998 e 2001. Não prospera a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, porque o ordenamento jurídico brasileiro possibilita o manejo de ação indenizatória para se obter a reparação de danos morais e materiais causados por terceiros ou pela Administração Pública Direta ou Indireta. Com o advento da Constituição de 1988, migrou-se de um regime de tutela dos povos indígenas para um regime de proteção. Não mais compete ao Estado, através da FUNAI, responder pelos atos das populações autóctones e administrar-lhes os bens, tal como ocorria enquanto vigente o regime tutelar previsto no Código Civil de 1916 e no Estatuto do Índio (Lei 6001/73). A partir do reconhecimento da capacidade civil e postulatória dos silvícolas, em 1988, remanesce ao Estado o dever de proteção das comunidades indígenas e de seus bens (à semelhança do que ocorre com os idosos que, a despeito de serem dotados de capacidade civil, gozam de proteção especial do Poder Público). Desde o reconhecimento constitucional da diversidade cultural (arts. 215, § 10 e 216) e da capacidade civil e postulatória dos índios e de suas comunidades (art. 232 c/c art. 7° do CPC) - o que lhes confere o direito ao acesso a todas garantias constitucionais de forma autônoma -, não mais subsiste o regime tutelar a que os silvícolas estavam submetidos perante à FUNAI por força do disposto no artigo 6°, III e Parágrafo Único do Código Civil de 1916 e no artigo 7° do Estatuto do Índio, tampouco a classificação dos indígenas em "isolados", "em vias de integração" e "integrados", prevista no artigo 4° do Estatuto do Índio, porque tais dispositivos não foram recepcionados pela atual Constituição. Sendo os silvícolas pessoas dotadas de capacidade para todos os atos da vida civil, segundo a ordem constitucional vigente, não há que se falar em culpa administrativa da FUNAI e da União sobre os fatos que ensejaram a presente ação reparatória. Provimento do apelo da FUNAI, para o fim de reconhecer a ausência de responsabilidade do referido entes sobre os fatos que ensejaram a reparação material pretendida. (TRF4, AC 2001.72.01.004308-0, Quarta Turma, Relator Edgard Antônio Lippmann Júnior, D.E. 24/11/2008)
EMENTA: INDENIZAÇÃO. ATOS ILÍCITOS PRATICADOS POR ÍNDIOS. CAPACIDADE CIVIL E POSTULATÓRIA. RESPONSABILIDADE CIVIL DA FUNAI NÃO-RECONHECIDA. A Constituição Federal reconhece a capacidade dos indígenas para a prática dos atos da vida civil e defesa de seus interesses individuais em juízo. (...) Hipótese em que os indígenas devem responder individualmente pelos ilícitos cometidos durante evento patrocinado pela parte autora. Ausência dos requisitos da responsabilidade civil da ré e o dever de indenizar. (TRF4, AC 2007.71.04.006853-4, Quarta Turma, Relator Edgard Antônio Lippmann Júnior, D.E. 09/03/2009)

     Estabelecidas as premissas acima, prossigamos.
    A Lei nº 9.028, de 12 de abril de 1995, com redação alterada pela medida provisória nº 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, estabeleceu que a Procuradoria Federal Especializada da FUNAI  permanece com a atribuição para a defesa judicial dos interesses individuais e coletivos dos índios (art. 11-B, § 6º):

Art.11-B. A representação judicial da União, quanto aos assuntos confiados às autarquias e fundações federais relacionadas no Anexo V a esta Lei, passa a ser feita diretamente pelos órgãos próprios da Advocacia-Geral da União, permanecendo os Órgãos Jurídicos daquelas entidades responsáveis pelas respectivas atividades de consultoria e assessoramento jurídicos. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.180-35, de 2001)
§6º A Procuradoria-Geral da Fundação Nacional do Índio permanece responsável pelas atividades judiciais que, de interesse individual ou coletivo dos índios, não se confundam com a representação judicial da União. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.180-35, de 2001)

    A Lei nº 10.480/02, a qual criou a Procuradoria-Geral Federal como órgão centralizador da representação judicial e extrajudicial das autarquias e fundações públicas federais, manteve, no § 2º do art. 10, as então atuais competências das procuradorias das autarquias e fundações:

Art. 10. À Procuradoria-Geral Federal compete a representação judicial e extrajudicial das autarquias e fundações públicas federais, as respectivas atividades de consultoria e assessoramento jurídicos, a apuração da liquidez e certeza dos créditos, de qualquer natureza, inerentes às suas atividades, inscrevendo-os em dívida ativa, para fins de cobrança amigável ou judicial.
§ 2o Integram a Procuradoria-Geral Federal as Procuradorias, Departamentos Jurídicos, Consultorias Jurídicas ou Assessorias Jurídicas das autarquias e fundações federais, como órgãos de execução desta, mantidas as suas atuais competências.

