RESUMO: Este artigo tem o objetivo de fazer uma análise da importância da mediação e da psicanálise  para o direito de família brasileiro. Sabe-se que a tendência natural das pessoas é de tentar  resolver o problema por si mesmo, sem o auxílio de terceiros. Contudo, por vezes, tal estratégia acaba por tornar o conflito ainda mais intenso e afastar a solução que não pôde ser enxergada pelas partes dado o seu envolvimento emocional. Não se pretende aqui limitar o  direito constitucional de acesso ao Judiciário, mesmo porque a mediação é uma das espécies de acesso à justiça. Quer se mostrar que através da mediação também se pode clamar pelo justo   direito.  Para  tanto,  utiliza-se  da  interdisciplinaridade  do  direito  e  da psicanálise,  como  forma  de  resolução  dos  conflitos  familiares,  por  meio  de consultas jurídicas extrajudiciais e preventivas. A pacificação dos conflitos por um método dialógico de compreensão e cooperação entre as partes é a proposta da mediação.

ABSTRACT: This article aims to analyze the importance of mediation and psychoanalysis to family law in Brazil. It is known that the natural tendency of people is to try to solve the problem by yourself, without the help of others. However, sometimes this strategy ultimately makes the conflict even more intense and away the solution could not be enxergada parties given their emotional involvement. Does not intend to limit the constitutional right of access to the courts, even because mediation is a species of access to justice. Want to show that through mediation also can claim the fair right. To this end, it uses an interdisciplinary law and psychoanalysis, as a way of resolving family conflicts through preventive legal advice and extrajudicial. The pacification of conflicts for a dialogical method of understanding and cooperation between the parties is the proposal of mediation. 

SUMÁRIO:1 - CONSIDERAÇÕES INICIAIS. 2 – A PSICANÁLISE E O DIREITO DE  FAMÍLIA.  3  –  A  MEDIAÇÃO.  4  –  PRINCÍPIOS  QUE  FUNDAMENTAM  A MEDIAÇÃO.  5  -  A   IMPORTÂNCIA  DA  MEDIAÇÃO  NA  DISSOLUÇÃO  DA SOCIEDADE CONJUGAL. 6 - A DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL E A GUARDA                            DOS                     FILHOS.7CONSIDERAÇOESFINAIS.REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1 - CONSIDERAÇÕES INICIAIS

          A  relação  entre  Direito  e  Psicanálise  tem  como  principal  aspecto  a  busca incessante  pela  efetivação da Dignidade da Pessoa Humana. A ciência jurídica sempre  procurou  agregar  conhecimento  e  embasamento  filosófico,  histórico, sociológico, político etc., na tentativa de compreender seus próprios institutos.

         É  na  interseção  com  a  Psicologia  e  a  Psicanálise  que  o  Direito  busca avançar ainda mais no desenvolvimento de nossa sociedade cada vez mais plural, dinâmica  e  que  necessita   incessantemente  de  respeito  às  diferenças.  O surgimento da Psicanálise e o estudo do inconsciente tiveram particular influência nas ciências sociais e humanas e o Direito não poderia ficar ileso.

          Rodrigo da Cunha Pereira afirma: O inconsciente produz efeitos e é exatamente a partir desses efeitos que ele é reconhecido - lapso, ato falho... Efeitos que, embora inconscientes, repercutem no Direito (PEREIRA, 2004).

          Sabe-se que o Direito de Família é essencialmente permeado pela afetividade humana, e a técnica de escuta e o diálogo são extremamente apropriadas para a resolução de conflitos, devendo ser valorizados pelas partes, advogados, juízes, promotores, bem como pelos aplicadores do direito em geral.

2 – A PSICANÁLISE E O DIREITO DE FAMÍLIA

          Direito  é  a  norma  de  conduta  imposta  por  autoridade  coatora.  Isto  porque  a relação entre os indivíduos de uma comunidade deve se basear no princípio da justiça.

