Resumo. A Taxa SELIC é atualmente o índice de correção monetária e juros aplicado a todos os créditos públicos federais, apesar de ainda haver controvérsias sobre o assunto. O que se pretende demonstrar a aplicação deste índice de atualização é a única possível para os créditos das Autarquias e Fundações Públicas Federais, com o advento da Lei nº 11.941/2009.
Palavras-Chave. Taxa SELIC. Lei nº 11.941/2009. Correção. Juros.
1. Introdução
Com o advento da Medida Provisória nº 449/2008, publicada no Diário Oficial da União de 4 de dezembro de 2008, Seção 1, páginas 41 a 48, que foi convertida na Lei 11.941/2009, foram introduzidas importantes inovações e alterações legislativas em relação às atividades de cobrança e recuperação de créditos das autarquias e fundações públicas federais.
Em decorrência desse ato legal, estabeleceram-se novas regras sobre acréscimos moratórios, juros e encargo legal, que afetam os créditos destas entidades.
2. Desenvolvimento
2.1. Da Taxa Selic
A taxa do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC) foi criada pela Lei nº 9065/95, que teve sua origem na Medida Provisória nº 947, de 22.03.1995 (reeditada sob ns. 972/95, em 20.04.95, e 998, em 19.05.95), cujo artigo 13 dispõe:
"Artigo 13 - A partir de 1º de abril de 1995 os juros de que tratam a alínea "c" do parágrafo único do art. 14 da Lei n. 8847, de 28 de janeiro de 1994 com redação dada pelo artigo 6º da Lei n. 8850, de 28 de janeiro de 1994 e pelo artigo 90 da Lei 8981/95 o artigo 84, inciso I, e o artigo 91, § único, alínea " a.2", da Lei 8981/95, serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC - para títulos federais, acumulada mensalmente."
Saliente-se que referida taxa foi criada em consonância com os ditames da atual Constituição, posto que, como citado acima, foi criada inicialmente por Medida Provisória e posteriormente ratificada pelo Congresso Nacional através da Lei nº 9.065/95.
Logo, o argumento de que não é constitucional a inclusão da SELIC como juros de mora, eis que estes não podem ser superiores a 1% ao mês, sem capitalização, por força dos artigos 192,§ 3º, da CF, cai por terra já que o artigo constitucional enfocado não é auto-executável, segundo já se posicionou o Supremo Tribunal Federal (STF).
O referenciado artigo 192 não é auto-aplicável, porquanto o próprio dispositivo constitucional estabelece "nos termos que a lei determinar" (JTACivSP, 119/212). No mesmo sentido: STF, Ag 157293-1 MG - Rel Min. Celso de Mello, j.18.10.94 DJU 4.11.1994,p.29851 RT 729/131.
A respeito, é de se conferir o seguinte julgado:
"Referência: RECURSO EXTRAORDINÁRIO N.º 171.874-9 (CF) Relator: MINISTRO CARLOS VELLOSO
Origem: RIO GRANDE DO SUL Publicado em: 18/11/94-Pág.: 31.399 ELONIR JOSÉ ZORZO E CÔNJUGE BANCO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL S/A CONSTITUCIONAL. JUROS REAIS.DECISÃO: Por maioria de Votos, a Turma não conheceu do recurso extraordinário. Vencido o Ministro Paulo Brossard que dele conhecia e lhe dava provimento. Ausente, ocasionalmente, o Ministro Marco Aurélio. 2ª Turma, 10-05-94.
EMENTA: CONSTITUCIONAL. JUROS REAIS. C.F., art. 192, parág. 3º I - O Supremo Tribunal Federal, julgando a ADIn nº 4 - DF, decidiu que a norma inscrita no parág. 3º do art. 192 da Constituição não é de eficácia plena, condicionada a eficácia do citado dispositivo constitucional, parág. 3º do art. 192, a edição de Lei Complementar referida no "caput" do art. 192.II - R.E. não conhecido.2ª Turma. Julgamento em 10-05-94 Recurso não conhecido, por maioria."
Por outro giro, ad argumentandum tantum, a utilização da taxa SELIC não fere o princípio da estrita legalidade preconizado no artigo 150, I, da Lei Maior.
Com efeito, tal princípio se refere às limitações constitucionais ao poder de tributar, nada implicando com a regulação de juros. A proibição contida no preceito, aliás, afasta a possibilidade de se exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça. Ora, juros não são tributo (art. 3º, do Código Tributário Nacional), mas remuneração do capital, de modo que não quadra invocar o princípio quando a contrariedade tem por objeto a aplicação de taxa de juros.
