O presente artigo tem como objetivo um breve estudo acerca da evolução normativa dos princípios, com foco principal nos princípios constitucionais.

A constituição e o constitucionalismo como um todo passaram por diversas mudanças nos últimos séculos. Aquela passou um corpo de normas axiológicas sem qualquer valor jurídico, simples depositário de princípios, também sem conteúdo normativo, até a atualidade, em que se tornou o fundamento de todo o direito positivo.

Inicialmente, especialmente em relação aos princípios, estes eram considerados apenas em sua dimensão de valor, como pressupostos morais e políticos. Eram, assim, diversas vezes classificados como normas jurídicas incompletas. [1]Por conta de sua generalidade e grau de abstração, não eram reconhecidos em sua normatividade, como normas de dever ser. Assim, no início do constitucionalismo, diversos autores faziam distinções entre princípios e normas jurídicas, indicando claramente que aqueles não detinham conteúdo jurídico.

Durante evolução do constitucionalismo acreditou-se nas teorias de FerdinandLassalle. Este afirmava que não haveria questões constitucionais, mas apenas políticas. Isto ocorreria porque a Constituição tão somente reflete as relações de poder inerentes à sociedade. Assim, os poderes militar, social, intelectual e econômico determinariam o que ele denominou de “Constituição Real do país”, em contraposição à “Constituição Jurídica”, que seria apenas um pedaço de papel (einStückPapier) o qual as forças reais de poder não teriam que respeitar. [2]

Essa concepção de Lassale foi duramente criticada por Konrad Hesse. Este autor afirmava que a visão de Lassale parece a uma primeira vista ter uma força e coerência muito grande, especialmente quando se analisa a história constitucional de uma nação, em seu cotidiano de dominação da normatividade da constituição pela força. Contudo, essa teoria constitucional seria na verdade uma própria negação do direito constitucional, à medida que afirma que este apenas existiria para justificar uma situação de força e dominação das relações sociais. [3]

Assim como Lassalle, outros autores, como F. de Clemente[4]e até mesmo a Corte Constitucional Italiana no início do século XX[5], em suas concepções de princípios, eliminam o traço que hoje é considerado um dos maiores avanços do constitucionalismo: a sua normatividade.

Em verdade, a juridicidade dos princípios passou por três fases distintas: a jusnaturalista, a positivista e a pós-positivista. [6][7]Na primeira, os princípios habitam ainda uma esfera quase metafísica, reconhecendo-se sua dimensão como ético-valorativa que inspira a ideia de justiça, derivados da razão humana. Já com o advento do positivismo, os princípios passam a derivar do próprio ordenamento jurídico, sendo, portanto, considerados como fonte subsidiária do Direito. Continuavam eles, contudo, com irrelevância jurídica, na medida em que eram colocados apenas como “pautas programáticas supralegais” [8].

Apenas com o pós-positivismo, as Constituições se tornam eminentemente principiológicas, com a hegemonia dos princípios como a base jurídica de todo o corpo normativo. Assim afirma Cármen Lúcia A. Rocha:

 “A alteração básica que se observa no conceito e na experiência da Constituição neste final de século está em sua dimensão principiológica, que lhe permite ampliar-se em sua matéria, sem estender-se, necessariamente, em suas regras, e alagar-se em sua aplicação e re-criação permanente, seguindo a senda traçada pelos princípios. Estes se voltam sempre para a concretização do valor primordial que justifica a vida em sociedade sob o modelo político estatal: a Justiça.”[9]

Foi Boulanger o precursor na defesa do caráter normativo dos princípios. “Segundo ele, regra e princípio jurídico têm em comum o caráter de generalidade. Daí porque se poderia afirmar que um princípio jurídico não é senão uma regra jurídica particularmente importante, em virtude das consequências práticas que dele decorrem.” [10]Afirma ainda o autor que princípios e regras possuem uma diferença quanto à natureza da generalidade que ambos detêm: as regras jurídicas seriam gerais na medida em que se aplicam a um número indeterminado de atos ou fatos. Diferentemente, os princípios seriam tidos como gerais, pois comportam um número indefinido de aplicações. [11]Porém, em ambos, existe um grau de normatividade, ainda que de forma incipiente.

