Resumo: No âmbito do Direito Penal, na parte dos crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral, tem-se o tipo penal conhecido como “excesso de exação”. Tal crime vem previsto no parágrafo 1º do artigo 316 do Código Penal brasileiro e consuma-se, basicamente, quando há cobrança indevida de tributo ou contribuição social ou, mesmo quando devida, há emprego de forma vexatória ou humilhante na cobrança.

Sumário: 1. Introdução; 2. A cobrança de multa indevida ou de forma vexatória; 3. Conclusão.

1 - Introdução:

No nosso Código Penal há divisões internas, estas em partes geral e especial, títulos e capítulos, tudo para uma maior didática na hora do estudo e aplicação do mesmo.

No capítulo I, do título XI, da parte especial, encontram-se os crimes praticados por funcionário publico contra a Administração em geral, entre eles alguns bastante conhecidos, como a concussão, o peculato e a corrupção passiva.

Ocorre que, no presente artigo o tipo penal a ser analisado é outro menos conhecido, o excesso de exação, previsto no parágrafo 1º do artigo 316, que ocorre quando há cobrança indevida ou vexatória de tributo ou contribuição social.

Contudo, o foco não será o tipo penal em si, mas sim as condutas necessárias para a sua consumação.

2 - A cobrança de multa indevida ou de forma vexatória:

O nosso Código Penal prevê o crime de excesso de exação. Como é cediço, exação significa cobrança, o que importa dizer que o crime seria por excesso de cobrança, que pode ser tanto pela cobrança indevida de tributo ou contribuição social quanto pela cobrança devida, porém vexatória ou gravosa, não permitida por lei.

Assim dispõe esse parágrafo 1º do artigo 316 do Código Penal:

§ 1º - § 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. (grifos nossos)

Conforme previsto acima, a conduta tipificadora do crime de excesso de exação é quando o funcionário, no exercício de sua função ou em razão dela, exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevida, ou seja, quando há o dolo, seja ele direto ou eventual. A segunda conduta caracterizadora do ilícito em questão é quando a cobrança do tributo ou contribuição social é devida, porém, há o emprego por parte do funcionário de meio vexatório ou gravoso, ou seja, de forma abusiva ou humilhante.

Então, a compreensão da conceituação de tributo e contribuição social é muito importante para saber se está consumado o tipo penal.

A definição do que seja tributo vem disposta no artigo 3º do nosso Código Tributário Nacional, que assim dispõe:

Art. 3º - Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. (grifos nossos)

Mais adiante, no artigo 5º do mesmo diploma legal, tem-se as espécies de tributo:

Art. 5º - Os tributos são impostos, taxas e contribuições de melhoria. (grifos nossos)

Essa divisão tripartite de tributos prevista no artigo supracitado está atualmente ultrapassada, posto que a doutrina e a jurisprudência consideram aplicável a divisão pentapartite, com o acréscimo das contribuições sociais e dos empréstimos compulsórios.

Assim, pela teoria em vigor atualmente tributo é dividido em impostos, taxas, contribuições de melhoria, contribuições sociais e empréstimos compulsórios. Com essa divisão, fica claro que o tipo penal de excesso de exação tem como figura central o tributo, já que a própria contribuição social é uma espécie de tributo.

Ocorre que, o presente artigo busca alertar o operador do direito acerca da cobrança indevida ou vexatória de multa, geralmente fiscal, posto que multa não é tributo e, portanto, sua cobrança indevida ou de forma vexatória não configura o crime de excesso de exação.

Ora, uma fiscal de tributos que cobra apenas uma multa de forma indevida ou até mesmo devida, mas de forma vexatória ou gravosa, não incorre no tipo penal do excesso de exação, devendo sua conduta ser enquadrada em outra tipificação penal ou até mesmo ser atípica.

Multa é penalidade decorrente de lei ou do contrato, em razão de inadimplemento obrigacional. No caso da multa fiscal, a mesma é decorrente tanto do descumprimento de obrigação tributária principal quanto de obrigação acessória, sendo que nesse último caso pode vir dissociada da cobrança do próprio tributo.

Assim sendo, na leitura da descrição do tipo penal do excesso de exação, deve o operador do direito, assim como estudantes que prestam concursos principalmente para o cargo de delegado de polícia, ficarem atentos com o objeto central do crime, que é a cobrança indevida ou vexatória de tributo, de que a multa não é espécie.

3 - Conclusão:

Com base em toda a explanação anterior, fica fácil entender o tipo penal do parágrafo 1º do artigo 316 do nosso Código Penal, que consiste no funcionário público que pratica cobrança indevida de tributo com dolo, inclusive eventual, ou até mesmo realiza cobrança devida, porém, usando de abusos ou humilhações.

Contudo, o ponto central do presente artigo foi demonstrar que não se aplica a pena do crime em questão quando a cobrança indevida ou abusiva for referente à multa, posto que a mesma não é espécie de tributo.

Dessa forma, quando da cobrança indevida ou vexatória de multa por funcionário público não há o crime de excesso de exação, que somente ocorre quando tais práticas tiverem relacionadas aos tributos.

4 - Referências:

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19ª edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2006.

CAPEZ, Fernando; Curso de Processo Penal; 7ª Ed; Saraiva; SP/SP; 2002;

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15ª edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Saraiva, 2011.

MACHADO, Hugo de Brito; Excesso de Exação; in Revista Consulex; Ano III; nº 27; Brasília/DF 1999;