Resumo: O presente artigo trata do art. 88, da NSCGJ, do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que equipara casamento homoafetivo e heteroafetivo no seu poder regulamentar serviços de cartórios de registro de pessoas civis, e a sua conformação com a fixação a priori da supremacia do interesse público sobre o privado no âmbito de proteção dos direitos fundamentais contidos no art. 5º, V, 19, I, ambos da Constituição Federal de 1988 e o respectivo regime jurídico. A questão que se propõe é se há possibilidade de restrição ao direito de culto em face do texto do art. 88 da NSCGJ? Duas considerações são necessárias para essa condição de possibilidade: (i) sob o enfoque da supremacia do interesse público sobre o privado e a fixação a priori do interesse público enquanto expressão individual e difusa do exercício do direito de culto já determinada, (ii) a laicidade da República Federativa do Brasil e a não intervenção (in)direta do poder público nos termos do art. 19, I, da Constituição Federal de 1988, já fixada a laicidade a priori, não podendo haver restrição à liberdade de crença quando em choque com a liberdade sexual (casamento homoafetivo) buscando o direito de culto.

INTRODUÇÃO

            Em 18 de dezembro de 2012, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo publica no Diário da Justiça Eletrônico, Caderno 1 – Administrativo, Edição 1327, página 33, no exercício de regulamentar os serviços de cartórios de registro de pessoas civis, o Provimento da Corregedoria Genal n. 41/12, que modifica o Capítulo XVII, do Tomo II, das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça, alterando na Subseção V – Do Casamento ou Conversão da União Estável em Casamento de Pessoas do Mesmo Sexo, art. 88, que diz “Aplicar-se-á ao casamento ou a conversão de união estável em casamento de pessoas do mesmo sexo as normas disciplinadas nesta Seção”.

            Este texto do art. 88 da NSCGJ é norma remissiva à Seção VI – Do casamento, que trata do proceder do oficial do cartório, ou seja, não há controle desta equiparação quanto aos efeitos nos direitos e garantias fundamentais constantes no Título II da Constituição Federal de 1988 e decorrentes do sistema adotado pela mesma Constituição quanto ao casamento e o regime jurídico da família, no ponto implicacional em que trata dos regimes jurídicos da laicidade da República Federativa do Brasil no direito de culto enquanto expressão individual e difusa.

            A questão que se propõe é se há possibilidade de restrição ao direito de culto em face do texto do art. 88 da NSCGJ? Duas considerações são necessárias para essa condição de possibilidade: (i) sob o enfoque da supremacia do interesse público sobre o privado e a fixação a priori do interesse público enquanto expressão individual e difuso do exercício do direito de culto já determinada, (ii) a laicidade da República Federativa do Brasil e a não intervenção (in)direta do poder público nos termos do art. 19, I, da Constituição Federal de 1988, já fixada a laicidade a priori, não podendo haver restrição à liberdade de crença quando em choque com a liberdade sexual (casamento homoafetivo) buscando o direito de culto.

            As conclusões de Mendonça[1] relativo ao enfoque do interesse público são os pontos de partida necessários desta pesquisa, ou seja, se há supremacia a priori do interesse público sobre o interesse privado, partindo-se das diferenciações da doutrina de Renato Alessi já consagradas pela doutrina de Mello[2] sobre os interesses públicos primários e secundários.

            Procura-se, com este trabalho, um denominador contido na intenção do art. 88, da NSCGJ, e o possível controle em face da liberdade de crença expressa no direito difuso de culto, buscando contribuir com esclarecimento sobre tal inovação regulamentar.

1. SUPREMACIA A PRIORI DO INTERESSE PÚBLICO E A SUA IDENTIFICAÇÃO COM O DIREITO DE CULTO: INGERÊNCIA DO PODER PÚBLICO EM ORDENAMENTO INTERNO DE ENTIDADE ECLESIAL

            Analisa-se a supremacia a priori do interesse público e a sua identificação com o regime de direito de culto determinado pela Constituição Federal de 1988, bem como a ingerência do poder público em ordenamento interno de entidade eclesial à luz doa teoria dos direitos fundamentais. Em Mendonça[3] há o modelo proposto por Alexy e defensa de Borowski, e também o modelo de Silva[4], em forma modalizada, esquematizada por este, ao qual aqui se utiliza na análise dos direitos fundamentais, tem-se:

            Modelo de Borowski: (x) ((APx ^ IEx) ^ ¬FCx ↔ OCJx).