Esser, por sua vez, defende que o princípio é o ‘ponto de partida’ que se abre ao desdobramento judicial de um problema. [12]Defende este constitucionalista que seriam princípios normativos aqueles institucionalmente eficazes e por eficácia positiva entende a sua incorporação em uma instituição. [13]

Assim, chega-se ao grande passo do constitucionalismo: a afirmação que princípios e regras são espécies do gênero norma jurídica. Entre os principais autores que construíram este conceito encontram Crisafulli, Alexy e Dworkin.

Crisafulli defendeu que os princípios detinham uma dupla eficácia: imediata e mediata (programática). Assim, estabeleceu a distinção entre princípios e normas particulares. Para este autor, princípio seria toda norma jurídica determinante de outra, a qual lhe é subordinada, sendo esta chamada de norma particular. [14]Assim, os princípios teriam maior generalidade em relação a estas, por conterem uma série indeterminada de hipóteses (factispecies) possíveis. [15]Desta maneira, o constitucionalista afirma sem qualquer dúvida a normatividade contida nos princípios, uma vez que “[…] se fossem simples diretrizes ou diretivas teóricas, far-se-ia mister, então, admitir, por congruência, que, em tais hipóteses, a norma seria posta ou estabelecida pelo juiz, e não o contrário – concluiu ele – por este unicamente aplicada, ao caso específico.” [16]

Alexy, por sua vez, também defende que ambos, princípios e regras, são normas jurídicas, vez que se referem ao dever ser, embora de modos distintos, sendo expressos como mandamento, permissão ou proibição. [17]No que se refere a sua diferenciação, afirma o autor que há três tipos principais de ideias. [18]A primeira afirma ser impossível dividir as normas jurídicas em classes devido à grande pluralidade de espécies distintas existentes. A segunda corrente defende que a diferença entre princípios e regras é apenas quantitativa, ou seja, em relação a maior ou menor generalidade. Por fim, a última vertente afirma que entre ambos existe uma diferença não apenas quantitativa, mas também qualitativa. Esta última é a que Alexy acredita estar correta.

Neste sentido, defende que os princípios são mandamento de otimização, uma vez que determinam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Contudo, sempre deverão ser cumpridos, apenas variando o grau possível a ser alcançado, sendo sempre necessário se buscar a sua realização máxima. Neste sentido, os princípios são normas. As regras, por sua vez, são determinações que deverão ser cumpridas ou não, caso elas sejam aplicáveis ao caso concreto. Assim, elas são aplicadas ou não, no grau exato que elas exigem, nem mais nem menos. [19]

Outra diferença refere-se à colisão. [20]No caso das regras, o conflito entre elas seria solucionado, segundo o autor, de duas formas possíveis: introduzindo em uma delas uma cláusula de exceção a fim de eliminar o conflito ou declarando-se inválida uma das regras, sendo esta, portanto, eliminada do ordenamento jurídico.

Já a colisão entre os princípios, por sua vez, soluciona-se com um princípio cedendo ao outro. Neste caso, não há declaração de invalidade de um deles nem a necessidade da introdução de uma cláusula de exceção, até mesmo porque diante de outras circunstânciasem que haja conflito entre exatamente os mesmos princípios, pode ocorrer uma inversão de qual deles prevalecerá. Assim, verifica-se que a colisão é solucionada a partir do critério do peso, ou seja,o princípio de maior peso no caso concreto prevalece. Deste modo, afirma o autor que enquanto a colisão entre as regras leva em consideração a dimensão da validade, entre os princípios o critério é o peso. [21]

Neste sentido, Alexy defende que não há relações absolutas de precedência entre os princípios, vez que refletem ações e situações não quantificáveis. Este fato, para o autor,apenas reforça a sua ideiade princípios como mandamentos de otimização. [22]Desta forma, os princípios não são ditames definitivos, apenas razõesprima facie, não determinando desde logo como será a resolução de eventual conflito. Isto seria o oposto ao que acontece em relação às regras, que, por conterem uma determinação exata de sua ordem e das possibilidades jurídicas e fáticas, são tidas como razões definitivas. [23]

Por fim, finaliza o constitucionalista afirmando que:

 “[…] losprincipiospermitenconocersucontenido valorativo más fácilmente que aquéllas; en tanto razones básicas para numerosas reglas, losprincipiostienen una importancia fundamental, por lo que respecta a sucontenido, para elordenamiento jurídico; su referencia a laideadelderecho resulta de un modelo de fundamentación que avanza de lo general a lo cada vez más especial; y elhecho de que como normas ‘surgidas naturalmente’ puedan ser contrapuestas a las normas ‘creadas’ se debe al hecho de que losprincipios no necesitan ser establecidosexplícitamente sino que tambiénpueden ser derivados de una tradición de normacionesdetalladas y de decisionesjudiciales que, por lo general, sonexpresión de concepciones difundidas acerca de cómodebe ser elderecho.” [24]

