INTRODUÇÃO

            Objetiva-se contribuir com e demonstração da doutrina da inconstitucionalidade progressiva ou temporária no âmbito do Supremo Tribunal Federal utilizando um aresto paradigma, e a resolução para garantir o acesso à justiça, conformando, portanto, orientação constitucional de conteúdo no âmbito de proteção do direito fundamental[1] relativa a esse inciso e ao inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal de 1988, prorrogando a orientação do art. 68, do Código de Processo Penal até que haja implementação de fato e de direito do órgão legitimado.

            O âmbito de discussão é a apresentação dos argumentos de debate entre o relator e o vogal, pontuando a evolução argumentativa, para a justificativa contextual, o pensamento contrafático.

1 A DOUTRINA

            A inconstitucionalidade progressiva consiste, conforme a doutrina de Camargo, verbis:

“Trata-se de uma técnica de decisão judicial utilizada para a manutenção de uma determinada norma no ordenamento jurídico em razão das circunstâncias fáticas vigentes naquele momento. São situações constitucionais imperfeitas nas quais a norma se situa em um estágio intermediário entre a constitucionalidade plena e a inconstitucionalidade absoluta. Enquanto permanecer uma determinada situação, a lei deve ser considerada ainda constitucional (norma ainda constitucional), seja por razões de segurança jurídica, seja porque os prejuízos causados pela sua invalidação poderão ser maiores que os benefícios decorrentes de sua manutenção temporária[2]”.

            Conforme Camargo, na Alemanha, o Tribunal Constitucional, em alguns julgados, considerando a inconstitucionalidade progressiva adiciona o que se chama de “apelo ao legislador” (appellentscheidung) para corrigir ou adequar à situação ainda constitucional. A lei ainda não deve ser declarada inconstitucional, no entanto, faz o apelo ao legislador com finalidade de tornar a norma adequada, criando condições para evitar a inconstitucionalidade[3].

            A razão da não declaração total da inconstitucionalidade é a perduração fática da condição necessária de realizar o direito, sendo que, por outro lado, a declaração da inconstitucionalidade seria ilegítima do ponto que agravaria e sacrificaria na totalidade o direito em jogo, portanto, agravaria a situação fática de modo acentuado e nocivo, contrariando a própria Constituição, causando um estágio de anomalia provocada pelo próprio discurso decisivo do órgão incumbido de guardar a vontade da constituição[4]. É uma situação temporária que evita um paradoxo.

2 A DECISÃO

            Ao justificar a aplicação e a demonstração tal concepção pinça-se, arbitrariamente, um aresto paradigmático para análise de como o guardião da constituição utiliza a inconstitucionalidade progressiva, v. g., o art. 68, do Código de Processo Penal, no RE 135.328-7/SP, rel. Min. Marco Aurélio, j. 29.06.1994, DJ 20.04.2001, Pleno, por votação unânime, consta na Ementa, verbis:

“LEGITIMIDADE – AÇÃO “EX DELICTO” – MINISTÉRIO PÚBLICO – DEFENSORIA PÚBLICA – ARTIGO 68 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – CARTA DA REPÚBLICA DE 1988. A teor do disposto no artigo 134 da Constituição Federal, cabe à defensoria Pública, instituição essencial à função jurisdicional do Estado, a orientação e a defesa, em todos os graus, dos necessitados na forma do artigo 5º, LXXIV, da Carta, estando restrita a atuação do Ministério Público, no campo dos interesses sociais e individuais, àqueles indisponíveis (parte final do art. 127 da Constituição Federal).

INCONSTITUCIONALIDADE PROGRESSIVA – VIABILIZAÇÃO DO EXERCÍCIO DE DIREITO ASSEGURADO CONSTITUCIONALMENTE – ASSISTÊNCIA JURÍDICA E JUDICIÁRIA DOS NECESSITADOS – SUBSISTÊNCIA TEMPORÁRIA DA LEGITIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

Ao Estado, no que assegurado constitucionalmente certo direito, cumpre viabilizar o respectivo exercício. Enquanto não criada por lei, organizada – e, portanto, preenchidos os cargos próprios, na unidade da Federação – a Defensoria Pública, permanece em vigor o art. 68 do Código de Processo Penal, estando o Ministério Público legitimado para ação de ressarcimento nele prevista. Irrelevância de a assistência vir sendo prestada por Órgão da Procuradoria Geral do Estado, em face de não lhe competir, constitucionalmente, a defesa daqueles que não possam demandar, contratando diretamente profissional da advocacia, sem prejuízo do próprio sustento”.

2.1 O DEBATE

            O contexto da discussão relatada tem a seguinte moldura fática em duas premissas básicas que evidenciam o direito em jogo:

            Premissa 1 – P-1: o Ministério Público é parte legítima para propor ação indenizatória em favor de pais de preso que veio a falecer em tentativa de fuga, concluindo pela compatibilidade entre o art. 129, IX, da Constituição Federal de 1988, e o art. 68, do Código de Processo Penal;

             Premissa 2 – P-2: há exclusão da órbita do Ministério Público a defesa dos necessitados, que ficou a cargo da Defensoria Pública, sendo incompatíveis as normas citadas, não cabendo, portanto, ao Ministério Público exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, vedando-se a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas, contrariando o art. 129, IX, da Constituição Federal de 1988.