            Modelo de Silva: (x) ((APx ^ ¬FCx(IEx) ↔ OCJx).

            Ou seja, quanto ao modelo defendido por Borowski, o conceito de suporte fático é

“[...] a soma do âmbito de proteção (AP) e a da intervenção estatal (IE). A esse suporte contrapõe-se a fundamentação constitucional (FC). Em Borowski: se (APx e IEx) e não-FCx, então CJx, sendo, x consiste em uma ação, um estado ou uma posição jurídica. Pois, se x é algo protegido pelo âmbito de proteção de algum direito fundamental (APx) e se há uma ação estatal que intervém em x (IEx), e se tal intervenção não é fundamentada (não-FCx), surgirá a consequência jurídica prevista pela norma de direito fundamental (CJx), que, em geral, é uma exigência de cessação da intervenção estatal, [...]”.

            Faz-se, necessário, explicar o que é que se tem de supremacia a priori. Ao se considerar o ordenamento jurídico é possível extrair vários sentidos de um determinado texto considerando que haja uma moldura, enquanto enunciado e suporte frásico, e, no momento que o sujeito faz essa análise, ele revela o sentido possível para um texto, surgindo uma norma jurídica. O sentido possível desta norma jurídica deve ter o mesmo sentimento, o mesmo fim, o bem comum, traduzindo uma necessidade com um fim já traçado, ou seja, satisfazer esta necessidade. Este fim, geralmente, já está fixado, posto no enunciado frásico, e, o sujeito, ao revelar um sentido possível para esse enunciado não deve alterar o seu fim, o fim é imutável, caso contrário, perderia sua finalidade, v. g., uma norma “x” que trata de satisfazer a necessidade “y” não pode ter como consequência a satisfação de “z” se atendida as mesmas condições, o que não quer dizer que o grau de satisfação ou intervenção possa ou não ser intensificado.

            Desta forma, quando uma norma jurídica é revelada pelo sujeito, ela é assim revelada através da atividade hermenêutica visando uma aplicação útil, não podendo o sentido revelado ser desgarrado, ser destacado. Deve atender um uso comunitário, o momento de produção e a realidade ao qual o operador do direito, que transforma o objeto, seguir um giro hermenêutico, um círculo já fixado[5], podendo ser e devendo ser identificável conforme as necessidades a serem satisfeitas.

            Se, v. g., houver atividade hermenêutica cujo objeto seja um enunciado frásico com conteúdo constitucional, é necessário que não se deva mover além do círculo de restrições (elementos essenciais, acidentais da norma) que foram impostas pelo poder constituinte de primeiro grau, autor da Constituição, sob pena de criar-se, ilegitimamente, um poder constituinte de segundo grau[6]. E, ainda no âmbito jurisdicional, sobre as prévias compreensões dos juristas, operam o fator de atualização das Constituições, a que é encontrada na realidade e o que fazem do seu texto. O ideal é que haja coincidência entre o formal e o material, caso não haja essa coincidência, o fenômeno será o d’uma Constituição transformada em “fantasma de papel”. Quando ocorre tal fenômeno, instala-se uma crise constituinte ou crise constitucional, resolvida pelo poder constituinte derivado revisor.

            O operador do direito trabalha com as normas jurídicas postas no sistema pelo legislador. O intérprete utiliza-se das pautas da proporcionalidade e da razoabilidade para encontrar um meio que atenda os fins determinados pelo direito posto e não ao que atenda um pretenso subjetivismo ao qual não se possa controlar. Quanto aos fins determinados pelo direito posto, o intérprete deve-se atentar para os valores que estão em jogo: há variantes estáticas e dinâmicas. Não é a necessidade de outro fim, ou seja, satisfazer outra necessidade, pois daí haverá a criação de norma nova diversa do que foi estatuída ou previsão do seu programa, retirando a legitimidade do fazedor do ato e sacrificando o valor segurança jurídica.