Nesses termos, esclarece o I. Paulo de Barros Carvalho:
"Instituídos em lei e cobrados mediante atividade administrativa plenamente vinculada, distam de ser equiparados aos juros de mora convencionados pelas partes, debaixo do regime da autonomia da vontade. Sua cobrança pela Administração não tem fins punitivos que atemorizem o retardatário ou desestimule na prática da dilação do pagamento.
Para isso atuam as multas moratórias. OS JUROS ADQUIREM UM TRAÇO REMUNERATÓRIO DO CAPITAL QUE PERMANECE EM MÃOS DO ADMINISTRADO POR TEMPO EXCEDENTE AO PERMITIDO. Essa particularidade ganha realce, na medida em que o valor monetário da dívida se vai corrigindo, o que presume manter-se constante com o passar do tempo. Ainda que cobrados em taxas diminutas (1% do montante devido, quando a lei não dispuser sobre outro percentual), OS JUROS DE MORA SÃO ADICIONADOS À QUANTIA DO DÉBITO, E EXIBEM, ENTÃO, SUA ESSÊNCIA REMUNERATÓRIA, MOTIVADA PELA CIRCUNSTÂNCIA DE O CONTRIBUINTE RETER CONSIGO IMPORTÂNCIA QUE NÃO LHE PERTENCE." (in Curso de Direito Tributário, Ed. Saraiva, 2ª ed. rev., 1986, pág. 325) (maiusculamos e negritamos)
Segundo o Procurador Federal Fabrício Lopes Oliveira[1], informações basilares podem ser abstraídas do site do Banco Central do Brasil[2]. Considere-se:
O Selic é o depositário central dos títulos emitidos pelo Tesouro Nacional e pelo Banco Central do Brasil e nessa condição processa, relativamente a esses títulos, a emissão, o resgate, o pagamento dos juros e a custódia. O sistema processa também a liquidação das operações definitivas e compromissadas registradas em seu ambiente, observando o modelo 1 de entrega contra pagamento. Todos os títulos são escriturais, isto é, emitidos exclusivamente na forma eletrônica. A liquidação da ponta financeira de cada operação é realizada por intermédio do STR, ao qual o Selic é interligado. O sistema, que é gerido pelo Banco Central do Brasil e é por ele operado em parceria com a Anbima[3], tem seus centros operacionais (centro principal e centro de contingência) localizados na cidade do Rio de Janeiro. O horário normal de funcionamento segue o do STR[4], das 6h30 às 18h30, em todos os dias considerados úteis para o sistema financeiro. Para comandar operações, os participantes liquidantes e os participantes responsáveis por sistemas de compensação e de liquidação encaminham mensagens por intermédio da RSFN, observando padrões e procedimentos previstos em manuais específicos da rede. Os demais participantes utilizam outras redes, conforme procedimentos previstos no regulamento do sistema.
Para Marcos Cavalcante de Oliveira[5] salienta que o acrômio Selic designa “... sistema informatizado destinado à custódia de títulos escriturais de emissão do Tesouro Nacional e do Banco Central do Brasil, bem como ao registro e à liquidação de operações com os referidos títulos, as quais são liquidadas por seus valores brutos em tempo real. Em outras palavras, é um sistema que registra, dentro dos padrões geralmente aceitos da contabilidade, os títulos da dívida pública federal”.
Aduz ainda o referido autor que as instituições financeiras, usualmente, negociam títulos públicos. Essas negociações são praticadas por meio de vendas com compromisso de recompra[6] com taxas prefixadas – percentual fixo sobre o valor nominal. A constância dessas operações realizadas pelas mesas de operações dos bancos levou operadores a tratar os preços já em forma de taxas[7]. A média da variação dessas taxas fora a chamada “taxa Selic”.
2.2. ACRÉSCIMOS MORATÓRIOS[8]
A partir de 04/12/2008, os créditos não pagos nos prazos previstos na legislação, inscritos em Dívida Ativa ou não, serão calculados nos termos da legislação aplicável aos tributos federais[9], com os seguintes acréscimos moratórios:
2.2.1. JUROS MORATÓRIOS:
a) Para o período de mora anterior à data de publicação da MP 449/2008, ou seja, até 03/12/2008, aplicam-se os juros estabelecidos nas normas anteriores até então vigentes;
b) Para o período de mora a partir do dia 04/12/2008, aplicam-se os juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês do pagamento.