    Infere-se, por conseguinte, que, embora a Constituição Federal tenha conferido legitimidade aos índios para a defesa de seus direitos em juízo, não foi alterada a atribuição da Procuradoria-Geral Federal para a defesa judicial e extrajudicial dos interesses individuais e coletivos dos indígenas e suas comunidades. Tal atuação poderá ocorrer por meio da Procuradoria Federal Especializada da FUNAI ou das Procuradorias Federais não especializadas – Procuradorias Regionais Federais, Procuradorias Federais nos Estados e Procuradorias Seccionais Federais, dentre outros órgãos de execução da Procuradoria-Geral Federal.
    Entretanto, cumpre-nos analisar se, toda e qualquer demanda individual indígena deve ser objeto de atuação por parte da Procuradoria-Geral Federal.
Parece-nos que qualquer interpretação nesse sentido reduziria o alcance da norma constitucional, indo claramente de encontro às premissas básicas de qualquer regra de hermenêutica constitucional.
    Com efeito, a Constituição Federal ao afirmar em seu art. 232 o direito dos índios, suas comunidades e organizações para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses (intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo), certamente não exigiu a necessária intervenção da União (ou da FUNAI) nessa atuação. A uma, porque se respeita o direito do indígena à escolha de seu patrono (defensor); a duas, porque há direitos individuais que não decorrem ou não possuem reflexo na identidade indígena, sendo, pois, comum a todos os cidadãos; a três, porque existe a possibilidade do interesse indígena demandar ação contra a FUNAI ou a União; a quatro, porque a Constituição Federal garante a participação do Ministério Público em todos os atos do processo, em conformidade com sua atribuição constitucional (art. 129, V).
    A proteção especial por meio do órgão indigenista oficial (FUNAI) foi deferida em nosso sistema jurídico tendo em vista um critério diferenciador que é a peculiaridade das questões indígenas. Isso implica considerar no caso concreto as circunstâncias envolvidas e analisar a relevância ou não da identidade indígena para o deslinde dos litígios.
    A título de exemplo, é relevante a identidade indígena para a defesa individual em ação penal ambiental, em que a conduta típica atribuída ao indígena se relaciona com suas práticas tradicionais (coivara, caça de animais silvestres que fazem parte de sua alimentação, entre outros). Entretanto, para o pleito judicial de obrigar o órgão previdenciário a conceder aposentaria urbana por idade ao índio, não nos parece que sua identidade étnica tenha qualquer relevância para o deslinde da questão.
    A assistência jurídica prestada pela FUNAI (através da Procuradoria-Geral Federal) é a que diz respeito à “causa indígena”, qual seja, a que veicula os direitos constitucionalmente previstos - organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam. A defesa dos índios individualmente está, nesse sentido, sempre relacionada à proteção desses valores tutelados constitucionalmente.
    Dessa forma, a prestação da defesa aos indígenas é realizada de forma qualitativa mediante o aproveitamento racional dos recursos humanos e materiais para os fins expressamente colimados na Constituição Federal, respeitando-se também, o direto do índio (sujeito capaz), à escolha de seu patrono, seja ele público ou privado.
    A fim de aclarar essa atuação, o Advogado-Geral da União editou a Portaria nº 839, de 18 de junho de 2010 (DOU de 21/06/2010, Seção 1, págs. 52-53), a qual disciplina e estabelece critérios para a atuação dos órgãos da Procuradoria-Geral Federal na defesa de direitos indígenas.
    Referido ato normativo elencou um rol de direitos coletivos nos quais a atuação da Procuradoria-Geral Federal será obrigatória (art. 1º), ainda que os direitos e interesses discutidos afetem, de forma reflexa, os direitos coletivos indígenas, bem como tornou obrigatória a defesa dos direitos e interesses individuais indígenas naqueles casos em que a compreensão da ocupação territorial, da organização social, dos costumes, das línguas, das crenças e das tradições for necessária ao deslinde da controvérsia (art. 2º):