            O operador do direito deve respeitar a fixação dos núcleos essenciais, sendo imodificáveis, pois são os fundamentais para que o exercício das liberdades, dos direitos e prerrogativas seja respeitado.

            O direito de culto impõe um respeito ao que estatuído pela constituição interna[7] de determinada entidade religiosa, não podendo o poder público, portanto, condicionar seu funcionamento de modo que regula, inculca, sugira, implique de qualquer forma condutas contrárias ao que contido nesta constituição interna. Esta é ratio do art. 19, I, da Constituição Federal de 1988.

            Neste sentido, “[...] a estrutura interna da comunidade eclesial possui uma constituição externa que rege as condutas entre seus membros. A admissão/inserção nesta comunidade é o batismo. Não deverá existir ingerência (pressão externa), portanto, de decisões disciplinando admissão de pessoas, pois são ordenamentos distintos”[8].

            Se, v. g., houver criação de obrigação contra legem ou extra legem através da interpretação ou mesmo ato administrativo, regulamentar, ampliando o âmbito de proteção do suporte fático da norma jusfundamental e sua legitimidade frente ao ordenamento jurídico constitucional[9], deverá ser de modo que não se possa violar ou mesmo condicionar determinado direito já antes fixado pelo legislador.

            Não se pode dizer que há necessidade de atualização do texto. Assim, ao analisar a doutrina que trata do suporte fático, e o âmbito de proteção[10], Drews[11] diz que não é possível uma pretensa atualização normativa, ou seja, a estaticidade desse conteúdo essencial não impede a dinamicidade do conteúdo total, e salienta que, não é o fato de a constituição ou os direitos fundamentais ser dinâmica não impediria que parte dela fosse considerada absoluta e estática. Ou seja, uma decisão não poderá criar obrigação contra legem ou extra legem a pretexto de atualizar a normatividade ou conformar direitos sacrificando outros, sem que haja justificativa constitucional que autoriza a intervenção estatal.

2. DIREITO DE CULTO: LIBERDADE DE CRENÇA VS LIBERDADE SEXUAL

            Analisa-se a possibilidade de imposição de par homoafetivo, casado por equiparação ao casamento heteroafetivo, de frequentar culto, como membro de determinada crença ou entidade eclesial. Tem-se aí a colisão: direito de culto (liberdade de culto – a priori constitucional) vs direito de culto (liberdade sexual – imposição do poder público, empírico).

            Há algumas  casuísticas[12] casuísticas e possibilidades de restrições ao direito de culto: a) uma decisão poderá criar obrigação contra legem ou extra legem. Reflexo: união homoafetiva erigida à categoria de união estável. Declaração do STF que constitui direito erigindo ao status de união estável e, por vis atractiva, a implicação no instituto do casamento aplicado a essa união estável homoafetiva; b) a dignidade da pessoa humana pode influenciar no funcionamento, organização e manutenção de determinada ordem religiosa? c) poderá haver restrição no funcionamento de templos que se recusarem a aceitar membros casados sob a união homoafetiva?

            Pontos centrais desta última casuística: a) o ato administrativo que cassa licença de funcionamento determinando o fechamento de templo religioso que não aceitar pares homoafetivos é legítimo? b) pode haver fundamentação constitucional legítima sendo que o suporte fático (âmbito de proteção + intervenção estatal) constará (no contexto, v.g., instituto do casamento aplicável à união homoafetiva) restrição/limite não implícito no texto constitucional ou mesmo intervenção (in)adequada? c) uma restrição não implícita, tirada de obrigação contra legem ou extra legem implica no sacrifício do direito de culto? d) a dignidade da pessoa humana implica, em intensidade ou sacrifício, d.1) em respeitar o exercício de crença dos pares homoafetivos, d.2) desde que estes se enquadrem na Bíblia ou independem desse enquadramento para o exercício de crença, d.3) a mutação constitucional implica em “atualização” do texto bíblico? d.4) há legitimidade para ato administrativo cassar licença de funcionamento de templos que não aceitarem pares homoafetivos como seus membros?

