1. Introdução

O objeto de investigação deste artigo é analisar como o desenvolvimento de uma hermenêutica constitucionalmente aberta, em que se valoriza e alarga o papel do Supremo Tribunal Federal pode influenciar na própria estrutura do Estado Democrático de Direito.

Em especial, fixa-se o estudo na nova interpretação adotada pelo Supremo Tribunal Federal para o controle de constitucionalidade exercido na via difusa, em que se pretende com a nova interpretação ampliar os efeitos da decisão em recurso extraordinário similarmente às decisões proferidas no controle concentrado.

Outrossim, a fim de se entender a legitimidade democrática do Supremo Tribunal Federal na atuação do controle de constitucionalidade judicial e ,em especial, neste momento de ativismo judicial, estudar-se-ão as teorias de Ronald Dworkin, em defesa da existência de controle de constitucionalidade judicial, e de Jeremy Waldron, que busca preservar a instituição do legislador na participação do regime democrático.

Poder-se-á cogitar da possibilidade de ampliação dos limites objetivos e subjetivos do recurso extraordinário adotando-se uma hermenêutica constitucional que inove os padrões perpetrados pelo constituinte originário, transformando o STF em órgão criador de normas constitucionais, o que não se afigura razoável no Estado Democrático de Direito.

Mesmo diante de uma tendência à ampliação dos efeitos do controle de constitucionalidade na via difusa, sem participação do Senado Federal, não se perderá de vista a necessidade de manter-se o ideal constitucional democrático, por meio da busca por decisões justas, com bem assevera José Afonso da Silva:

As idéias de segurança, ordem e certeza formam os valores do direito positivo. Mas é o valor do justo que deve merecer a primazia, porque o direito, especialmente o direito constitucional, há de ser meio de sua realização. A segurança, a ordem e certeza hão de ser sempre valores instrumentais da efetivação da justiça na sua feição social. Sem essa idéia de justiça a segurança a ordem e a certeza podem derivar para o arbítrio. Onde a justiça reina, a convivência democrática estará salvaguardada. (SILVA, 2005, p. 28-29)

2. Ronald Dworkin e a legitimação da ampliação do Poder Judiciário.

É conferido aos juízes, na ótica de Dworkin, o papel de aperfeiçoar o regime democrático, por meio de decisões devidamente fundamentadas e pautadas em princípios morais.

A decisão judicial vai além da lei, esta resultante de um processo majoritário sem necessidade de conteúdo, para alcançar valores de superioridade moral e justiça. Ou seja, ao possibilitar a criação[1] de uma decisão judicial pautada em princípios ter-se-ia algo mais em relação à lei, em que teoricamente se privilegia à forma ao invés do conteúdo, que seria o aspecto moral defendido e almejado por Dworkin.

Em sua obra “O Império do Direito”, a decisão judicial é resultante da melhor opção possível para o caso concreto à luz de uma interpretação construtiva da história, da tradição, dos precedentes e da moralidade política (MENDES, 2008, p.35). Ressalta a aplicação dos direitos inseridos em uma comunidade de princípios[2].

A filosofia de Dworkin destaca o papel do magistrado comparando-o à figura mitológica de Hércules, o semideus de força comum. Assim, ao trazer a responsabilidade de um “semideus” para os juízes, pretende o autor conferir às decisões judiciais aspectos de certeza, segurança, moralidade, justiça que necessariamente são assegurados por meio das “respostas certas”, mesmos nos casos considerados de difícil interpretação diante de conflito aparente de regras e princípios.

Senão vejamos trechos do livro de Dworkin a respeito da figura do juiz Hércules e seu papel:

Podemos, portanto, examinar de que modo um juiz filósofo poderia desenvolver, nos casos apropriados, teorias sobre aquilo que a intenção legislativa e os princípios jurídicos requerem. Descobriremos que ele formula essas teorias da mesma maneira que um árbitro filósofo construiria as características de um jogo. Para esse fim, eu inventei um jurista de capacidade, sabedoria, paciência e sagacidade sobre-humanas, a quem chamarei de Hércules. Eu suponho que Hércules seja juiz de alguma jurisdição norte-americana representativa. Considero que ele aceita as principais regras não controversas que constituem e regem o direito em sua jurisdição. Em outras palavra, ele aceita que as leis têm o poder geral de criar e extinguir direitos jurídicos, e que os juízes têm o dever geral de seguir as decisões anteriores de seu tribunal ou dos tribunais superiores cujo fundamento racional (rationale), como dizem os juristas, aplica-se ao caso em juízo.(DWORKIN, 2002, p. 165).  

É a partir do comprometimento do juiz diante das questões submetidas à sua apreciação que Dworkin concebe sua teoria constitucional, na qual o poder judiciário, representado por juízes tipo “Hércules”, é capaz de desenvolver uma teoria política completa apta a justificar a Constituição e, ao mesmo tempo, fundamentá-la por meio de “um conjunto complexo de princípios e políticas que justifiquem o sistema de governo”(DWORKIN, 2002, p. 167).

Para Dworkin cabe ao magistrado, ao se deparar com questões difíceis[3], em que a letra da lei não se subsume adequadamente à hipótese fática, questionar-se filosoficamente para decidir corretamente. Em suas palavras:

Hércules deve começar por perguntar-se por que uma lei tem o poder de alterar direitos jurídicos. Ele encontrará a resposta em sua teoria constitucional: esta pode determinar, por exemplo, que uma assembléia legislativa democraticamente eleita é o órgão apropriado para a tomada de decisões coletivas sobre a conduta que se pode considerar criminosa. Mas essa mesma teoria imporá responsabilidades ao poder legislativo: irá impor não apenas restrições que refletem os direitos individuais, mas também um dever geral de lutar por metas coletivas que definam o bem-estar público. Este fato propicia a Hércules um bom teste neste caso difícil. Ele poderia perguntar-se qual a interpretação que vincula de modo mais satisfatório a linguagem utilizada pelo poder legislativo a suas responsabilidades institucionais como juiz. (DWORKIN, 2002, p. 168-169)

Importante compreender que a interpretação realizada pelos juízes, da intenção da lei, na concepção de Dworkin, trata-se, em verdade, de possibilidades acerca de direitos políticos[4].