Dworkin, por seu turno, propõe que a distinção entre princípios e regras é de natureza lógica. Assim, ambos determinariam obrigações jurídicas em certas circunstâncias. Todavia, diferenciam-se quanto à orientação que oferecem. As regras, afirma ele, “são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela oferece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso a resposta em nada contribui para a decisão.” [25]Diverge, contudo, de Alexy quando afirma que todas as exceções de uma regra podem ser enumeradas e quanto mais o forem, mais completo seria o enunciado da regra. [26]Os princípios, por sua vez, não se aplicam de maneira automática, ainda que os pressupostos de sua aplicação estejam presentes.

Desta distinção, afirma o autor, resulta outra: os princípios possuem a dimensão do peso ou importância, a qual as regras não possuem. Estas podem ser funcionalmente mais importantes, regulando em maior ou menor grau as relações sociais, o que não significa dizer que sua importância é maior dentro do ordenamento jurídico e por isto uma deve ser aplicada em detrimento de outra. [27]

Diversas críticas podem ser feitas a todas estas teorias, especialmente no que concerne à diferenciação entre princípios e regras, sendo que muitas outras distinções já foram tentadas e sugeridas. [28]O importante é frisar que, atualmente, quaisquer que sejam as distinções apontadas, é certo que ambos pertencem ao gênero “normas jurídicas”, sendo tanto os princípios e quanto as regras dotados de normatividade.

Assim, resta claro modernamente que princípios e regras são gêneros da mesma espécie norma jurídica. Mais do que isto, parece que os princípios se tornam hegemônicos dentro do ordenamento jurídico, constituindo a base de todo o sistema. Afirma Canotilho:

 “Um modelo ou sistema constituído exclusivamente por regras conduzir-nos-ia a um sistema jurídico de limitada racionalidade prática. Exigiria uma disciplina legislativa exaustiva e completa – legalismo – do mundo e da vida, fixando, em termos definitivos, as premissas e os resultados das regras jurídicas.” [29]

Os princípios são amplamente considerados normas segundo a doutrina constitucionalista moderna. Defende Norberto Bobbio que os princípios e as regras têm a mesma origem e servem ao mesmo propósito e, sendo assim, não se justifica que estes sejam considerados normas e aqueles não. [30]No mesmo sentido, afirma Eros Grau que ambos reproduzem a mesma estrutura dos textos normativos, não havendo motivo para não considerá-los como tal. Ademais, admitir a possibilidade de existirem nas Constituições enunciados não-normativos seria retirar a sua força como fundamento de todo o direito. [31]

Hesse defende a força normativa da Constituição, independentemente de sua efetiva concretização, o que inclui todos os princípios constitucionais como normas jurídicas, apesar de sua abstração e generalidade.

Defende este autor que toda Constituição tem uma pretensão de eficácia que independe dos elementos concretos para a sua efetivação. Ainda que a norma constitucional não se concretize, isso por si só não invalida a pretensão se validade que a regra contém. “A pretensão de eficácia de uma norma constitucional não se confunde com as condições de sua realização; a pretensão de eficácia associa-se a essas condições como elemento autônomo. A Constituição não configura, portanto, apenas expressão de um ser, mas também de um dever ser.” [32]Assim, ainda que na realidade a norma de publicidade, por exemplo, não se concretize, ou ao menos não da forma como deveria ser, esse fato tão somente não retira a eficácia da norma que determina, por exemplo, a transparência dos atos da administração. [33]

Ainda segundo Hesse, a realidade social e política proporcionariam não apenas possibilidades de eficácia constitucional, como também seriam elas próprias o limite a esta. Não há como uma Constituição totalmente dissociada da história e do presente ser efetiva e conseguir concretamente se desenvolver. [34]Desta forma, torna-se evidente que a Constituição, da mesma forma em que é influenciada pela realidade, também a ela influência ao determinar ditames de comportamento a serem adotados por todos. A vontade geral dirigida para a concretização destas regras seria a vontade de Constituição (WillezurVerfassung), em uma oposição à vontade de poder (WillezurMacht). [35]