2.2.2. MULTA DE MORA:
a) Créditos vencidos antes da edição da Medida Provisória 449/2008, ou seja, até 03/12/2008, a mora será regida, em princípio, pelas normas anteriores (norma em vigor no dia posterior ao do vencimento - data do fato gerador), exceto se a multa de mora prevista na norma atual for mais benigna.
b) Créditos vencidos a partir de 04/12/2008, a multa de mora será calculada à taxa de 0,33% (trinta e três centésimos por cento), por dia de atraso, a partir do primeiro dia subsequente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento até o dia em que ocorrer o seu pagamento, limitada a vinte por cento.
2.2.3. ENCARGO LEGAL[10]
Os créditos inscritos em Dívida Ativa serão acrescidos de encargo legal, substitutivo da condenação do devedor em honorários advocatícios, calculado nos termos e na forma da legislação aplicável à Dívida Ativa da União[11].
Segundo os dispositivos legais regentes, o encargo legal corresponde a um total de 20% (vinte por cento) calculado sobre montante do débito, inclusive multas, atualizado monetariamente e acrescido dos juros e multa de mora.O encargo será reduzido para 10% (dez por cento), caso o débito, inscrito como Dívida Ativada da União, seja pago antes do ajuizamento.
No ato de inscrição em dívida ativa, deve a entidade observar necessariamente o período da dívida e indicar separadamente o índice ou indicador correspondente que incidirá para corrigir o crédito, bem como sua fundamentação legal.
Nessa linha, nos ensina Ricardo Alexandre e Sacha Calmon:
“ Juros de Mora, Multa de Mora e Correção Monetária – Diferenças.
Correção Monetária é a atualização de um valor em face do fenômeno inflacionário.
Juro é o preço pelo uso do dinheiro alheio.
Multa de Mora é a sanção pelo atraso no adimplemento da obrigação.
O uso do dinheiro alheio não traz consigo necessariamente a ocorrência de atraso. O contribuinte que entregou a declaração de imposto de renda de pessoa física em abril e dividiu o imposto a pagar em seis prestações está usando dinheiro alheio (estatal) – devendo pagar juros – mas não está em atraso – estando livre de multa de mora.
Tratando-se de atraso no pagamento do tributo, entretanto, os dois acréscimos são devidos, conforme previsto na lei do respectivo ente tributante.
A regra constante no§ 1º do art. 161 do CTN é meramente supletiva, de forma que somente se aplica a taxa de juros de 1% ao mês ali prevista caso não haja percentual especificamente previsto na lei tributária.
Atualmente, no âmbito federal, a correção monetária e os juros de mora estão reunidos em único índice, a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC.
A possibilidade da utilização da taxa se encontra pacificada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que entende ser impossível a cumulação da SELIC com qualquer outro índice de correção (REsp 447.690).
Como será objeto de estudo adiante, também na restituição de valor pago a maior ou inteiramente indevido, a correção monetária e os juros de mora estarão reunidos na taxa SELIC. Trata-se de regra bastante justa, pois submete o pagamento e a restituição exatamente aos mesmos índices.”. (Alexandre, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. São Paulo: Método, 2009, p. 404). grifos nossos.
“ Está claro que a mora compensa o pagamento a destempo, e que a multa o pune. Os juros de mora em Direito Tributário possuem natureza compensatória (se a Fazenda tivesse o dinheiro em mãos já poderia tê-lo aplicado com ganho ou quitado seus débitos em atraso, livrando-se agora ela, da mora e de suas conseqüências). Por isso os juros moratórios devem ser conformados ao mercado, compensando a indisponibilidade do numerário. A multa, sim, tem caráter estritamente punitivo, e por isso é levada em todas as legislações fiscais, exatamente para coibir a inadimplência fiscal, ou ao menos, para fazer o sujeito passivo sentir peso do descumprimento da obrigação no seu termo. Cumulação de penalidade? Os juros não possuem caráter punitivo, somente a multa”. (Sacha Calmon Navarro Coelho, Liminares e depósitos antes do lançamento por homologação –Decadência e Prescrição, 2ª Edição., Dialética, 2002, p.26).