Ou seja, cabe ao órgão julgador compreender a intenção legislativa em conformidade com o momento de sua criação e os termos como fora concebida, a escolha política adotada, delimitando o processo interpretativo.

A decisão do magistrado é inserida neste contexto, mas não subordinada ao mesmo, como fotocópia da decisão legislativa, pois deve ser pautada em princípios norteadores do Estado Democrático de Direito e ao, mesmo tempo, na idéia de integração do direito.

É neste sentido que se faz imprescindível perceber que o processo decisório em sede judicial não se trata de um processo político, fundamentando em argumentos de política, mas em um procedimento pautado em juízos de valores presentes no ordenamento jurídico, como equidade, moralidade, justiça, liberdade. Ou seja, fundamenta seu decidir no contexto de uma comunidade de princípios e é a partir deste juízo que se alcança a decisão mais correta.

Além da força dos princípios para embasamento das decisões judiciais diante do caso concreto, deve o juiz considerar os precedentes judiciais existentes, a fim de respeitar o princípio da equidade e a idéia de integralidade do direito.

Dworkin conjuga as idéias de comunidade de princípios e integralidade do direito para o modelo de juiz ideal, em que o juiz Hércules é capaz de atingir a melhor decisão, por meio da adoção de uma estratégia diferente da subsunção direta da lei ao fato[5]. Transcreve o autor:

O leitor entenderá agora por que chamei nosso juiz de Hércules. Ele deve construir um esquema de princípios abstratos e concretos que forneça uma justificação coerente a todos os precedentes de direito costumeiro e, na medida em que estes devem ser justificados por princípios, também um esquema que justifique as disposições constitucionais e legislativas. (DWORKIN, 2002, p. 182)

Cabe ressaltar que o consenso para obtenção da solução mais acertada diante de uma controvérsia imposta ao Poder Judiciário não é elemento da teoria de Dworkin, que privilegia um processo de tomada de decisão pautado no diálogo e na exposição de opiniões pelos diversos setores da sociedade, a fim de se obter a decisão mais correta[6] (diferente de decisão unânime).

Imperioso, portanto, perceber que o juiz Hércules de Dworkin deve considerar que se encontra inserido em uma comunidade de princípios, sem deixar de mão a integridade do direito, interpretando às leis como parte de um conjunto de valores coerentes entre si[7].

Por outro lado, para se obter um acervo de leis coerentes é preciso que o Poder Legislativo no processo de tomada de decisões considere sua escolha política atual sem renegar os princípios vertentes da sociedade para o qual legisla.  

É diante da teoria de Dworkin que muitos operadores do direito afirmam ser possível ao judiciário ampliar os efeitos das decisões de um caso concreto, em sede de controle de constitucionalidade difuso, para casos passados[8], presentes e futuros, aproveitando os motivos determinantes da lide exposta a apreciação do STF, na medida em que as razões consideradas em um precedente primam tanto pela obediência aos princípios constitucionais implícitos e explícitos como pela idéia de integralidade do sistema (lei e direito). 

Trata-se da leitura principiológica do texto constitucional, em que se destaca o papel do Poder Judiciário[9], podendo, entretanto, ser, também, exercido por outro poder, pois o que importa é o caráter substantivo da decisão e não a autoridade que a emana.

Assim, o que não se pode perder de vista são os caracteres principiológicos da decisão, subordinadas ao império do direito e dos princípios, considerados ambos partes integrantes do regime democrático.

Para atingir os preceitos perpetrados por Dworkin, é preciso um órgão judiciário ativo, capaz de abstrair-se de considerações de troca-troca, presentes no processo legislativo ordinário, considerando, ainda, a preservação do núcleo principiológico inatingível.

O papel conferido ao Poder Judiciário por Dworkin de preservação, integração e criação de direitos não tende a comprometer o regime democrático[10], por não ser os representantes do Judiciário eleitos pelo povo, mas, ao contrário, fortalecem a democracia, na medida em que juízes não são partidários, não representam interesses de um grupo, sendo responsáveis por tomadas de decisões hábeis a atingir a comunidade per si, e não parte dela.

3. As idéias de Jerewy Waldron: a importância de preservar o papel do Poder Legislativo.

Enquanto Ronald Dworkin destaca o papel do Poder Judiciário para concretização dos preceitos constitucionais, por meio do exercício de uma ampla revisão judicial diante de casos concretos, Jeremy Waldron propõe a releitura do papel do Poder Legislativo, consagrando a necessidade de respeito às funções estatuídas no texto constitucional.

O que pretende Jeremy Waldron é o resgate da dignidade conferida ao legislador relegada no decorrer das teorias jurídicas desenvolvidas[11], que na maioria das vezes fixaram sua análise para o fortalecimento do Estado Democrático de Direito na função judicial, conforme ilustra o autor:

Nosso silêncio nessa questão é ensurdecedor se comparado com a loquacidade sobre o tema dos tribunais. Não há nada sobre legisladores ou legislação na moderna jurisprudência filosófica que seja remotamente comparável à discussão da decisão judicial. Ninguém parece ter percebido a necessidade de uma teoria ou de um tipo ideal que faça pela legislação o que o juiz-modelo de Ronald Dworkin, “Hércules”, pretende fazer pelo raciocínio adjudicatório. (WALDRON, 2003, p. 1)

É preciso conceber uma teoria jurídica democrática, em que se possa visualizar a importância de todas as funções de Estado, sem perder de vista a distribuição de responsabilidades entre os legisladores, os juízes e os cidadãos.

Deve-se considerar que as normas são produtos de decisões não unânimes, em que se convergem interesses de diferentes setores da sociedade, nascendo de debates políticos travados em assembléias legislativas responsáveis pela salvaguarda da sociedade em si.

O desacordo presente nas discussões das assembléias legislativas não tem o condão de afastar a autoridade de suas escolhas políticas, na medida em que o desacordo se faz presente em qualquer instância de decisão, seja legislativa ou judicial, sendo imprescindível que se fundamente a prevalência da decisão da autoridade judicial sobre a legislativa ou da legislativa sobre a judicial[12].

Ocorre que se constata o desenvolvimento, cada vez maior, de teorias hábeis a defesa da prevalência da decisão judicial, não sendo uma realidade recente, mas fruto de um desenvolvimento histórico que relega o papel do legislador.

