Resumo: Infelizmente não é incomum o fato de no momento da separação dos pais os infantes serem obrigados a optarem por um dos genitores. Há uma desumana senão criminosa coação no sentido de os menores decidirem qual partido tomar. O rompimento da conjugalidade deixa de ser do casal e ganha status familiar. O desequilíbrio emocional é tamanho que a preservação da convivência harmônica entre ascendentes e descendentes, sequer é cogitada no momento da decisão sobre a guarda. Assim, os “filhos do divórcio” acabam por ser tornarem partes de um litígio que muitas vezes nem fazem idéia de como começou e menos ainda sobre quais conseqüências resultará.

Palavras-chave: Guarda compartilhada; Interesse dos filhos, Poder familiar. 

1. Introdução

Uma das tarefas mais difíceis para os operadores do direito é tentar apaziguar conflitos envolvendo quem deseja a guerra. A militância na área do direito de família requer conhecimentos inclusive da psicologia. Não são raros os casos que a questão jurídica tem que ser relegada possibilitando dar espaço aos aconselhamentos comportamentais.

É de consternar o modo imaturo como inúmeros progenitores reagem ao término do relacionamento. As frustrações são lançadas de forma inexorável e recíproca inviabilizando a blindagem emocional com relação aos filhos. Estes presenciam com olhar amedrontado a disputa por suas guardas e forçadamente vivenciam o inevitável afastamento dos entes queridos (tios, avós, primos, etc.).

Recrudescendo a situação, na prática, atinente a definição da guarda ainda existe uma forte tendência conservadorista para mantê-la unilateralmente. Não bastassem os guardiões em potencial altercarem a posse dos filhos, juridicamente há, mesmo que de maneira velada, um incentivo em não estabelecer a tutela compartilhada.

Extrapolando o mero conceito de poder familiar, mister entender que além da obrigação ali imposta, o respeito e a defesa dos direitos da prole abrangem sentimentos maternais, paternais e parentais como um todo. Desta feita, a privação da mesma do convívio constante com quaisquer dos pais e seus parentes significa o surgimento de uma nova e maléfica ramificação dentro do direito de família, denominada: Da dissolução da sociedade e do vínculo filial.

2. Guarda compartilhada

Conquanto a normatização referente ao compartilhamento entre os pais a despeito dos cuidados para com os filhos seja contemporânea, tal exercício em geral não é nenhuma inovação. A Lei 11.698 de 13 de julho de 2008, somente disciplinou algo corriqueiro no seio de inúmeras famílias.

Nesse sentido Rodrigo da Cunha Pereira expõe na obra Guarda Compartilhada – Aspectos psicológicos e jurídicos, que: “As mães, principalmente as que trabalham fora de casa, sempre compartilharam a educação e guarda com os vizinhos, avós, tios, etc. Por que então não se pode compartilhá-la com o ex-cônjuge/companheiro?” (APASE, 2005, p.8).

A guarda compartilhada é conceituada como “a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns” (Lei 11.698/08). Resumindo infere-se ser a manutenção da divisão de tarefas e cuidados para com a prole independente da união de seus guardiões, visando o maior lapso temporal de convívio possível entre estes e os filhos.

Interessante argumentar que mesmo a definição legal tendo restringido no conceito de guarda compartilhada a figura dos responsáveis como sendo apenas pais e mães, consoante expressão de Evandro Luiz Silva (APASE, 2005, p.17): “Temos famílias só de mãe e filhos; só de pai e filhos; famílias ampliadas (avós, tios...morando juntos); famílias de homossexuais; casal sem filhos, filhos biológicos e não biológicos, irmãos adotivos, irmãos mais velhos ajudando no sustendo da casa, etc.” (destacamos). Portanto, ante as diversas organizações familiares é importante frisar que na apreciação de cada caso, poderá ser utilizada em analogia a acepção transcrita alhures relacionada à guarda sem qualquer prejuízo para o julgamento.

Vencidas as colocações teóricas, é significante ressaltar que a relevância do assunto em apreço transcende as meras formalidades jurídicas coloquiais. Ao se pensar no destino de crianças e jovens, é imprescindível que as partes envolvidas, leiam-se advogados, juízes, promotores, assistentes sociais ou pais, direcionem a questão em defesa dos interesses daqueles focando na recomposição familiar.