2.2 O DISSENSO

            O dissenso foi iniciado pelo Min. Celso de Mello, no entanto, o argumento utilizado[5] não foi a doutrina da inconstitucionalidade progressiva, por isso não será analisado. O dissenso travado entre o Min. Marco Aurélio, relator, e o Min. Sepúlveda Pertence, denominados aqui de tese e antítese, respectivamente.

2.2.1 A POSIÇÃO DO RELATOR

            A razão de decidir do relator pontua sobre a recepção do art. 68, do Código de Processo Penal pela Constituição Federal de 1988, sendo, portanto, a verificação da compatibilidade normativa da intervenção ministerial analisando tanto o art. 127, como o art. 129, ambos da Carta:

            Argumento – A-1) o objeto da ação ex delito é direito patrimonial disponível, fugindo do âmbito de intervenção do Ministério Público ao se analisado a norma de encerramento do inciso IX do art. 129;

            Argumento – A-2) não há legitimação concorrente ao se analisar o § 1º do artigo em comento, pois “outros interesses difusos e coletivos” não justifica a intervenção do Ministério Público em defesa de direito patrimonial disponível;

            Argumento – A-3) a hipossuficiência dos beneficiários também não legitima a intervenção.

            A resolução deu-se conforme o interesse e não a hipossuficiência: interesses públicos e direitos individuais indisponíveis vs interesses patrimoniais individuais e disponíveis.

            A justificativa tem a hipossuficiência em conexão com a finalidade, e como critério a identidade: interesses patrimoniais individuais e disponíveis não legitimam a intervenção do Ministério Público por que não se encontram nas suas finalidades e nas compatibilidades dessas finalidades. No entanto, houve duas variantes determinantes implicadas pela recepção do art. 68, do Código de Processo Penal:

            Variante – V-1) antes da Carta Cidadã havia órgão legitimado para prestar assistência jurisdicional ao hipossuficiente, incumbindo ao Ministério Público a legitimidade ad causam para a ação ex delicto,

            Variante – V-2) com a Carta Cidadã, há órgão específico, afastando a intervenção do Ministério Público.

2.2.2 A POSIÇÃO DO VOGAL

            Já, a razão de decidir apontada pelo Min. Sepúlveda Pertence, pontua que:

            Argumento – A-4) a ação ex delicto origina-se de um crime, quando sofrido por particular, um direito privado, patrimonial e disponível, por essa origem é que interessa ao próprio Estado, fundado no art. 245, da Constituição Federal de 1988;

            Argumento – A-5) há legitimação concorrente pela precariedade de fato, na maioria dos Estados, que não tem funcionamento da assistência judiciária adequada, condicionando ao art. 68, do Código de Processo Penal, o adequado funcionamento;

            Argumento – A-6) o Estado é responsável pela tutela de herdeiros e dependentes carentes, conforme art. 245, da Constituição Federal de 1988, legitimando a atuação do Ministério Público pela hipossuficiência e enquanto não haver implementação do órgão específico determinado pela Constituição.

            A resolução deu-se conforme a adequação do funcionamento da assistência judiciária nos Estados, ou seja, a implementação material do órgão incumbido da missão constitucional, conforme o art. 134, da Constituição Federal de 1988.

            A justificativa tem a hipossuficiência em conexão com a finalidade, e como critério a identidade: assistência jurídica integral ainda que não incumbido ao Ministério público, mas pelo mandamento do art. 245, da Constituição Federal de 1988, sendo que a normativa constitucional atual criou e transferiu a competência ordinária a outro órgão. Assim, quanto ao art. 68, do Código de Processo Penal, e o fenômeno da recepção, no âmbito da normatividade constitucional posterior, têm-se as seguintes variantes:

            Variante – V-3) antes da Carta Cidadã havia órgão legitimado para prestar assistência jurisdicional ao hipossuficiente, incumbindo ao Ministério Público a legitimidade ad causam para a ação ex delicto;

            Variante – V-4) com a Carta Cidadã, há órgão específico, legitimando a intervenção do Ministério Público enquanto não haver a organização e instalação de direito e de fato do órgão específico, não implementando sua condição material que é a prestação jurisdicional do inciso LXXIV do art. 5º, da Constituição Federal de 1988.

2.3 O CONSENSO

            O relator Min. Marco Aurélio havia angariado votos a favor de sua argumentação no sentido de conhecer o recurso, mas o Min. Sepúlveda Pertence acabou tendo o convencimento do auditório pelo não conhecimento do recurso, sendo que, ao contrastar os argumentos utilizados e as variantes. Assim, tem-se o confronto:

            Relator – tese: A-1 + A-2 + A-3 → V-1 + V-2

            Vogal – antítese: A-4 + A-5 + A-6 → V-3 + V-4

            O critério utilizado pelos argumentos e as variantes, ao serem conjugados, são:

            A-1/A-4: quanto ao objeto e origem do direito em jogo;

            A-2/A-5: quanto à legitimidade, finalidade institucional;

            A-3/A-6: quanto à condição vital do jurisdicionado.