O alargamento do papel do judiciário e a automática restrição das funções legislativas[13] são citados por Ingeborg Maus, que analisa historicamente o crescimento e enobrecimento do Poder Judiciário, na Alemanha. Observa a professora de ciências políticas que a transição da monarquia para república foi marco para construção de um Judiciário que seria o responsável pela garantia dos direitos fundamentais e por sua interpretação, possibilitando o desenvolvimento de suas atividades sob a justificativa de salvaguarda de direitos. Registra-se trecho do ensaio “Judiciário como superego da sociedade. O papel da atividade jurisprudencial na ‘sociedade orfã’”, in verbis:

Não se trata simplesmente da ampliação objetiva das funções do Judiciário, com o aumento do poder da interpretação, a crescente disposição para litigar ou, em especial, a consolidação do controle jurisdicional sobre o legislador, principalmente no continente europeu após as duas guerras mundiais. Acompanha essa evolução uma representação da Justiça por parte da população que ganha contornos de veneração religiosa. (...)

Erich Kaufmann é representativo da fração conservadora dessa época quando considera que "com a queda da monarquia o povo alemão perdeu indubitavelmente um importante símbolo de sua unidade". Como "sucedâneo" ele propõe exatamente os direitos fundamentais da nova Constituição e seus intérpretes judiciais. A ascensão dos "juízes da corte" é fundamentada na argumentação de que a noção racional de direito natural do Iluminismo estaria superada para auxiliar na compreensão dos direitos fundamentais. De acordo com Kaufmann, o preceito fundamental de igualdade do Iluminismo se refere a um conceito de Justiça que "implica não somente um método para discussão [...], mas sobretudo uma ordem material". Até aqui está claro que nenhum Parlamento com capacidade de debate — que dirá então de uma esfera pública — poderá funcionar como substituto da figura imperial do pai. A Justiça exigida pelo preceito de igualdade é, para Kaufmann, muito mais uma ordem superior que se apresenta tanto para a ética como para a "consciência jurídica", revelada mediante o "receptáculo puro" que é o juiz. A "excepcional personalidade de jurista" criada por uma "formação ética" atua como indício da existência de uma ordem de valores justa: "uma decisão justa só pode ser tomada por uma personalidade justa". (...)

A eliminação de discussões e procedimentos no processo de construção política do consenso, no qual podem ser encontradas normas e concepções de valores sociais, é alcançada por meio da centralização da "consciência" social na Justiça.

Que a jurisprudência e a administração da moral se aproximem, segundo as modernas teorias de decisão judicial, isto se deixa confirmar também em ambiciosas contrações teóricas da atualidade. Ronald Dworkin é expressão plena do pensamento dominante de que direito e moral não podem ser separados na atividade jurisprudencial. Segundo ele, as perspectivas morais e os princípios são imanentes ao conceito de direito, mesmo quando não encontram apoio no texto legal, e devem orientar desde o início o trabalho decisório judicial. A razão pela qual tal teoria — a despeito de suas melhores intenções — é capaz de encobrir moralmente um decisionismo judicial situa-se não só na extrema generalidade da ótica da moral, em oposição às normas jurídicas, mas também na relação indeterminada entre a moral atribuída ao direito e as convicções morais empíricas de uma sociedade. Assumindo o pressuposto explícito de que nenhum grupo social possui mais do que os juízes a capacidade moral de argumentação, Dworkin está convencido de que se pode resolver o dilema fazendo do próprio entendimento do juiz acerca do que seja o conteúdo objetivo da moral social ("community morality") o fator decisivo da interpretação jurídica. Deste modo, porém, a moral que deve dirigir a interpretação do juiz torna-se produto de sua interpretação. A inclusão da moral no direito, segundo este modelo, imuniza a atividade jurisprudencial perante a crítica à qual originariamente deveria estar sujeita. Ela dispõe sempre de um conceito de direito que é produto da extensão de suas ponderações morais. Quando a Justiça ascende ela própria à condição de mais alta instância moral da sociedade, passa a escapar de qualquer mecanismo de controle social — controle ao qual normalmente se deve subordinar toda instituição do Estado em uma forma de organização política democrática. No domínio de uma Justiça que contrapõe um direito "superior", dotado de atributos morais, ao simples direito dos outros poderes do Estado e da sociedade, é notória a regressão a valores pré-democráticos de parâmetros de integração social (MAUSS, 2000, p. 186-187).

É diante de um Poder Judiciário concebido segundo valores morais superiores que Waldron vai contrapor sua teoria, vislumbrando um Poder Legislativo, representante de cidadãos, considerados iguais entre si, e que, apesar de não possuírem idéias similares acerca de certas questões sociais, irão aceitar e respeitas as decisões provenientes de um debate democrático exercido no seio das assembléias legislativas. 

O resgate da autoridade legislativa é obtido afastando-se a má reputação da legislatura tida com centro de “negociata, troca de favores, manobras de assistência mútua, intriga por interesses e procedimentos eleitoreiros” (WALDRON, 2003, p.02). Nesse intuito, o Waldron revela o seu objetivo:

Quero que vejamos o processo de legislação – na sua melhor forma – como algo assim: os representantes da comunidade unindo-se para estabelecer solene e explicitamente esquemas e medidas comuns, que se podem sustentar em nome de todos eles, e fazendo-o de uma maneira que reconheça abertamente e respeite (em vez de ocultar) as inevitáveis diferenças de opinião e princípio entre eles. Esse é o tipo de compreensão da legislação que eu gostaria de cultivar. E penso que, se capturássemos isso como a nossa imagem de legislação, haveria, por sua vez, uma saudável diferença no nosso conceito geral do direito.(WALDRON, 2003, p.03)  

O professor neozelandês pretende definir a função legislativa de acordo com o papel instituído constitucionalmente, sem usurpação de poderes, tampouco maximização de funções, mas entendendo o legislativo como resultado da vontade democrática do povo, detentor do poder, o qual se autogoverna.

Afasta-se das discussões judiciais questões pertencentes à seara política, não cabendo ao Judiciário fazer às vezes destinadas ao legislativo, mesmo que procure justificar seu papel na defesa da carta de direitos. É a adoção do provérbio: dar a César o que é de César e a Deus o que é de Deus.