            E, conclui-se que a liberdade de crença religiosa, a partir de seus elementos essenciais e indispensáveis: a) o ato administrativo que cassa licença de funcionamento determinando o fechamento de templo religioso que não aceitar pares homoafetivos não é legítimo, por incompatibilidade aos elementos essenciais contido no núcleo essencial na norma constitucional, b) a intervenção estatal será inadequada fora das hipóteses do art. 19, I, da Constituição Federal de 1988, pois o estado é laico e o interesse público contido neste dispositivo constitucional não legitima uma intervenção estatal, portanto, se ocorrer esta, estará carente de fundamentação constitucional legítima sendo que o suporte fático (âmbito de proteção + intervenção estatal) constará (no contexto, v.g., instituto do casamento aplicável à união homoafetiva) restrição/limite incompatível, c) a restrição não implícita, tirada de obrigação contra legem ou extra legem implica no sacrifício do direito de culto na expressão difusa do direito de reunião, sacrificando o direito da comunidade em prol do interesse de pares homoafetivos, d) a dignidade da pessoa humana implica, em intensidade ou sacrifício, d.1) em que a restrição ao exercício de crença dos pares homoafetivos quando não se enquadrarem na doutrina de determinada crença é legítima e compatível com a intervenção estatal, d.2) desde que estes se enquadrem na Bíblia para o exercício de crença, poderá frequentar e exercer seus direitos de crença nos cultos, liturgias, d.3) a mutação constitucional não tem legitimidade para implicar em atualização do texto bíblico, são ordenamentos distintos, d.4) não há legitimidade para ato administrativo cassar licença de funcionamento de templos que não aceitarem pares homoafetivos como seus membros, pois não intervirá legitimamente e a sua fundamentação constitucional será inadequada.

            Assim, as conclusões  são aproveitadas aqui, embora haja análise do instituto da união estável reconhecida a par homoafetivo, é aplicável na aplicação da equiparação entre casamento homoafetivo e heteroafetivo, pois, é possível, neste momento, identificar, ao mínimo, que o âmbito de proteção e núcleo essencial tem um conteúdo determinado pelo elemento material que a norma constitucional de direito fundamental quer proteger, ou seja, a liberdade do exercício de reunião conjugada com o exercício da liberdade religiosa não pode sofrer a intervenção estatal quando houver decisão (v. g., união estável reconhecia a par homoafetivo), lei ou ato administrativo, pois não há fundamentação constitucional que compatibilize o âmbito de proteção com uma intervenção estatal que venha a restringir, salvo no art. 19, I, da Constituição Federal de 1988, onde se afere que somente haverá intervenção quando ato de interesse público e atos de cooperação, mediante lei, que, mesmo sendo um veículo normativo democrático, não poderá restringir o âmbito de proteção, exatamente nos elementos materiais, devendo atender os princípios da proporcionalidade, princípio da generalidade, princípio da abstração, princípio da não-retroatividade e princípio da salvaguarda do conteúdo essencial[13].

CONSIDERAÇÕES

            Portanto, não há possibilidade de restrição ao direito de culto em face do texto do art. 88 da NSCGJ, pois, (i) a supremacia do interesse público sobre o privado e a fixação a priori do interesse público enquanto expressão individual e difuso do exercício do direito de culto é superior à liberdade sexual e ao regime de casamento determinado posteriormente pelo ato do Tribunal, não implicando em mobilidade na liberdade de exercer o direito difuso de culto, (ii) a laicidade da República Federativa do Brasil e a não intervenção (in)direta do poder público nos termos do art. 19, I, da Constituição Federal de 1988, impõe, a priori, que o poder público não poderá opor/criar condicionamentos ou ingerências que implicariam no direito de culto, se assim houver, a medida terá fundamento ilegítimo.