Norberto Bobbio define o direito como sendo:

“O conjunto de normas de conduta e de organização, constituindo uma unidade e tendo por conteúdo a regulamentação das relações fundamentais para a  convivência e sobrevivência do grupo social, tais como as relações familiares, relações econômicas, as relações superiores de poder, e ainda a regulamentação dos modos e formas através  das  quais  o  grupo  social  reage  à  violação  das  normas.” (BOBBIO, 1997, p. 349)

          Já a psicanálise é método de investigação teórica da  psicologia, desenvolvido por Sigmund Freud, médico neurologista, que se propõe à compreensão e análise do homem, compreendido  enquanto  sujeito do inconsciente. Ou seja, ciência que estuda o comportamento e os processos mentais dos indivíduos.

          Afirmam  os  doutrinadores  que  a  Psicanálise  tem  por  objeto  a  personalidade normal e a personalidade anormal, sendo na realidade o estudo da alma humana. A teoria psicanalítica criou uma revolução tanto na concepção como no tratamento dos problemas afetivos. Há um grande interesse pela motivação inconsciente, pela personalidade, pelo comportamento anormal e pelo desenvolvimento infantil.

          Na verdade, direito e psicanálise estão presentes em todos os momentos da vida do homem. O  Direito atua diante do fato gerado pelos atos do homem e sua repercussão na sociedade. A  Psicanálise procura desvendar os impulsos que antecedem aos atos para chegar à razão que deu origem aos mesmos.

          Para Groeninga, "cabe aos psicanalistas sensibilizar os que lidam com o Direito para  as  questões  de  família,  permitindo  uma  compreensão  mais  ampla  dos conflitos e do sofrimento". (GROENINGA, 2004, p.144)

          Freqüentemente, o indivíduo traz uma demanda jurídica com pedidos objetivos, tais como: o divórcio consensual ou litigioso, a pensão alimentícia, a guarda dos filhos, as visitas, a divisão de bens e cabe ao judiciário encontrar uma saída para regulamentar a convivência familiar. A psicanálise, neste contexto, proporciona um tipo  de  escuta  que  leva  o  sujeito  a  refletir   sobre   suas  queixas,  e  a  se responsabilizar por elas, deixando de remeter ao outro muitas vezes aquilo que é seu.

          O direito não enxerga o sujeito da mesma forma que a psicanálise. Ambos lidam de forma  diferente com o mal-estar. De acordo com Souza, o sujeito jurídico é visto como aquele  provido  de razão, detentor do livre arbítrio, aquele que tem consciência de seus atos e pode  controlar suas vontades, capaz de discernir o que  é  proibido  do  que  não  é, assumindo  as  punições  que  lhe  são  cabíveis, servindo  para  os  outros  como  modelo,  já  que  nem  todos  os  desejos  são permitidos. (SOUZA, 2004).

          Certo é que para se viver em sociedade os homens têm que se submeter às leis, que geram restrições, porém algo sobra, ou escapa, o que causa um mal-estar. As leis foram impostas em nossa sociedade com a finalidade de estabelecer normas para  uma  boa  convivência  com  as  pessoas  que  nos  rodeiam.  Entretanto  na grande maioria das vezes acabamos por nos tornar dependentes e submissos a ela. Se existe a lei é porque existe o desejo.

          Encontros e desencontros fazem parte da vida do sujeito. Em algum momento ele encontra aquele outro idealizado, que o completa, o faz falta e passa a dar sentido a sua vida, mas muitas  vezes esta mesma realidade pode levar o sujeito a um sofrimento de perda diante de uma situação expressa em uma separação.

              A mediação  surge  como  uma  nova  forma  de  ajudar  a  resolver  as  questões judiciais familiares, divórcio, guarda de filhos, partilha de bens. É o mediador que possibilita que  o sujeito perceba sua subjetividade, promovendo a sua  reconstrução frente à vida, para que ele veja saídas nele próprio e não no "outro", ou seja, o sujeito vai buscar soluções para seus conflitos de uma forma singular. Outro aspecto importante é que a dissolução da sociedade conjugal também pode gerar obstáculos à constituição da criança. Isso quando esta é objeto de disputa dos pais, que se esquecem ou não assumem o papel definitivo de pai e mãe, e se preocupam  apenas  com  seus  ressentimentos.  Nesses  casos,  os  casais  são convidados a trabalhar e buscar alternativas para que consigam conduzir a vida após  o  divórcio;  e  este  processo  é  conduzido  pelo  mediador, que  prepara  o caminho e têm  como objetivo resgatar o respeito e propiciar um espaço onde o diálogo possa existir.