A decisão de que o legislativo é competente para as escolhas políticas fixa-se na premissa de que ao povo, como agrupamento humano, cabe escolher quais as decisões de princípios de justiça e bem comum deverão se submeter, e tas decisões devem ser pensadas e aceitas por todos os integrantes ou por seus representantes eleitos, a fim de se vivenciar um verdadeiro Estado Democrático de Direito.

Quando se desloca a apreciação das questões de governança da competência das assembléias legislativas para uma única pessoa, no caso o juiz, se compromete a essência democrática da decisão.

Jeremy Waldron tece suas críticas ao ativismo judicial com base no modelo norte-americano, em três aspectos: 1- os limites à regra da maioria; 2- a hipertrofia de práticas contra-majoritárias; e 3- a fixação do centro das atenções nos tribunais, considerando que a escolha dos princípios vigentes em dada situação, sob um suposto fundamento moral exposto através da racionalidade de técnicas de decisão judicial, seria tão arbitrária quanto às escolhas do Poder Legislativo, não possuindo, entretanto, as qualidades do modelo majoritário. (WALDRON, 2005, p. 15-17)

Partindo-se do pressuposto que a reunião de pessoas em uma sociedade acarreta um processo de tomada de decisões aptas a preserva a convivência social, e considerando que os sujeitos do seio social não possuem os mesmos interesses e não pensam do mesmo modo, Waldron procurou basear qual a verdadeira função do legislador e da lei, como elemento que agrega a política e o direito, e, ao tratar da discordância no pensamento kantiano, resumiu essa relação de discordância do seguinte modo:

Somos muitos, e discordamos a respeito da justiça. A maneira como pensamos sobre tal discordância determinará a maneira como pensamos sobre a política. E, como o direito é fruto da política, a maneira como pensamos sobre essa discordância determinará, em certa medida, a maneira como pensamos sobre o direito positivo.(WALDRON, 2003, p. 43)   

Para Waldron, a falta de consenso moral presentes nas decisões, políticas ou jurídicas, põe em questão a própria tensão entre constitucionalismo e democracia, devendo-se manter dois valores essenciais: um intrínseco, a escolha do procedimento capaz de fornecer a resposta, e outro extrínseco, a resposta em si, o cerne material do conteúdo da resposta.

Quanto ao valor intrínseco, Waldron opta pelo sistema majoritário como procedimento, privilegiando o ideal de legislação com prestígio democrático em contraponto às decisões judiciais. Para tanto, apresenta aspectos comparativos entre o legislativo e o judicial, como revela passagem reproduzida a seguir:

A legislação não é apenas deliberada, administrativa ou política: é, acima de tudo, no mundo moderno, o produto de uma assembléia – os muitos, a multidão, o populacho (ou seus representantes). Os juízes erguem-se acima de nós no seu solitário esplendor, com seus livros, seu saber e seu isolamento das condições de vida comum. Se não estão sozinhos na banca, estão rodeados por um número bem pequeno de íntimos de distinção similar com os quais podem cultiva relações de espírito acadêmico, erudição e virtude exclusiva. Um parlamento, em contraste, é um corpo rebelde, muitas vezes maior que esse número – talvez até centenas de vezes maior. Fazendo eco a Blackstone, exige-se um longo percurso para que alguém se torne juiz, mas todo membro do populacho enviado pelos eleitores a Westminster pensa em si como legislador nato. E há tantos deles que não conseguimos nos ouvir pensar. Como isso pode ser uma maneira dignificada de fazer ou modificar o direito?

Essa é a preocupação que me fascina – o claro consenso, no cânone do pensamento jurídico e político, de que o tamanho de um corpo legislativo é antes um obstáculo do que uma vantagem para a legislação racional. (WALDRON, 2003, p. 37)

Para Waldron, o preconceito existente contra as decisões prolatadas por assembléias legislativas formadas por pessoas de diferentes culturas de conhecimento, com graus de instruções distintos, não se fundamenta, sendo, em verdade, um consenso explicado por um sentido que se origina do preconceito antigo, mas que também surge no Iluminismo, de que quanto maior a assembléia legislativa, mais baixo o nível médio de sabedoria e conhecimento dos legisladores (WALDRON, 2003, p. 37). Tal questão afasta-se quando se percebe que a tradição democrática é bem mais respeitada em países com grande número de parlamentares em suas casas legislativas.

A qualificação das decisões parlamentares não pode ser considerada em razão do quantitativo das casas legislativas, neste sentido Condorcet, Maquiavel e Waldron asseveram que a participação de um maior número de indivíduos resulta em leis mais democráticas, na medida em que se apóiam em um debate mais intenso. É o que se observa no trecho a seguir: 

Todos supomos que, mesmo que o executivo e o judiciário sejam ocupados nas suas instâncias mais elevadas por apenas um punhado de pessoas, a legislatura – sozinha entre todos os ramos de um governo – deve reunir centenas de pessoas. Qual é a base dessa suposição? O que ela nos diz sobre a legislação? Como algo que é tão evidentemente uma má idéia – a legislação por uma grande congregação – pode ter se entrincheirado tanto como princípio de organização constitucional?

Nos capítulos que se seguem, argumentarei que esse consenso a respeito de “grandes congregações” não é tão monolítico como parece. Maquiavel nos preveniu, quase quinhentos anos atrás, que não nos deixássemos lograr e pensar que calma e solenidade são a marca de uma boa política, e que o barulho e o conflito são sintoma de patologia política. ‘Boas leis’, disse ele, podem surgir de “desses tumultos que muitos maldizem inconsideravelmente”(WALDRON, 2003, p. 41)

Neste sentido, buscou Waldron resgatar o caráter dignificante do legislativo como mecanismo assegurador das liberdades democráticas, preservando o princípio da igualdade entre cidadãos, detectada em especial no processo eleitoral (um homem, um voto), que permite a participação de todos expondo seus entendimentos e inclinações para escolhas das decisões que irão reger a sociedade.

4. O novo paradigma de controle de constitucionalidade difuso. A legitimação do Supremo Tribunal Federal: entre Dworkin e Waldron.

Inegáveis são as contribuições das teorias de Waldron e Dworkin para uma investigação focada na legitimidade democrática da nova feição dada ao controle de constitucionalidade difuso pelo Supremo Tribunal Federal.