            Desta forma, o art. 88 da NSCGJ é controlável se aplicado no âmbito dos direitos das famílias e sucessórios, salvo se a) pretender aplicá-lo no âmbito da liberdade de crença religiosa, pois estará restringindo a esfera de proteção da norma que consagra a liberdade de crença, b) não existe autorização constitucional para a restrição, pois não há fixação a priori do interesse público em tutelar a liberdade de crença religiosa enquanto casamento homoafetivo a legitimar uma intervenção estatal por carecer de fundamentação, c) esta não corresponde à necessidade de tutelar a liberdade sexual na colisão com a liberdade de crença, d) não há observação relativa aos requisitos estabelecidos na Constituição para que possa implicar em restrição à liberdade de crença, que, por vis atractiva, não há violação ao direito de culto.

BIBLIOGRAFIA

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2011.

BORGES, Alexandre Walmott. Considerações sobre a vedação constitucional do art. 19, I, CF/88 – O Estado laico. p. 10-15. In: Revista Jurídica da Universidade de Franca. Franca: Universidade de Franca/UNIFRAN, a. 8. n. 14, 2005.

CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos fundamentais e direito privado. Tradução de Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto. Coimbra: Almedina, 2009.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 6. ed. Coimbra: Almedina, 2002.

CUNHA, Paulo Ferreira da. Fundamentos da República e dos direitos fundamentais. Belo Horizonte: Fórum, 2008.

DINIZ, Maria Helena. Conceito de norma jurídica como problema de essência. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

ENGISCH, Karl. Introdução do pensamento jurídico. Tradução de João Baptista Machado. 8. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001.

FARIAS, Edilsom Pereira. Colisão de direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e informação. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2000.

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 4 .ed. São Paulo: Atlas, 2003.

FRANKENBERG, Günther. A gramática da Constituição e do direito. Tradução de Elisete Antoniuk. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.

FREITAS, Luiz Fernando Calil de. Direitos fundamentais: limites e restrições. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007b.

GABARDO, Emerson. Interesse público e subsidiariedade: o Estado e a sociedade civil para além do bem e do mal. Belo Horizonte: Fórum, 2009.

GARCIA, Emerson. A religião entre a pessoa humana e o estado de direito: diretrizes para a atuação do Ministério Público. p. 43-62. In: Revista do Ministério Público. Rio de Janeiro: Ministério Público do Rio de Janeiro, n. 36, abr.-jun, 2010.

GÓES, Guilherme Sandoval. Neoconstitucionalismo e dogmática pós-positivista. p. 113-150. In: BARROSO, Luís Roberto. (Org.). A reconstrução democrática do direito público no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.

GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

KANT, Emmanuel. Doutrina do direito. Tradução de Edson Bini, 2. ed. São Paulo: Ícone, 1993.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

MENDONÇA, João Josué Walmor de Mendonça. Fundamentos da supremacia do interesse público. Porto Alegre: Núria Fabris, 2012.

LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Tradução de José Lamego. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997.

MAIA, Alexandre da. Ontologia jurídica: o problema de sua fixação teórica com relação ao garantismo jurídico. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.

MARTINS, Ricardo Marcondes.  Efeitos dos vícios do ato administrativo. São Paulo: Malheiros, 2008.

NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2011.

PASQUALINI, Alexandre. Hermenêutica e sistema jurídico: uma introdução à interpretação sistemática do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.

RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. Tradução de L. Cabral de Moncada. 6. ed. Coimbra: Arménio Amado, 1997.

RIVERO, Jean. Direito administrativo. Tradução de Rogério Ehrhardt Soares. Coimbra: Almedina, 1981.

SCHÄFER, Jairo Gilberto. Direitos fundamentais: proteção e restrições. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 2001.

SCHERER, Fábio César. Teoria kantiana dos juízos jurídico-políticos a priori segundo o método de análise e síntese. Tese de doutorado – Universidade Estadual de Campinas, Instituto de Filosofia e Ciências Humanas. Campinas-SP: [s. n.], 2010. Disponível em: http://www.bibliotecadigital.unicamp.br/document/?code=000476173&fd=y. Acesso: em: 03.12.2010.

SILVA, Luís Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2. ed. (2. t.). São Paulo: Malheiros, 2011.

SOARES, Ricardo Maurício Freire. Hermenêutica e interpretação jurídica. São Paulo: Saraiva, 2010a.

______. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. São Paulo: Saraiva, 2010b.

STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.