Ademais, conexa à matéria em apreço é a transcrição retirada do artigo Direito de visitação aos netos de pais separados favorecendo os avós, a qual dispõe que “o convívio familiar garante a permanência da fraternidade, do amor, do carinho, do respeito entre seus membros. Concluindo, ditados valores se abrigam e inquestionavelmente se fortalecem no lar” (NETA, 2012).

Os filhos não fazem parte do patrimônio do casal para serem partilhados sem qualquer preocupação com o lado psicológico da ação. Imagine uma criança acostumada a receber diariamente o carinho do pai e de repente em função de uma decisão judicial se vê privada de tal contato, sendo obrigada a se contentar com visitas quinzenais. Para aquela é irrelevante se o genitor não atingira as expectativas como consorte, o que lhe fará falta concerne à presença e a segurança que esta lhe proporciona. De maneira semelhante ocorreria na ausência forçada da mãe.

A guarda compartilhada veio como uma opção justamente para ilidir situações tal qual a sugerida retro. Primando pela distribuição igualitária de afazeres entre os guardiões, “favorece e estimula contatos emocionais mais diretos e profundos entre todos os membros da família” (APASE, 2005, p.92).

Em termos populares significa não onerar somente o guardião com a orientação, cuidados e acompanhamento exclusivos da rotina dos descendentes. É “partilhar em conjunto a educação e criação do filho, sob os aspectos de assistência material, moral e de convivência” (APASE, 2005, p.109). Além de minimizar ou até mesmo eliminar o afastamento do não-guardião.

Durante as preliminares de uma dissolução do relacionamento afetivo, boa parte das pessoas não percebe que passada a tempestade de acusações e ressentimentos, a vida seguirá seu curso natural. Esquece a possibilidade de estabelecer novos envolvimentos amorosos, que necessitará de tempo para o trabalho, momentos de lazer, e pior ignora que o exercício unilateral da autoridade parental pode se tornar um fardo muito pesado para se carregar sozinho.

Outro fator considerável é o financeiro, via de regra para quem recebe os alimentos estes nunca são satisfatórios e para aquele que os fornece é sinônimo de elevada despesa. O resultado é facilmente desnudado pelas incontáveis ações de execução em trâmite por todo nosso País. Assim, ao acordarem pela guarda compartilhada os guardiões terão a oportunidade de gerenciar a mantença da prole tal qual fariam no caso de coabitarem.

Ponto positivo para os detentores da autoridade parental também se revela no cotidiano dos filhos com a divisão de tarefas. Enquanto um leva ao colégio, por exemplo, o outro busca, um acompanha as consultas médicas e o outro as odontológicas, etc. Tudo, obviamente com planejamento de funções e horários.

Embora transcorrido mais de quatro anos de vigência da Lei 11.698/08, é dúvida freqüente dos guardiões a questão sobre a moradia. Estes reiteradamente interrogam se ao compartilharem a guarda necessariamente os menores deverão alternar permanecendo certo período na casa de um e sequencialmente na do outro.    

Não existe uma norma impositiva discorrendo a este respeito. Se o conveniente para os infantes for que isso aconteça não há impedimento, no entanto, se por razões de distância entre a residência e a instituição escolar, ou daquela e o local do trabalho dos guardiões, ou devido à insuficiência de espaço em um dos lares inviabilizarem o revezamento, o mais indicado é que os menores fixem moradia em apenas uma das casas.

Concluindo, havendo consenso e respeito qualquer que seja a rotina traçada para os filhos, a convivência será preservada reforçando diariamente as relações de afeto entre os membros da família. O primordial é que aqueles se sintam acolhidos, protegidos e amados independente do local onde vivam.

No mais, é ideal que os guardiões percebam que a formação ética, psicológica e moral daquele indivíduo sob sua guarda/tutela está englobada no conjunto das responsabilidades. Afinal, os exemplos de comportamento mais marcantes a serem adotados na vida adulta, são justamente os transmitidos por quem amamos e consideramos confiáveis.  

3. Entendimentos dos nossos Tribunais a respeito do tema

Em alinho com as preleções alhures é interessante perceber que os julgados respeitantes ao deferimento da guarda compartilhada, trazem como requisito praticamente fundamental o consenso entre os guardiões.  Havendo quaisquer desavenças abarcando aqueles, o que se tem adotado é a unilateralidade do exercício atinente ao poder de família. Mesmo diante de todas as benesses da participação igualitária quanto aos cuidados com os filhos, existindo beligerância as decisões têm permanecido em significativo grau de semelhança pelo indeferimento da guarda comum.