Aparentemente divergentes, as teorias dos autores apontados, ao contrário, apresentam pontos convergentes para propiciar uma análise crítica tanto do papel extremamente ativo do Judiciário como da inércia do Legislativo.

Em que pese à defesa do papel institucional de cada um dos Poderes, Dworkin e Waldron, contrapõe-se à tomada de decisões com base em juízos individuais egoísticos sem fundamentos em valores morais relevantes.

Waldron age em prol da legislação como espaço natural para a deliberação da maioria, ressaltado o amplo debate, renegando decisões pautadas em valores individuais ou até mesmo de certos grupos sobre questões políticas.

Dworkin prima pela criação de um modelo de decisão judicial pautado em uma comunidade de princípios, sem perder de vista a integridade moral vigente no seio social. Destaca a presença indispensável da interveniência moral do juiz com qualidades éticas equiparadas ao semi-deus Hércules.

Asseverar qual o autor mais coerente para aplicação do direito é tarefa difícil, na medida em que ambos pautam suas teorias no campo do dever- ser do direito, idealizando uma tomada de decisão perfeitamente justa para o alcance do real Estado Democrático de Direito, não escondendo a pretensão de delimitar o âmbito de atuação da função de dizer o direito.

É neste ponto o grande desafio da teoria constitucional moderna: determinar até onde vai o papel do judiciário na função de dizer o direito, em especial nas questões de alcance social relevante, tas como: definição de políticas públicas, situações de desacordo moral, questões religiosas, científicas, ambientais.

A ampliação do papel do Judiciário, mesmo enquadrado como o semi-deus de Dworkin, retrata o ativismo judicial presente nos tempos atuais, como elucida Werneck Vianna, citado por Vanessa Elias Oliveira e Ernani Carvalho:

A judicialização da política caracteriza-se pela difusão de procedimentos judiciais em arenas de deliberação política. Dessa forma, o conceito propõe que o ajuizamento de ações que envolvam questões políticas constitui, por si só, um processo de judicialização da política. No entanto, os estudos sobre esta temática têm demonstrado que o aumento da litigância na arena política pode ser ocasionado por mecanismos institucionais, os mais diversos, ou por uma alteração no modo de interpretar dos juízes (ativismo judicial). Portanto, é bem provável que as causas da emergência da judicialização obedeçam a uma lógica bem particular, variando de país para país.

Analisando o caso brasileiro, Werneck Vianna acolhe o entendimento de que a expansão da arena decisória do Judiciário brasileiro deve-se, preliminarmente, aos efeitos da legislação trabalhista do welfare state no Brasil. Aliado a isso, Vianna salienta que a inclusão de um modelo de controle abstrato de constitucionalidade, com a intermediação de uma “comunidade de intérpretes”, tornou propícia a judicialização da política no Brasil, levando o Judiciário a exercer um importante papel político dentro do processo decisório.(OLIVEIRA; CARVALHO, 2006. p. 13)    

Entretanto, não se pode perder de vista que as técnicas pretendidas pelo Judiciário, em especial o STF, buscam superar as formas organizacionais e procedimentais fixadas nas Constituições brasileiras, inclusive a de 1988, que não atenderam a contento às transformações sociais, em seus diversos setores. A ausência ou insuficiência de celeridade e presteza da prestação judicial, evidenciada com intensidade a partir do fenômeno da globalização, são as principais razões para se redefinir o papel do Judiciário.

Ademais, não só se buscou a melhora da prestação judicial, a fim de concretizar os preceitos constitucionais, mas permitiu-se ao Judiciário ocupar espaços destinados aos Poderes Legislativo e Executivo.

Basta analisar os recentes julgados do Supremo Tribunal Federal para se perceber a intensa autuação nas questões sociais relevantes, destinadas as searas dos Poderes Executivo e Legislativo. O STF proferiu decisão final sobre a possibilidade ou não de verticalização de coligações para a disputa das eleições presidenciais (STF - ADI 3685/DF, Rel. Min(a). Ellen Gracie, julgamento em: 21.03.2006, publicação: DJ 10-08-2006 PP-00019 EMENT VOL-02241-02 PP-00193); a fidelização do parlamentar ao partido político pelo qual se elegeu (STF - ADI 3.999/DF e ADI 4.086/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 12.11.2008); a definição da chefia do Poder Executivo estadual em caso de vacância (STF - Rcl. 7.759-PB- MC. Rel. Min. Celso de Mello, d.j. 26.02.09); direito da minoria parlamentar em instaurar CPI (STF – MS 26.441 –DF. Rel. Min. Celso de Mello, d.j. 25.04.2007.); deliberação sobre a possibilidade pesquisas científicas (STF – ADI 3.510-DF. Rel. Min. Carlos Ayres Britto, d.j. 05.03.2008.); demarcação da área de reserva indígena (STF – PET 3388, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, julgamento em 19.03.2009); debate acerca da organização da política pública de saúde (STF – Audiência pública realizada em 27/04 a 29/04 e 04/05 a 07/05/2009)[14].

A nova feição do recurso extraordinário dada pelo STF, em recentes julgados, com a ampliação de limites subjetivos e objetivos do julgado para além do caso concreto, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, traduz o papel que vem exercendo o STF, que se agiganta com o fundamento de que a supremacia da Constituição coloca o órgão competente pela jurisdição constitucional em função de destaque e referência.

A evidência de referida postura e levantada na reclamação nº. 4219-SP, em que Eros Grau, em seu voto-vista, assevera acerca do papel institucional do Supremo Tribunal Federal, in verbis:

O direito é uma prudência, no âmbito da qual não se encontram respostas exatas, senão uma multiplicidade de respostas corretas. (...) A Constituição diz o que nós, juízes desta Corte, dizemos que ela diz. Nós transformamos em normas o texto escrito da Constituição... Nós, aqui neste Tribunal, nós produzimos as normas que compõem a Constituição do Brasil hoje, agora. Nós é que, em derradeira instância, damos vida à Constituição, vivificamos a Constituição. E ela será do tamanho que a ela atribuirmos na amplitude dos nossos juízos.

É neste panorama que Waldron destaca a importância de se pensar um poder legislativo presente e atuante, a partir de um debate na casa parlamentar representada por diversos setores da sociedade.