          Sabe-se que tanto o direito quanto a psicanálise privilegiam o discurso e é através da mediação que o profissional pode utilizar-se da Psicanálise para chegar até o sujeito. A mediação perpassa pelo discurso, que solicita uma intervenção ao nível do real dos grupos, dos parceiros e não ao  nível de um "problema social". O mediador sabe que existe o conflito, mas não o enfatiza como uma guerra e sim como melhor resolvê-lo. Esse é o desafio, conjugar a psicanálise o direto. Aqueles que estão implicados nesta abordagem encontram-se numa posição de produzir saídas aos      impasses apresentados, ou seja, "conjugar norma jurídica e subjetividade para o Direito e inconsciente e responsabilidade do sujeito para a Psicanálise". (BARROS, 1997, p. 832).

             Assim,  a  Psicanálise,  na  área  do  contexto  Judiciário,  pode  ser  utilizada amplamente, promovendo discussões com a possibilidade de uma intervenção na estrutura familiar e social do sujeito.

3 - MEDIAÇÃO

O termo  mediação  se  origina  do  latim  mediare, que  significa  intervir,  mediar. Consiste em um meio não-jurisdicional de solução de litígios. Lília Maia de Morais Sales conceitua-a como:

[...] procedimento consensual de solução de conflitos por meio do qual uma terceira pessoal imparcial – escolhida ou aceita pelas partes – age no sentido de  encorajar e facilitar a resolução de uma divergência. As  pessoas  envolvidas  nesse  conflito  são  as  responsáveis  pela decisão que melhor           satisfaça. Amediação representa um mecanismo de solução de conflitos utilizado pelas próprias partes que, motivadas pelo diálogo, encontram uma alternativa ponderada, eficaz  e   satisfatória.  O  mediador  é  a  pessoa  que  auxilia  na construção desse diálogo. (SALES, 2007, p. 23)

            A Mediação  é  uma  técnica  de  solução  consensual  de  conflitos  que  visa  à facilitação  do   diálogo  entre  as  partes,  para  que  melhor  administrem  seus problemas, e consigam, por si só, alcançar uma solução. Maria Nazareth Serpa define mediação: "processo informal, voluntário, onde um terceiro interventor, neutro, assiste os disputantes na resolução de suas questões, pautado na autodeterminação das partes" (SERPA, 1999, p.90).

           O papel desse interventor seria de ajudar as partes em conflito, utilizando-se da comunicação   e   da  neutralização  de  emoções,  para  encontrar  opções  que possibilitem  o  acordo.  Tal  técnica  perpassa  inicialmente  pela  escuta  atenta, qualificada,  compreensiva  dos  fatos  e  das  condutas  narradas.  Mediar  é  se comportar neutro diante das partes envolvidas, mas  com vigor suficiente para transmitir  aos  litigantes  o  quanto  importante  são  as  sessões  direcionadas  à solução do conflito.

         Ainda na perspectiva conceitual, Roberto Portugal Bacellar define mediação como uma:

Técnica lato senso que se destina a aproximar pessoas interessadas na resolução  de um conflito a induzi-las a encontrar, por meio de uma  conversa,  soluções criativas,  com  ganhos  mútuos  e  que preservem o relacionamento entre elas. (BACELLAR, 2003, p.174).

Outra abrangente definição é a de Tânia Almeida (apud BREITMAN E PORTO, 2001, p.45):

A mediação é um processo orientado a conferir às pessoas nele envolvidas a  autoria  de suas próprias decisões, convidando-as a reflexão e ampliando as alternativas. É um processo não adversarial dirigido à desconstrução de impasses que imobilizam a negociação, transformando um contexto de confronto em contexto colaborativo. É um processo confidencial e voluntário no qual um terceiro imparcial facilita a  negociação entre duas ou mais partes onde um acordo mutuamente aceitável pode ser um dos desfechos possíveis.

          Importa salientar que para a devida aplicação desse método alternativo de solução de conflitos é necessária uma mudança de mentalidade de muitos aplicadores do direito  que  ainda  consideram  a  mediação  como  mera  ferramenta  sem  força executiva ou coercitiva, trata-se de um grande equívoco.

          Entende-se, perfeitamente, que não se pode exigir uma modificação intensa de comportamento jurídico-intelectual quando o que se está em questão é a cultura de se levar todo e qualquer desentendimento ao crivo do Estado-Juiz.