As respectivas citações abaixo evidenciam o parecer acima. Compulsando-as percebe-se que prevalecendo o equilíbrio de interesses haverá com certeza a concessão da guarda, todavia, na ausência apenas do quesito harmonia entre as partes o descabimento fundamentará a deliberação.

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL EPROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. CONSENSO. NECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DO MENOR. POSSIBILIDADE. 1. Ausente qualquer um dos vícios assinalados no art. 535 do CPC, inviável a alegada violação de dispositivo de lei. 535CPC 2. A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais. 3. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial. 4. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso. 5. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole. 6. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta.7. A custódia física conjunta é o ideal a ser buscado na fixação da guarda compartilhada, porque sua implementação quebra a monoparentalidade na criação dos filhos, fato corriqueiro na guarda unilateral, que é substituída pela implementação de condições propícias à continuidade da existência de fontes bifrontais de exercício do Poder Familiar. 8. A fixação de um lapso temporal qualquer, em que a custódia física ficará com um dos pais, permite que a mesma rotina do filho seja vivenciada à luz do contato materno e paterno, além de habilitar acriança a ter uma visão tridimensional da realidade, apurada a partir da síntese dessas isoladas experiências interativas. 9. O estabelecimento da custódia física conjunta, sujeita-se,contudo, à possibilidade prática de sua implementação, devendo ser observada as peculiaridades fáticas que envolvem pais e filho, como a localização das residências, capacidade financeira das partes,disponibilidade de tempo e rotinas do menor, além de outras circunstâncias que devem ser observadas.10. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta - sempre que possível - como sua efetiva expressão.11. Recurso especial não provido. (1251000 MG 2011/0084897-5, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 23/08/2011, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/08/2011, undefined).

AGRAVO INTERNO. DECISÃO MONOCRÁTICA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA COMPARTILHADA. LITÍGIO ENTRE OS PAIS. DESCABIMENTO. 1. Comporta decisão monocrática o recurso que versa sobre matéria já pacificada no Tribunal de Justiça. Inteligência do art. 557 do CPC. 2. Não é a conveniência dos pais que deve orientar a definição da guarda, mas o interesse do filho. 3. A chamada guarda compartilhada não consiste em transformar o filho em objeto, que fica a disposição de cada genitor por um determinado período, mas uma forma harmônica ajustada pelos genitores, que permita ao filho desfrutar tanto da companhia paterna como da materna, num regime de visitação bastante amplo e flexível, mas sem que o filho perca seus referenciais de moradia. 4. Para que a guarda compartilhada seja possível e proveitosa para o filho, é imprescindível que exista entre os pais uma relação marcada pela harmonia e pelo respeito, onde não existam disputas nem conflitos. 5. Quando o litígio é uma constante, a guarda compartilhada é descabida. Recurso desprovido. (70049349632 RS , Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Data de Julgamento: 13/06/2012, Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 18/06/2012, undefined).

Com o intuito informativo, serve a citação a seguir para explicitar que o mérito da questão será apreciado sempre almejando o melhor para os menores. Não necessariamente os guardiões serão os progenitores, existem ocasiões fáticas que deságuam na concessão da guarda para terceiros, casando com a opinião de Evandro Luiz Silva (APASE, 2005, p.17) exposta no quarto parágrafo do item 2 deste trabalho. 

CIVIL E PROCESSUAL. PEDIDO DE GUARDA COMPARTILHADA DE MENOR POR TIO E AVÓ PATERNOS. PEDIDO JURIDICAMENTE POSSÍVEL. SITUAÇÃO QUE MELHOR ATENDE AO INTERESSE DA CRIANÇA. SITUAÇÃO FÁTICA JÁ EXISTENTE. CONCORDÂNCIA DA CRIANÇA E SEUS GENITORES. PARECER FAVORÁVEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. A peculiaridade da situação dos autos, que retrata a longa co-habitação do menor com a avó e o tio paternos, desde os quatro meses de idade, os bons cuidados àquele dispensados, e a anuência dos genitores quanto à pretensão dos recorrentes, também endossada pelo Ministério Público Estadual, é recomendável, em benefício da criança, a concessão da guarda compartilhada. II. Recurso especial conhecido e provido. (1147138 SP 2009/0125640-2, Relator: Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, Data de Julgamento: 11/05/2010, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/05/2010, undefined).