Importante, também é, perceber que não se pode redefinir o papel do Judiciário com uma “superlativação” do papel do Legislativo, pois se passaria de um extremo a outro e se depararia com as mesmas questões de legitimidade democrática e atuação dentro dos padrões estabelecidos na Constituição.

As teorias defendidas por Dworkin e Waldron, em tese, se propõem a resolver, de forma diferenciada, a questão da legitimidade democrática da corte constitucional e, por conseqüência, o estabelecimento dos limites e possibilidades da interpretação constitucional, seja para possibilitar uma ampla atuação judicial, modulando limites para além dos julgados, seja para se estabelecer uma postura mais moderada.

A busca do ponto de equilíbrio, considerando a importância das funções de Estado, para efetivação de uma hermenêutica constitucional justa e adequada, capaz de atender os direitos individuais e sociais e, ao mesmo, observar o sistema político majoritário e as opções democraticamente feitas pelo legislador, é o desafio da pós-modernidade, que busca a solução ideal, em um contexto de influência de diversos setores de poder, econômico, midiático, internacional, etc.

Outrossim, o papel do STF na pretensão de conferir maior efetividade à norma constitucional, concretizando a força normativa da Constituição, por meio de técnicas que, muitas vezes, ingressam nas searas dos demais poderes, retratando decisões pautadas em razões de opção política, e não jurídica, representa a radicalização do debate em prol da postura ativista do Judiciário.

Não se pode esquecer que, ao órgão de cúpula do Poder Judiciário, não foi conferida legitimidade democrática para inserção sem limites em questões ditas propriamente de política, na medida em que, além da Constituição não lhe ter atribuído tal papel, também não possui membros eleitos pelo povo com mandato temporário.

Além da postura ativista do STF, a pretensão de se ampliar os efeitos da decisão, subjetivamente sem previsão do papel do Senado Federal, e objetivamente, com a transcendência dos motivos determinantes, se afigura contrária ao comando instituído na Constituição de 1988.

Nas palavras de Lenio Streck o papel do Senado para extensão dos efeitos da decisão para além do caso decidido é exercício do devido processo legal instituído no controle de constitucionalidade difuso, não podendo ser simplesmente suprimido. Cabe transcrever trechos da opinião do professor acerca do assunto: 

Agir no limite de um contexto significa obedecer aos ditames do poder constituído, condição existencial do Supremo Tribunal Federal como poder jurisdicional vinculado à Constituição. Esta compreensão, claro, origina-se do simples fato de que os poderes de um Estado estão submetidos a uma mesma vontade política, objetivamente identificada num determinado percurso histórico das sociedades, ou seja, o instante constituinte. E a importância disso é incontestável, bastando, para tanto, examinar o papel das constituições para a consolidação das democracias no século XX.

(...)

Parece que a diferença está na concepção do que seja vigência e eficácia (validade). Decidir – como quer, a partir de sofisticado raciocínio, o Min. Gilmar Mendes – que qualquer decisão do Supremo Tribunal em controle difuso gera os mesmos efeitos que uma proferida em controle concentrado (abstrato) é, além de tudo, tomar uma decisão que contraria a própria Constituição. Lembremos, por exemplo, uma decisão apertada de 6 a 5, ainda não amadurecida. Ora, uma decisão que não reúne sequer o quorum para fazer uma súmula não pode ser igual a uma súmula (que tem efeito vinculante – e, aqui, registre-se, falar em “equiparar” o controle difuso ao controle concentrado nada mais é do que falar em efeito vinculante). E súmula não é igual a controle concentrado.

Assim, “se o Supremo Tribunal Federal pretende – agora ou em futuros julgamentos - dar efeito vinculante em controle difuso, deve editar uma súmula (ou seguir os passos do sistema, remetendo a decisão ao Senado). Ou isso, ou as súmulas perderam sua razão de ser, porque valerão tanto ou menos que uma decisão por seis votos a cinco (sempre com o alerta de que não se pode confundir súmulas com declarações de inconstitucionalidades). (...) Uma decisão de inconstitucionalidade – em sede de controle dito “objetivo” (sic) - funciona como uma derrogação da lei feita pelo Poder Legislativo. O Supremo Tribunal Federal, ao declarar uma inconstitucionalidade no controle concentrado, supostamente funciona como “legislador negativo” (sic). Por isso também são bem distintos os efeitos das decisões de inconstitucionalidade em países que possuem controle difuso ou controle misto (concentrado-difuso) e aqueles que possuem apenas o controle concentrado, bastando ver, para tanto, como funcionam os tribunais constitucionais europeus em comparação com os Estados Unidos (controle difuso stricto sensu) ou o Brasil (controle misto). (...) Em face disso é que, em sede de controle difuso, torna-se necessário um plus eficacial à decisão do Supremo Tribunal, introduzido em 1934, com o objetivo de conceder efeito erga omnes às decisões de inconstitucionalidade (hoje o art. 52,X). Observemos: tanto no controle concentrado como no difuso o Supremo Tribunal Federal decide através de full bench. A diferença é que, na primeira hipótese, o controle é “objetivo” (é “em tese”, como diz a doutrina, embora saibamos que não há decisões in abstracto); no segundo caso, o julgamento representa uma questão prejudicial de um determinado “caso jurídico”. Mas, então, há que se perguntar: se em ambos os casos o julgamento é feito em full bench e o quorum é o mesmo (mínimo de seis votos), o que realmente diferencia as decisões? (...) Mas, se são iguais, porque são diferentes? Aí é que está o problema: as decisões exsurgentes do controle difuso não possuem autonomia, pois dependem do “socorro” do poder legislativo para adquirir força vinculante erga omnes. É uma questão de cumprimento do princípio democrático e do princípio do devido processo legal. É nesse sentido que o Senado, integrante do Poder Legislativo, ao editar a resolução que suspende a execução da lei, atuará não no plano da eficácia da lei (essa é feita em controle concentrado pelo STF), mas, sim, no plano da vigência da lei. Daí que, no primeiro caso – controle concentrado – o efeito pode ser ex tunc; no segundo caso – controle difuso – o efeito somente poderá ser ex tunc para aquele caso concreto e ex nunc após o recebimento desse plus eficacial advindo de um órgão do Poder Legislativo.(...) Na verdade, o que faz a riqueza do sistema são essas possibilidades de divergir. Conseqüentemente, não é qualquer decisão que pode ser vinculante. E isso é absolutamente relevante. Afinal, nosso sistema não é o da common law. Aliás, mesmo no sistema da common law, há que se levar em conta, como bem lembra Dworkin, a força gravitacional dos precedentes. Uma decisão só pode ser considerada como sendo “um precedente” retrospectivamente se for considerado o caso concreto objeto de apreciação aqui e agora. Caso contrário, adotaríamos a tese da aplicação mecânica dos precedentes, típica do positivismo exegético, enfim, do convencionalismo estrito”. (STRECK; OLIVEIRA; LIMA, 2007, p. 5, 10-12)

