RESUMO: Este estudo demonstra uma investigação sobre o que vem a ser posse diante o enredo do direito civil brasileiro. Expondo sobre noções de direitos, efeitos e perda da mesma, contudo, percebendo a posse pelo viés da não clandestinidade, violência ou em qualquer outro aspecto que infrinja as legislações, até porque nestas formas de posse não há como falar em direitos, pois caberá a noção ética restituir a posse que foi retirada de modo injusto e com má-fé. Assim, delineiam-se neste trabalho noções conceituais de posse e seus respectivos incrementos transpostos pelo Código Civil de 2002, para que com estas narrativas se vislumbre a constante necessidade de invadir o mundo intelectual da compreensão do que se faz enquanto posse no Brasil e em até que ponto esta condição dá direitos e não se fecha em ser um mero fato no mundo dos direitos.

PALAVRAS-CHAVE: Posse; Coisa; Direito; Justiça.

1.        INTRODUÇÃO

O referido artigo propõe-se a elucidar as duas conceituações celebres que envolvem o direito das coisas, sob a ótica do que vem a ser a posse diante o código civil brasileiro de 2002, racionalizando sobre o processo de compreensão que Ihering e Savigny.

Deste modo, devemos em princípio evocar do que preconiza o direito romano e as teorias justificadoras mais plausíveis no que compreende a existência da posse,           circundando o perfil dela ser fato e/ou direito. A partir daí se evidencia a priori a tese defendida por Ihering já que esta se constitui a base do direito civil brasileiro neste aspecto de posse, cabendo, contudo, refletir sobre as considerações de posse defendida pelo teórico Savigny.

Destarte, convém perfazer a idéia de conceitos adotados sobre a teoria do direito das coisas, especificadamente quanto ao direito possessório, através da defesa vigente ao que se adota no código civil atual.

 A partir deste enredo convenciona apresentar a posse enquanto intenção objetiva que tem por intuito conseguir a obtenção da coisa diante da situação fática e real, ou seja, como expressou Ihering, existindo o animus conjugado a compreensão de corpus tem-se o adquirir a posse por meio do contato físico direto e constante que neste ato de possuir coloca-se enquanto exteriorização da intenção do possuidor, sobre a coisa determinada, agindo, assim, como se proprietário fosse.

Ihering ainda considera que a posse é a condição do exercício da propriedade e como tal já corresponde ao estabelecimento de direitos, situação esta que critica intensamente Savigny, pois para este a distinção entre corpus e animus é relevante, enquanto que para Ihering a noção de animus já se encontra na de corpus, pois se faz como a maneira do proprietário agir em face da coisa de que é possuidor.

Diniz (1995, pág. 373), afirma que Ihering vê a posse como “a exteriorização da propriedade ou visibilidade do domínio, ou seja, a relação exterior intencional existente normalmente entre a pessoa e a coisa, tendo em vista a função econômica desta”

Enquanto isto, nos dizeres de Savigny, a posse vem por ser subjetiva, caracterizando o animus (intenção de possuir), elevando o objeto a uma posse sobre a direção da intenção e, deste modo, exercendo a posse por direito convicto de proprietário.Sob este enredo a posse é animus e corpus separadamente composto na teoricização desta prática.

Quanto ao animus, vimos que Savigny entendia que era o animus domini (intenção de ser proprietário) justificando que para se obter o direito real da posse, devera o possuidor ter a intenção com junção do direito de fruição, pode ser conceituado como o poder que tem a pessoa de dispor fisicamente da coisa como proprietário, com intenção de tê-la para si e defendê-la contra a intervenção de outrem.

 Assim, destaca-se o poder físico sobre a coisa, o fato material de ter esta à sua disposição, ou seja, a detenção da coisa o (corpus) e a intenção de tê-la como sua, e o interesse de exercer sobre ela o direito de propriedade. Como anunciou Ihering (2009, p. 60):

“O que se protege na posse não é o estado de fato como tal, mas um estado de fato que pode ter por base um direito, e, por conseguinte, pode ser considerado como o exercício ou a exterioridade de um direito. Assim, os juristas designam muito exatamente esse estado por juris possessios”

No debate visto anteriormente tido como forma exemplificativa, podemos notar a consideração de que o legislador teve para formar primas e destemidas competência no que tange a função social da posse, preceituados no código civil de 2002, e até mesmo na Constituição Cidadã de 1988. De tal modo, pode-se dizer, que a posse tem por sua própria natureza jurídica, a utilização sócio-econômica da propriedade, sendo de modo necessário a esta condição a propriedade, e tem por finalidade ser como uma árvore frutífera, de forma que possa ser utilizada para dar frutos, obedecendo os liames da função social descrita no entendimento do Código Civil.