Não se quer afastar as partes da Jurisdição, apenas sugere-se o deslocamento da solução do  conflito do Poder Judiciário para as próprias pessoas envolvidas no litígio, tendo como fundamentos a cultura da pacificação, a democracia constitucional-deliberativa e os modernos postulados da intervenção mínima do Estado e da máxima cooperação entre as partes.

            O mediador não sugere solução, não induz e nem tão-pouco decide. A sua função é propiciar uma maior e melhor escuta das partes, para que a compreensão seja introduzida na seqüência dos fatos narrados, levando os litigantes ao exercício da tolerância recíproca.

            O avanço da utilização de mecanismos extrajudiciais de prevenção e solução de controvérsias no âmbito brasileiro é notório. Embora semelhantes, por objetivarem a  autocomposição,  a  conciliação,  a  negociação  e  a  mediação,  são  institutos jurídicos que se diferenciam.

            Há divergências entre os doutrinadores, no que diz respeito à classificação da mediação, uma  vez que uns a classificam como um meio de autocomposição, enquanto outros, como um meio de heterocomposição. Contudo, entende-se que a  mediação  é  um  meio  autocompositivo,  uma  vez  que  as  partes,  por  si  só, solucionam seus conflitos apesar da presença de um terceiro.

            Na conciliação o que se busca é o fim da controvérsia através de concessões mútuas, ou seja, caso não ocorra um acordo ela considera-se fracassada. Neste ponto diferencia-se da mediação, pois nesta o ajuste pode ser uma conseqüência natural do restabelecimento do diálogo entre as partes, e será bem sucedida se despertar a capacidade dos envolvidos de se  entenderem sozinhos. Já no que tange ao conciliador, este atua de forma a sugerir ou induzir comportamentos ou decisões, buscando para as partes uma melhor solução, emitindo opinião sobre o caso. O mediador, diferentemente, visa facilitar a comunicação entre as partes, para  que  elas  próprias  administrem  seus  problemas,  construindo  saídas  para desatar o "nó" conflitivo.

           Quanto ao vínculo, a conciliação é uma atividade inerente ao Poder Judiciário, sendo realizada por juiz togado, por juiz leigo ou por alguém que exerça a função específica de conciliador. Por outro lado, a mediação trata-se de atividade privada, livre de qualquer vínculo, não fazendo parte da estrutura de qualquer dos Poderes Públicos. Até a mediação paraprocessual mantém a característica privada, apenas estabelecendo que o mediador se registre no tribunal para que possa ser indicado a atuar nos conflitos levados à Justiça.

Luiz Antunes Caetano define conciliação como:

[...]  meio  ou  modo  de  acordo  do  conflito  entre  partes  adversas, desavindas  em  seus  interesses  ou  direitos,  pela  atuação  de  um terceiro.  A  conciliação  também  é  um  dos  modos  alternativos  de solução extrajudicial de conflitos.

Em casas específicas, por força de Lei, está sendo aplicada pelos órgão do Poder Judiciário. (CAETANO, 2002, p. 17)

          Eligio brilhantemente explicita: "a conciliação desmancha a lide, a decompõe nos seus conteúdos conflituosos, avizinhando os conflitantes que, portanto, perdem a sua identidade construída antagonicamente." (RESTA, 2004, p. 119).

A negociação se distingue das demais, pois não há a participação de um terceiro, seja  imparcial  ou  não,  neste  caso  a  resolução  do  problema  surge  de  uma autocomposição pura e simples. Pode haver            ou não a participação de representantes, entendidos aqui por advogados.

José Maria Rossani Garcez afirma que:

A mediação terá lugar quando, devido à natureza do impasse, quer seja por suas características ou pelo nível de envolvimento emocional das partes, fica bloqueada a negociação, que assim, na prática,  permanece inibida ou impedida de se realizar. (GARCEZ, 2003, p. 35)

              Finalmente,  a  arbitragem,  regulada  pela  Lei  9.307/96,  considerada  como  um mecanismo de  heterocomposição, é o método alternativo de pacificação social pelo  qual  as  partes  submetem  a solução  de  seus litígios a  um  terceiro,  que decidirá de acordo com a lei ou com a equidade. Ou seja, na arbitragem ocorre a intervenção de um terceiro, o árbitro, com poderes decisórios para julgar o conflito e impor a sua decisão, que deverá ser acatada pelas partes. O laudo arbitral tem força de titulo executivo judicial, sendo irrecorrível, passível de apreciação  pelo Judiciário apenas nos casos de nulidade previsto na lei de arbitragem.