Do ponto de vista da ampliação objetiva com a transcendência dos motivos da decisão para casos presentes e futuros como efeito automático do recurso extraordinário pretendido pelo Supremo Tribunal Federal, tem-se, além da negação do papel do Senado, a dificuldade de se determinar a razão de decidir do caso concreto e peculiar que possa ser estendida para casos presentes e futuros.

O problema se encontra exposto, com o agigantamento do papel de julgar sem considerar a estrutura constitucional fixada, mesmo buscando conferir força e concretização a essa mesma estrutura constitucional.

A solução, como ponto de partida, sem exclusão de demais possibilidades, pode ser encontrada nos autores[15] que defendem a teoria dos diálogos institucionais ou constitucionais. É por meio da formação de um controle de constitucionalidade dialógico[16] que se redesenham as relações entre a política e o direito, equilibrando-se a intervenção dos poderes e permitindo-se uma melhoria qualitativa da efetivação de direitos.

Não se nega a possibilidade de concessão e concretização de direitos pelo Poder Judiciário, mas o escopo pretendido é a interação das funções de Estado, sob a égide de um constitucionalismo solidário e cooperativo.

Resta saber se a teoria dos diálogos institucionais é a resposta acertada para efetivação e concretização de direitos, salvaguardando a democracia, por meio de um controle de constitucionalidade que preserva a justiça equitativa e a deliberação majoritária do legislativo.

Em tempos atuais tal pergunta não apresenta resposta precisa, pois a adoção de uma teoria constitucional, que redefina funções de Estado, sem atrofias ou hipertrofias de poderes, consiste em um desafio cujo objetivo só será constado com o transcurso do tempo.

5. Conclusão

A procura de uma justificativa para fundamentar o exercício alargado da função de julgar do Estado, em que o Poder Judiciário recria os institutos constitucionais e processuais, não escapa às considerações da sociedade, quer seja sob o enfoque político, econômico ou cultural.  

É a análise do novo paradigma pretendido pelo Supremo Tribunal Federal, precisamente, na objetivação do recurso extraordinário com a ampliação de seus efeitos objetivos e subjetivos para além do caso concreto, sem participação do Senado Federal, que se observa a opção do Judiciário por uma direção contrária ao Estado Democrático de Direito.

O alcance do Estado Democrático de Direito se configura possível com a efetiva participação da soberania popular; com a proteção dos ideais democráticos; com a defesa dos direitos e garantias fundamentais; com o exercício da jurisdição constitucional pelo Poder Judiciário de forma equilibrada, considerando as funções reservadas aos demais poderes. 

A preocupação de exercício das funções de estado de forma a não aniquilar os demais poderes, acarretando o uso abusivo de determinada função, remota a Montesquieu cujo enfoque na problemática de abuso de poder determinou o estudo da tripartição de poderes. Nas palavras do autor destaca-se:

Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura o poder legislativo está reunido ao poder executivo, não existe liberdade, pois pode temer-se que o mesmo monarca ou o mesmo senado apenas estabeleçam leis tirânicas para executá-las tiranicamente.(...) Não haverá também liberdade se o poder de julgar não estiver separado do poder legislativo e executivo. Se estivesse ligado ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria o legislador. Se estivesse ligado ao executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor. (MONTESQUIEU, 1993, p. 149)

Não se pode conceber maior responsabilidade ao exercício da função de julgar, em razão de ser o Poder Judiciário, em especial o Supremo Tribunal Federal guardião da Constituição. A supremacia das normas constitucionais não deriva automaticamente a supremacia do STF.

Resta evidente que o constituinte originário não privilegiou o Poder Judiciário no exercício de sua função de julgar, colocando-o em papel diferenciado e elevado. Acreditar desta forma é afrontar diretamente a democracia.

Neste sentido, devem-se observar com cautela as palavras do Ministro Gilmar Ferreira Mendes[17], afirmando que o Brasil tinha optado por uma Constituição, cuja marca é a opção eminentemente judicialista, o que fundamentaria o predomínio do judiciário.

Do mesmo modo, é preciso tecer ressalvas as considerações também do Ministro Gilmar Ferreira Mendes de que o STF deve ser entendido também como a casa do povo nos mesmos moldes do Poder Legislativo. Cabe transcrever trechos do voto do suscitado Ministro no julgamento das células-tronco embrionárias, in verbis:

É em momentos como este que podemos perceber, despidos de qualquer dúvida relevante, que a aparente onipotência ou o caráter contra-majoritário do Tribunal Constitucional em face do legislador democrático não pode configurar subterfúgio para restringir as competências da Jurisdição na resolução de questões socialmente relevantes e axiologicamente carregadas de valores fundamentalmente contrapostos. (...)

Apesar dessa constatação, dentro de sua competência de dar a última palavra sobre quais direitos a Constituição protege, as Cortes Constitucionais, quando chamadas a decidir sobre tais controvérsias, têm exercido suas funções com exemplar desenvoltura, sem que isso tenha causado qualquer ruptura do ponto de vista institucional e democrático. Importantes questões nas sociedades contemporâneas têm sido decididas não pelos representantes do povo reunidos no parlamento, mas pelos Tribunais Constitucionais.(...)

Muito se comentou a respeito do equívoco de um modelo que permite que juízes, influenciados por suas próprias convicções morais e religiosas, dêem a última palavra a respeito de grandes questões filosóficas, como a de quando começa a vida.

Lembro, em contra-argumento, as palavras de Ronald Dworkin que, na realidade norte-americana, ressaltou o fato de que "os Estados Unidos são uma sociedade mais justa do que teriam sido se seus direitos constitucionais tivessem sido confiados à consciência de instituições majoritárias". (...)