Prosseguindo, conquanto tenhamos julgados com diversas redações, adequada a exortação de Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers Ramos (2005) quando afirma que:

 A tarefa de assegurar a cada criança a oportunidade de se desenvolver como membro de uma família, que embora modificada continue sendo um lugar de acolhimento e proteção, torna-se de complicada execução se não há permissão de convívio e nem respeito à figura parental do outro genitor. É necessária a intervenção do Estado não somente através de produção legislativa, mas, sobretudo, na mudança do pensamento de todos os agentes envolvidos, e, ainda, na criação de mecanismos concretos como mediação e tratamento psicológico especializados para pais em conflito. (APASE, 2005, p.110)

Finalizando, hodiernamente a guarda compartilhada não está pacificada como a principal escolha, porém, a modificação de conceitos conservadores é questão de tempo e bom senso. É função do direito evoluir conforme as situações fáticas se modifiquem.

4. Considerações Finais

A guarda compartilhada é um instituto que visa prevenir e porque não evitar a desagregação de inúmeras famílias.  Com o advento da Constituição Federal de 1988, e particularmente através do Capítulo VII desta, percebe-se uma enorme preocupação com a entidade familiar, a qual certamente prosperou originando a Lei 11.698/08.

O conceito de que a “educação começa em casa” é anoso, mas tem resistido ao tempo como sendo uma grande verdade. Entretanto, nos casos compreendendo o distrato do relacionamento afetivo, considerável parcela dos consortes ignora suas funções na qualidade de guardião e deixa os filhos jogados a própria sorte.

A batalha pela guarda dos infantes comumente restringe-se ao egoísmo de “para quem vai o troféu da popularidade parental”, em detrimento dos interesses daqueles.  De tal comportamento surgem crianças e jovens ansiosos, depressivos, agressivos e com transtornos de aprendizagem. A sensação de abandono faz com que os valores até então passados pelos guardiões sejam anulados.

Nesse diapasão uma maneira de combater a abdução dos tutores, tutelados e respectivos parentes, é revelada pela adoção da guarda compartilhada. A continuidade do trato diário saudável e afável entre todos ameniza os efeitos nocivos da dissolução da união dos guardiões.

Embora muitas crianças não entendam os motivos da separação, quando não fazem parte desta e não são tolhidos do convívio de quem quer que seja, a aceitam com maior tranquilidade. Não há argumento plausível cujo pilar seja a separação dos guardiões, que justifique a ausência destes na vida dos menores como sendo um fato normal. Igualmente, fomentar sentimentos menos nobres dos filhos em relação ao não guardião apenas para se valer da condição de guardião exclusivo, não é uma estratégia inteligente para quem almeja o bem estar da prole.

A salvaguarda dos vínculos familiares é salutar para que os infantes tenham uma perspectiva de futuro mais feliz. Assim, diante das considerações apostas no presente trabalho, fica simples de assimilar a importância da guarda compartilhada como opção para que os filhos não se separem dos pais e seus familiares.

Referências Bibliográficas

APASE, Associação de Pais e Mães Separados. Guarda compartilhada: aspectos psicológicos e jurídicos. Porto Alegre: Equilíbrio. 2005.

BRASIL, Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. 35ª ed., atualizada e ampliada. Saraiva São Paulo. 2005.

CAHALI, Yussef Said. Código Civil, Código de Processo Civil, Código Comercial, Constituição Federal, Legislação, civil, processual civil e empresarial. 14ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.

JUNIOR, Nelson Nery, NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado. 8ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p.1173/1174.

JUNIOR, Nelson Nery, NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal comentada e legislação constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

LEI n.8.069, de 13 de julho 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm. Acesso em 16 de outubro de 2012, às 14h:00m.

LEI n.11.698, de 13 de junho de 2008. Altera os arts. 1.583 e 1.584 da Lei n^o 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11698.htm. Acesso em 16 de outubro de 2012, às 15h:07m.

MICHAELIS. Dicionário Escolar Língua Portuguesa. 3ª ed. Editora Melhoramentos. São Paulo. 2011.

NETA, Maria Rosa de Oliveira. Direito de visitação aos netos de pais separados favorecendo os avós. Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 19 maio 2012. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.37090>. Acesso em: 18 out. 2012, às 09h:36m.