Art. 1º A Procuradoria-Geral Federal, as Procuradorias Regionais Federais, as Procuradorias Federais nos Estados, as Procuradorias Seccionais Federais, os Escritórios de Representação e a Procuradoria Federal Especializada junto à Fundação Nacional do Índio - PFE/FUNAI atuarão, obrigatoriamente, na orientação jurídica e na defesa judicial de todos os direitos e interesses coletivos indígenas, entre os quais:
I - patrimônio cultural e religioso, costumes, línguas, crenças e tradições;
II - questões fundiárias;
III - meio ambiente;
IV - educação;
V - saúde;
VI - direitos da criança e adolescente, inclusive destituição do poder familiar, guarda e adoção;
VII - direitos humanos;
VIII - bens e renda do patrimônio indígena (Título IV da Lei nº 6.001/73);
IX - registros públicos e emissão de documentos de identificação.
Parágrafo único. Os direitos e interesses que afetem, ainda que de forma reflexa, direitos coletivos indígenas, terão obrigatoriamente a atuação da Procuradoria Geral Federal e seus órgãos de execução.
Art. 2º A Procuradoria-Geral Federal, as Procuradorias Regionais Federais, as Procuradorias Federais nos Estados, as Procuradorias Seccionais Federais, os Escritórios de Representação e a PFE/FUNAI atuarão, obrigatoriamente, na orientação jurídica e na defesa judicial dos direitos e interesses individuais indígenas, sempre que a compreensão da ocupação territorial, da organização social, dos costumes, das línguas, das crenças e das tradições for necessária ao deslinde da controvérsia jurídica.
Art. 3º A Procuradoria-Geral Federal, as Procuradorias Regionais Federais, as Procuradorias Federais nos Estados, as Procuradorias Seccionais Federais, os Escritórios de Representação e a PFE/FUNAI atuarão nas ações cíveis, criminais, trabalhistas, eleitorais e previdenciárias em que estejam presentes os direitos e interesses elencados nos arts. 1º e 2º.

A Portaria resguarda de forma incondicional e irrestrita a atuação dos órgãos da Procuradoria-Geral Federal na defesa dos direitos e interesses de índios isolados (art. 5º), além de fomentar as parcerias entre os órgãos de advocacia pública do Estado para o melhor atendimento jurídico da população indígena (art. 7º).

Art. 5º A atuação na defesa de direitos e interesses individuais e coletivos de índios isolados e de recente contato será ampla e irrestrita, não se aplicando o disposto nos artigos anteriores.
Art. 7º Nas hipóteses de não-atuação dos órgãos da Procuradoria-Geral Federal, o indígena deverá ser encaminhado à Defensoria Pública da União ou dos Estados.
§ 1º Sempre que houver tratamento diferenciado na legislação, o Procurador Federal deve, no documento de encaminhamento, explicitar as peculiaridades e os dispositivos legais aplicáveis ao caso.
§ 2º Os órgãos de execução da Procuradoria-Geral Federal deverão buscar firmar acordos de cooperação com as unidades da Defensoria Pública da União e das Defensorias Públicas Estaduais, com vistas à adequação da orientação jurídica e da defesa judicial dos indígenas ao seu contexto cultural e social.

Cumpre também reforçar que restou garantido expressamente o direito do indígena à escolha de seu patrono:

Art. 8º Os órgãos de execução da Procuradoria-Geral Federal não atuarão na defesa dos interesses e direitos nos casos em que os indígenas, ou suas comunidades, constituírem advogados privados, no exercício do direito previsto no art. 232 da Constituição Federal, observado o disposto no parágrafo único do art. 4º.

     Frente ao exposto, entendemos que a referida Portaria AGU nº 839, de 18 de junho de 2010, não padece de qualquer vício de ilegalidade ou inconstitucionalidade, não havendo prejuízo à defesa dos índios, seja em seus direitos individuais, seja em seus direitos coletivos, ao contrário, deixa claro os limites da atribuição institucional da Procuradoria-Geral Federal e dos demais órgãos públicos que possam estar envolvidos na defesa de direitos indígenas.
Por fim, é fácil perceber que a Procuradoria-Geral Federal tem legitimidade para a representação judicial dos indígenas em todos os casos em que a “condição de índio” for relevante ao deslinde da controvérsia, pois tal é sua atribuição legal, respeitado, evidentemente, o direito de livre escolha de defensor (escolha consciente), seja ele advogado público ou privado.