O Supremo Tribunal Federal demonstra, com este julgamento, que pode, sim, ser uma Casa do povo, tal qual o parlamento. Um lugar onde os diversos anseios sociais e o pluralismo político, ético e religioso encontram guarida nos debates procedimental e argumentativamente organizados em normas previamente estabelecidas. As audiências públicas, nas quais são ouvidos os expertos sobre a matéria em debate, a intervenção dos amici curiae, com suas contribuições jurídica e socialmente relevantes, assim como a intervenção do Ministério Público, como representante de toda a sociedade perante o Tribunal, e das advocacias pública e privada, na defesa de seus interesses, fazem desta Corte também um espaço democrático. Um espaço aberto à reflexão e à argumentação jurídica e moral, com ampla repercussão na coletividade e nas instituições democráticas.

Ressalto, neste ponto, que, tal como nos ensina Robert Alexy, "o parlamento representa o cidadão politicamente, o tribunal constitucional argumentativamente (...).[18]

Importante registrar que apesar da forma de organização institucional e procedimental do Estado, concebida anteriormente à Constituição de 1988, não ter conseguido apresentar as respostas satisfatórias à sociedade, tal fator não justifica as pretensões do Poder Judiciário de ampliar suas competências, retirando funções dos demais poderes ou até mesmo acreditando ser este poder.

É preciso repensar o papel destinado ao Poder Judiciário, a quem cabe a guarda da Constituição e efetivação de direitos quando pleiteados, mas dentro dos limites estabelecidos no texto constitucional. Interessante as palavras do professor Clemerson Merlin Cléve, em artigo doutrinário, in verbis: 

No que concerne à atividade do Judiciário, é importante verificar os limites impostos, também, pelo princípio da separação dos poderes. É preciso, ademais, superar o problema da legitimidade democrática do Poder Judiciário, ou seja, num Estado Democrático de Direito, com poderes divididos, até onde pode ir o Poder Judiciário enquanto instância garantidora dos direitos fundamentais?

Se é certo que há um consenso no que diz respeito à atuação do juiz enquanto legislador negativo, o mesmo não ocorre quando se está a falar numa atuação análoga à do legislador positivo. Ou, eventualmente, do administrador. De outro viés, cumpre verificar se, do fato de o Judiciário não dispor de um meio de legitimação como os demais poderes (o mecanismo eleitoral para a investidura de seus membros), não se poderia deduzir que está impedido de atuar a partir de determinado limite.  Poder-se-ia, eventualmente, afirmar, para afastar o argumento, que o Judiciário atua como uma espécie de delegado do Poder Constituinte para a defesa da Constituição e, especialmente, dos direitos fundamentais. O contra-argumento seria no sentido de que, no contexto do regime democrático, é a maioria (princípio majoritário) que governa.

Temos algumas respostas. Em primeiro lugar, o princípio da separação dos poderes não pode ser visto como um princípio abstrato, fora da história. Ao contrário, o princípio deve ser compreendido tal como se apresenta, concretamente, na Constituição vigente. Ora, cumpre lembrar que o Constituinte de l988 confiou muito no Poder Judiciário que foi bastante fortalecido na nova ordem constitucional. E no que diz respeito à legitimidade democrática, importa deixar claro que o Judiciário atua, de certa maneira, como um poder contra-majoritário em defesa dos direitos das minorias. De outro ângulo, o devido processo legal, a motivação e recorribilidade das decisões, a publicidade de suas manifestações e a vinculação à Constituição parecem constituir meios distintos de atribuição de legitimidade à esfera de atuação do Judiciário.

Temos aqui, evidentemente, apenas respostas parciais, que podem parecer insuficientes. Portanto, pode-se afirmar que o Judiciário, de certo modo, no quadro da Constituição brasileira de 1988, conquanto seja absolutamente necessário, evidentemente não é suficiente para a integral efetividade dos direitos sociais, daí a necessidade, repito mais uma vez, da democracia participativa e da atuação da população. Nada obstante, um Judiciário ativo é condição para a efetivação progressiva dos direitos constitucionais. Neste ponto cumpre, em determinadas circunstâncias, e para determinadas situações, defender um certo ativismo judicial (conseqüente e responsável) fortemente articulado do ponto de vista da consistência discursiva (motivação) e da riqueza argumentativa (convencimento). (CLÉVE, p. 6-7) 

Assim, cabe ao Poder Judiciário desenvolver seu papel de forma ativa para efetivação de direitos, mas não como poder exclusivo na efetivação dos direitos constitucionais, em que não se respeita os espaços dos demais poderes, nem tampouco a vontade popular, ao adotar a postura de órgão detentor da proclamação do que seja direito ou do que seja a própria Constituição.

Por fim, constata-se que a atribuição de tratamento idêntico ao recurso extraordinário às ações diretas de constitucionalidade, inclusive para ir além com a adoção da tese da transcendência dos motivos determinantes, é a adoção de uma hermenêutica que centraliza as funções de Estado no Poder Judiciário, especificamente em seu órgão de cúpula, o Supremo Tribunal Federal, perfazendo uma opção distinta e até mesmo contrária às normas constitucionais.

6. Referências Bibliográficas

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MAUSS, Ingeborg. Judiciário como superego da sociedade - o papel da atividade jurisprudencial na “sociedade órfã”. Tradução: Martonio Lima e Paulo Albuquerque. São Paulo: Revista Novos Estudos CEBRAP n.° 58, novembro/2000, pp. 183-202

MENDES, Conrado Hübner. Controle de constitucionalidade e democracia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008.

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SILVA, José Afonso da. Constituição e segurança jurídica: direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada. Estudos em homenagem a José Paulo Sepúlveda Pertence. 2ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2005.

STRECK, Lenio Luiz; OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de; LIMA, Martonio Mont’Alverne Barreto. A Nova Perspectiva do Supremo Tribunal Federal sobre o Controle Difuso: Mutação constitucional e Limites da Legitimidade da Jurisdição Constitucional. In: http://leniostreck.com.br/index.php?option=com_docman&Itemid=40. Acessado em 23/09/2009. Criado em 11/09/2007.

WALDRON, Jeremy. A dignidade da Legislação. Tradução Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2003.