Desta maneira o conceito de posse adotado pelo sistema brasileiro vem a seguir o que defende a teoria de Ihering, dando amparo à ordem jurídica como requisito legal para garantir a tutela jurisdicional. Colocando a posse a um status de direito, firmado não somente no justo título, mas na obediência ao preceito de função social da propriedade e valorização do ser humano enquanto digno de respeito.

De mais a mais, há visões dos mais variados doutrinadores, mostrando que o tema tem um sentido amplo, demonstrando que o dever de proteção não cabe somente por parte do Estado, mas basicamente a busca da defesa corresponde ao próprio interessado – o possuidor, bem como convém à sociedade como um todo a este resguardar.

 Ademais, pode-se perceber nesta direção que para o Estado, mas também pelo seu proprietário, nesta lógica argumentativa, a posse vem por ser o resultado real da busca de um direito tutelado e protegido pelo próprio Estado não basicamente fechado ao âmbito empírico, mas basicamente jurisdicional.

Afirmando que deverá ter o direito sobre a coisa todo aquele que tem o pleno gozo, próprios do proprietário. Afinal, como prediz o Código Civil, Art. 1.196: “Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.” Cabe agora que este possuidor seja orientado a garantir seu direito de possuidor frente a ameaças de violências ou na própria violência, haja vista no código vigente este já deter a posse da coisa como direito e não como mera concessão.

Em todas as vertentes expostas sobre posse o que se tem é que o conceito é multifacetado, fato este que conduz a repercussão da idéia fundamental que posse seria um termo que exige racionalização, provando que este dispositivo será algo de basilar importância para o desenvolvimento da sociedade contemporânea, tal como estabelece de se apreender a posse para além do que se faz baseado no senso comum.

2.        FUNDAMENTOS SOBRE A ÓPTICA DO DIREITO DO POSSUIDOR

No desdém de toda discussão será de grande estima nos deleitar sobra formas e requisitos quanto à proteção, aquisição, perda e direito de domínio da posse, mostrando de forma sucinta o que esclarece a relação possessória, em conformidade com o direito civil brasileiro.

Destarte, este código vigente transpõe que vem adotando sistematicamente formas de obter a posse em razão da vontade objetiva, que naturalmente terá que obedecer os requisitos de objeto material, coisa lícita e corpórea, obedientes ao regulamento das legislações brasileiras, sobretudo no que se refere à Constituição Federal e o próprio código aqui refletido.

Quanto à proteção do direito de posse é importante salientar que existem ferramentas que protegem o objeto jurídico em questão, estando a sua disposição as ações possessórias, tendo esta o intuito de proteger a posse de uma violência que venha a se caracterizar no campo da ameaça, turbação ou esbulho.

Dentre os instrumentos processuais que apóiam a defesa deste direito de posse convém expor: o interdito proibitório, a reintegração, manutenção de posse como também o embargo de terceiros.

Quanto ao aspecto da aquisição, devemos demonstrar a tendência da teoria de Ihering, que dispõe sobre os modos de aquisição de posse nos seguintes casos, pela apreensão da coisa ou pelo exercício do direito, pelo fato de se dispor da coisa ou do direito ou por qualquer outro modo de aquisição em geral.

No mais, pode–se também conseguir a posse mediante um ato unilateral, que são os casos de apreensão, de exercício do direito e de dispor da coisa ou do direito; ou por meio do ato bilateral, que é o caso da tradição, isto é, a transferência da posse de um possuidor a outro de modo concreto.

Quanto à perda da posse, o possuidor deve se precaver em diversos aspectos enquanto detém o direito de possuído, deste modo, quem detém a posse poderá perdê-la, esta possibilidade vem de modo, em que o possuidor perde a posse, de acordo com a falta do corpus e/ou do animus.