Para entender melhor a questão, invoca-se o exemplo do Judiciário. Muito embora o crédito não possa ser cobrado antes da decisão final do processo, ocorre a atualização do seu valor desde a data em que o mesmo era devido. Isto porque, caso não provido o inconformismo, a decisão anterior é confirmada, corroborando o fato de que deveria ter sido cumprida deste então. Nesse sentido:
“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO - LIMINAR E POSTERIOR SENTENÇA DENEGATÓRIA DE SEGURANÇA: EFEITOS, MORA, CORREÇÃO MONETÁRIA - ART. 151 DO CTN. 1. A sentença denegatória de segurança, sendo declaratória negativa, tem efeitos ex tunc, fazendo desaparecer, em conseqüência, a suspensividade da exigência do crédito tributário adiantada em liminar. 2. Retorno das partes ao status quo ante, com a incidência de juros de mora e correção monetária no período em que transcorreu o processo. 3. Recurso especial não conhecido.” (REsp 205301/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 12.09.2000, DJ 09.10.2000 p. 131)
“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - LIMINAR CASSADA PELA SENTENÇA DENEGATÓRIA DA SEGURANÇA - RETORNO AO STATUS QUO ANTE - INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA - RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. A sentença que nega a segurança é de caráter declaratório negativo, cujo efeito, como é cediço, retroage à data da impetração. Assim "cassada a liminar ou cessada sua eficácia, voltam as coisas ao status quo ante. Assim sendo, o direito do Poder Público fica restabelecido in totum para a execução do ato e de seus consectários, desde a data da liminar" (cf. Hely Lopes Meirelles, "Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, 'Habeas Data'", Malheiros Editores, p. 62). É devido, dessarte, o pagamento de juros de mora desde o vencimento da obrigação e correção monetária, mesmo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário tenha se dado em momento anterior ao vencimento. Recurso especial não conhecido.” (REsp 208803/SC, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 11.02.2003, DJ 02.06.2003 p. 232)
A respeito do tema, merece registro que, com a edição da MP 449/2008, convertida na Lei n.º 11.941/2009, os débitos de qualquer natureza das autarquias são corrigidos nos mesmos termos dos tributos federais, revogando-se qualquer disposição infralegal em sentido contrário. Nesse diapasão, o art. 161 do CTN é bem claro no sentido de que incide juros e correção monetária – hoje englobados pela SELIC, independentemente da causa do não pagamento do crédito[12].
Assim, como a situação legal passou a ser idêntica a que disciplina a cobrança dos tributos, destaca-se o entendimento recente do Conselho de Contribuintes que ratifica o posicionamento susomencionado, inclusive, firmado através de recurso da Fazenda Nacional, órgão responsável pela interpretação de lei federal em relação aos créditos tributários:
“ Ementa: ITR 1995. - PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - INCIDÊNCIA DE JUROS E MULTA MORATÓRIOS - JUROS. Os juros moratórios têm caráter meramente compensatório e devem ser cobrados inclusive no período em que o crédito tributário estiver com sua exigibilidade suspensa pela impugnação administrativa. MULTA - A multa de mora somente pode ser exigida se a exigência tributária, tempestivamente impugnada, não for paga nos 30 dias seguintes à ciência da decisão administrativa definitiva. ITR - PENALIDADES - MULTA DE MORA - A impugnação interposta antes do prazo do vencimento do crédito tributário suspende a sua exigibilidade (CTN, art. 151, III) e, conseqüentemente, o prazo para o cumprimento da obrigação passará a fluir a partir da ciência da decisão administrativa definitiva. Vencido esse prazo poderá então haver exigência de multa de mora. JUROS MORATÓRIOS - Incidem sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, mesmo quando suspensa sua exigibilidade pela apresentação de impugnação e/ou recurso. Recurso especial negado. TERCEIRA TURMA. Processo n.º 10183.005155/96-65. Data da sessão: 15/05/2007 15:30:00. Rel.ª Judith do Amaral Marcondes Armando. Acórdão: CSRF/03-05.384. Decisão: NPU - NEGADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE.”.
“ Ementa: MULTA DE OFÍCIO. TRIBUTO COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA.
Incabível a imputação da multa de ofício quando no momento da autuação caracterizava-se a situação prevista no inciso IV do art. 151 do CTN.
JUROS DE MORA. TRIBUTO COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA SEM DEPÓSITO JUDICIAL. CABIMENTO. São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral (Súmula 1º CC nº 5). Câmara: TERCEIRA CÂMARA. Número do Processo: 13805.002283/96-35. Tipo do Recurso: DE OFÍCIO/VOLUNTÁRIO. Matéria: IRPJ E OUTRO. Recorrente: DRJ-SÃO PAULO/SP. Recorrida/Interessado: BANCO SUDAMERIS BRASIL S.A. Data da Sessão: 22/01/2008 01:00:00. Relator: Leonardo de Andrade Couto. Decisão: Acórdão 103-23339. Resultado: NPU - NEGADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE. Texto da Decisão: Por unanimidade votos NEGAR provimento aos recursos voluntário e ex officio. Votaram pelas conclusões os Conselheiros Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Antônio Carlos Guidoni Filho e Paulo Jacinto do Nascimento, com declaração de voto do primeiro.”.