              Todas essas formas consensuais de solução de conflitos possuem diferenças entre si e cada qual possui características que as tornam mais adequadas a este ou aquele caso concreto.

              Entende-se que a partir da mediação, as partes sintam uma satisfação bem mais eficaz em  relação à solução do conflito, em comparação a sentenças impostas pelo  juiz  e  fundamentadas  pelo  direito.  Isto  porque  o  acordo  proveniente  da mediação  é  construído  pelas  partes  e  as  decisões  judiciais  são  vazias  de compreensão psicofamiliar. Dessa forma, a superficialidade das soluções judiciais muitas vezes acaba por perpetuar o conflito. Em geral,  as partes logo retornam aos fóruns e às salas de audiência, ou aos tribunais com inúteis recursos.

             Como  o  acordo  da  mediação  é  fruto  de  consenso,  há  maior  segurança  e efetividade em relação ao seu cumprimento, vez que as partes estão convencidas que foi a melhor solução.

Neste caso, ambas as partes perdem, mas apenas perdem o mínimo necessário para a realização do acordo, fazendo com que ao final todos ganhem. Apesar de parecer contraditório, é necessário que ambos percam, para que ambos possam igualmente ganhar.

 Como se sabe a comunicação é a base nuclear da Mediação. Aguida Arruda Barbosa nos informa:

(...)na França,  toda              a construção teórica da mediação vem fundamentada         em Habermas, filósofo contemporâneo, cuja contribuição filosófica é que tudo se constrói pela comunicação, pela necessidade  do  diálogo,  pela  humanidade;  enfim,  pela  ética  da discussão. (BARBOSA, 2005, p.63).

            O discurso (racionalidade comunicativa) e a participação são os elementos que tornam possível a adoção de mecanismos de pacificação dos conflitos, cujo foco principal  encontra-se  na  vontade  das  partes.  Analisando  sob  este  prisma,  a mediação nitidamente seria mais  participativa e dialógica do que a jurisdição. A sentença  judicial,  apesar  de  solucionar  a  lide,  muitas  vezes  não  resolve  a problemática subjacente de pacificação social, surgindo uma  parte  vencedora e outra vencida, ambas certas de serem detentoras de um direito subjetivo.

             Em regra, a mediação é um procedimento extrajudicial. Contudo, nada impede que as partes, já tendo iniciado a etapa jurisdicional, resolvam retroceder em suas posições e tentem mais uma vez a via conciliatória.

              Não custa enfatizar que o mais interessante seria que as partes a procurassem à solução consensual, antes de ingressarem com a demanda judicial, eis que este comportamento poderia  evitar a movimentação da máquina judiciária de modo desnecessário.

              Considera-se ainda, que as partes deveriam ter a obrigação de demonstrar ao Juízo que  tentaram, de alguma forma, buscar uma solução consensual para o conflito. Não obstante, sabermos que não há necessidade de uma instância prévia formal extrajudicial. Seria apenas uma forma de economia processual, uma forma de racionalizar a prestação jurisdicional e evitar a  procura desnecessária pelo Poder  Judiciário,  promovendo-se,  ademais,  uma  ampliação  de  métodos  mais democráticos, participativos e até mesmo mais efetivos de solução dos conflitos.

                É preciso dizer que a mediação está largamente difundida no Brasil e já é exercida inclusive dentro dos órgãos do Poder Judiciário, na medida em que se funda na livre manifestação de vontade das partes e na escolha por um instrumento mais profundo de solução do conflito.

A mediação incidental ou judicial já pode ser feita hoje em nosso ordenamento, em duas hipóteses: ou o juiz, ele próprio, conduz o processo, funcionando como um conciliador ou designando um  auxiliar para tal finalidade (artigos 331 e 447 do CPC); ou as partes solicitam ao juiz a suspensão do processo, pelo prazo máximo de seis meses, para a efetivação das tratativas de conciliação fora do juízo (artigo