            V-1/V-3: antes da Constituição Federal de 1988, o órgão incumbido era o Ministério Público[6];

            V-2/V-4: com da Constituição Federal de 1988, o órgão incumbido não é o Ministério Público.

            A resolução deu-se da seguinte forma:

            Tese: interesse e não a hipossuficiência implicando na composição de interesses públicos e direitos individuais indisponíveis vs interesses patrimoniais individuais e disponíveis.

            Antítese: a implementação material do órgão legitimado a prestar a assistência judiciária integral.

            Quanto ao fluxo argumentativo e a desconstrução dos argumentos do relator pelo vogal, tem-se:

            A-4 → A-1: a origem do direito é de um crime, tal origem é tutela que interessa ao próprio Estado;

            A-5 → A-2: ausência de implementação material legitima o Ministério Público, sendo aquela condicionante da intervenção deste;

            A-6 → A-3: a hipossuficiência legitima o Ministério Público a intervir por que interesse do Estado;

            V-3 → V-1: antes da Constituição Federal de 1988, o Ministério Público era o legitimado;

            V-4 → V-2: com a Constituição Federal de 1988, enquanto não houver implementação de fato e de direito, sendo esta a condicionante para a legitimidade do Ministério Público.

            Infere-se do fluxo argumentativo a passagem fática para a contrafática dá-se pela intervenção do Ministério Público condicionada pela implementação material do órgão legítimo, limitando, assim, a situação fixada pelo constituinte originário para não descurar dos fins do próprio Direito e do que ele próprio fixou – prestação jurisdicional integral – restaria contraditória, sacrificando a situação anterior[7].

            Desta forma, é possível, ainda, verificar que a inconstitucionalidade progressiva da lei é proporcional ao aumento de eficácia da norma constitucional, quanto mais houver a implementação de fato e de direito do órgão legitimado instituído pelo constituinte originário.

CONSIDERAÇÕES

            O estado latente da constitucionalidade para a inconstitucionalidade da norma enquanto não for declarada sua inconstitucionalidade tem sua função, ou seja, a manutenção da eficácia substancial (preservação da situação fática), exemplificado pela alteração progressiva do legitimado à defesa daqueles que não possam demandar, viabilizando o direito à ampla defesa, garantido constitucionalmente.

            Desta forma, caso fosse aplicada a inconstitucionalidade total da norma, sem o fenômeno da sua progressividade, v. g., o direito à ampla defesa dos necessitados restaria ineficaz, sendo a inviabilidade total dessa garantia por supressão do núcleo na perspectiva da legitimação.

            Com a manutenção, mesmo de forma progressiva à inconstitucionalidade, há uma conformação de que no bordeamento do núcleo protetivo à defesa do jurisdicionado carente mantém-se o direito conquistado. Leia-se: a falta de estrutura para defesa no caso apresentado, por deficiência prestacional[8] (rectius: implantação do serviço) não deve suprimir o direito já garantido, decorrente de uma concretização do princípio estruturante do Estado de direito[9]. Assim, pela ausência de identidade entre as finalidades e do interesse público para intervir nas ações ex delicto, a intervenção do Ministério Público é ilegítima, mas, para assegurar o âmbito protetivo do direito fundamental de acesso à justiça e à prestação jurídica ao cidadão, utilizou-se da técnica da inconstitucionalidade progressiva.

            Da perspectiva do acesso ao Poder Judiciário – tendo o modelo de adjudicação da jurisdição estampado no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal de 1988 – e promessa da garantia da prestação jurisdicional – art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal de 1988 –, seria um retrocesso desse Poder restringir o que o Poder Legislativo não restringiu, tendo em conta que o princípio do amplo acesso ao Poder Judiciário tem como destinatário o legislador, devendo criar condições de possibilidade para o Poder Executivo implantar e concretizar tal garantia, caso contrário, configuraria também violação ao princípio da separação dos poderes[10], bem como não atingiria o objetivo da República (art. 3º, da Constituição Federal de 1988).

            Ao analisar sob a perspectiva social-econômico-financeiro, o hipossuficiente esbarraria no pagamento de taxas, emolumentos, contratação de profissional habilitado para realizar a sua defesa, deixaria de alimentar sua família para aventurar-se no Poder Judiciário em busca da sua pretensão, certo de que, com o aumento das demandas, os operadores do direito, de um modo geral, não teriam o devido tempo destinado a apreciação e estudo do processo para que melhor possa entregar uma prestação jurisdicional adequadamente resolvida, dentre outros fatores, a imprevisibilidade das sentenças e a falta de unidade de entendimento jurisprudencial[11].

            Creia-se que o escopo é contribuir ao debate sobre até que ponto é possível sustentar a inconstitucionalidade progressiva-temporária em contraste com a missão do Estado em programar-se e aparelhar-se com viés a satisfazer a Constituição Federal de 1988, notadamente nos objetivos (art. 3º).

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