O Código Civil atualmente prevê a perda da posse das coisas em algumas situações, de acordo com o seu Art. 520, Pelo abandono, pela tradição, pela perda ou destruição da coisa ou pela posse de outrem, ainda contra a vontade do possuidor, se este não foi mantido, ou reintegrado em tempo pertinente. Afinal, até mesmo se uma pessoa fosse desapossada violentamente de uma coisa e se mostrasse impotente para recuperá-la, deixava de ser possuidora, contudo isto não necessariamente implicaria na perda do direito a ser restituído em sua posse.

Quanto ao direito de domínio do possuidor é louvável evocar este tema observando que este consiste no utilizar de meios de defesa da situação de fato, que aparenta ser uma exteriorização do domínio. Assim, para facilitar a defesa de seu domínio, a lei confere ao proprietário proteção, desde que prove que está ou estava na posse da coisa, e que fora esbulhado ou esteja sendo perturbado, dentre demais aspectos pertinentes que vai depender do caso para se indicar os direitos e instrumentos correlatos a proteção da posse.

Devemos notar também com primazia os modos de efeitos possessórios que são as conseqüências jurídicas por ela produzidas. São eles: a proteção possessória, a percepção dos frutos, a responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa, bem como a indenização por benfeitorias e o direito de retenção para garantir seu pagamento; bem como o mais utilizado instrumento que vem ser a usucapião.

3.        CONCLUSÃO

De acordo com o exposto neste trabalho, percebemos que a posse deriva de idéias civilizadas extraídas do Direito Romano e que este direito influenciou decisivamente nossos legisladores na elaboração do Código Civil Brasileiro, base da relação do direito entre particulares.

Neste aspecto como Ihering (2009, p. 15 e 16) relatou: “[...] o Direito Romano dá ao proprietário o meio de recuperar a posse de todo indivíduo em cujas mãos se acha a sua coisa, seja qual for o modo por que este adquire a posse”

Como já decorremos, a questão da posse é de grande valor, principalmente no Brasil, onde diariamente tem-se notícia sobre os movimentos como os Sem-Terra e da política agrária do atual governo, pontos estes ainda não delineados por razão da complexidade do próprio tema: posse.

 Mais recentemente, acompanhamos com especial atenção à marcha dos Sem-Terra em Brasília, que avivou ainda mais a discussão da posse da terra e trouxe à tona a dificuldade na realização desta reforma devido a leis ainda ineficientes.

Torna-se necessário salientar que toda legislação a respeito da posse atende a uma preocupação de interesse social , e não apenas ao intuito de proteger a pessoa do possuidor, daí a necessidade de se investigar mais a fundo como fazer este direito de posse mais publicizado diante os cidadãos, bem como mais justo segundo a complexidade de se tratar equitativamente os cidadãos observando suas hiposuficiência.

É importante destacarmos também que a propriedade, segundo o Art. 5º inciso XXXIII da nossa Constituição Federal, atenderá a sua função social. Por este motivo, não se teria como desconsiderar a posse já que esta obedece à função social da propriedade. Como o próprio José Afonso da Silva (2004, p. 269) expressou:

“O regime jurídico da propriedade tem seu fundamento na Constituição. Esta garante o direito de propriedade, desde que este atenda a sua função social. Se diz: é garantido o direito de propriedade (art. 5º, XIII), não há como escapar ao sentido de que só garante o direito da propriedade que atenda a sua função social.”

Enfim, a posse nos moldes atuais é um direito, embora nem todos conheçam segundo noções jurídicas, cabe agora difundir informes sobre este direito transpondo noções de garantias segundo a legislação alude e reconhecendo a contribuição de Ihering para este contexto de posse enquanto corpus e animus, pontos estes interligados que fundam a posse enquanto um fato que hoje em dia corresponde a um direito.

REFERÊNCIAS:

BRASIL. LEI N. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Brasília, 2002. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br >. Acesso em: 23 de maio de 2010.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Brasília, 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br >. Acesso em: 23 de maio de 2010.

DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. Saraiva, São Paulo, 1995.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002.

IHERING, Rudolf Von. Teoria Simplificada da posse. Tradução: Ricardo Rodrigues Gama. 2ª edição. Campinas: Russell Editores, 2009.

SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23ª edição. São Paulo: Malheiros, 2004.