Assim, “a força que constitui a essência e a eficácia da Constituição reside na natureza das coisas, impulsionando-a, conduzindo-a e transformando-se, assim, em força ativa.” [36]São esses não só os fatores limites, mas também os pressupostos ao desenvolvimento da força normativa da Constituição. Esses requisitos não se ligam apenas aos de ordem social, política ou econômica, é preciso que a Constituição incorpore também o que Hesse chama de estado espiritual de seu tempo (geistigeSituation). [37]

Ademais, defende o constitucionalista que a interpretação da Constituição deve ser sempre adaptada às situações concretas da vida, visto que caso esses fatores concretos mudem, também a Constituição deve se adaptar a eles. Afirma:

 “Uma interpretação construtiva é sempre possível e necessária dentro desses limites. A dinâmica existente na interpretação construtiva constitui condição fundamental da força normativa da Constituição e, por conseguinte, de sua estabilidade. Caso ela venha a faltar, tornar-se-á inevitável, cedo ou tarde, a ruptura da situação jurídica vigente.” [38]

Assim, a força normativa defendida pelo autor é sempre maior quanto mais intensa for a Vontade de Constituição, ou seja, a vontade dirigida para a sua realização plena. Contudo ela é sempre limitada, em maior ou menor medida, pela realidade social, visto que a Vontade de Constituição não é capaz de suplantar essas limitações. [39]Essa teoria, contudo, vai de encontro à defendida por Lassale, que vislumbrava que num conflito entre a Constituição e a realidade, necessariamente esta se sagraria vencedora. Assim, defende Hesse que:

 “A Constituição não esta desvinculada da realidade histórica concreta do seu tempo. Todavia, ela não está condicionada, simplesmente, por essa realidade. Em caso de eventual conflito, a Constituição não deve ser considerada, necessariamente, a parte mais fraca.” [40](grifo do autor)

Conclui-se, desta maneira, que os princípios contêm uma carga valorativa maior, visto que, em regra, detêm um conteúdo ético. Em um sistema plural de direitos, necessariamente ocorre um choque entre os princípios. Portanto, ao contrário do que ocorre com as regras, que trabalham com a lógica do “tudo ou nada”, no caso dos princípios deve haver uma contraposição de valores.

Em se tratando de normas infraconstitucionais, os principais critérios utilizados em caso de colisão são os da hierarquia, o cronológico e o da especialidade. Contudo, eles não são suficientes ou até mesmo válidos na contraposição de princípios constitucionais. Quando ocorre este choque, o melhor critério a ser empregado é a ponderação de valores ou ponderação de interesses. Assim, como afirma Luís Roberto Barroso, “Não há, aqui, superioridade formal de nenhum dos princípios em tensão, mas a simples determinação da solução que melhor atende o ideário constitucional na situação apreciada.” [41]

Deste modo, a Constituição possui uma força normativa derivada dela própria, o que leva o elemento da normatividade a todo conteúdo nela depositado. A principiologia é a tendência das Constituições modernas, guiando todas as demais normas jurídicas. Os princípios possibilitam que as mudanças sociais sejam refletidas também no ordenamento jurídico, amoldando-se a novas realidades e contextos sociais e políticos sem que haja necessidade de novas emendas à Constituição. Isto porque pode haver apenas a alteraçãoda interpretação dada aos princípios, sem mudança de redação. Deste modo, a Carta Magna não se trata mais de um simples texto posto, sem qualquer conexão com a sociedade a qual se destina, sendo constantemente construído e reconstruído. [42]

Notas:

[1]ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios Constitucionais. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 2003, p. 14.

[2]HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1991, p. 09.

[3]Ibidem, p. 10.

[4]“Princípio de direito é o pensamento diretivo que domina e serve de base à formação de disposições singulares de Direito de uma instituição jurídica, de um Código ou de todo o Direito Positivo.” In: BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12ª edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 229.

[5]Decisão proferida em 1956: “orientações e aquelas diretivas de caráter geral e fundamental que se possa deduzir da conexão sistemática, da coordenação e da íntima racionalidade das normas, que concorrem para formar assim, num dado momento histórico, o tecido do ordenamento jurídico.” Ibidem, p. 229/230.

[6]“(…) a teoria dos princípios chega a presente fase do pós-positivismo com os seguintes resultados já consolidados: a passagem dos princípios da especulação da especulação metafísica e abstrata para o campo concreto e positivo do Direito, com baixíssimo teor de densidade normativa; a transição crucial da ordem jusprivatista (sua antiga inserção nos Códigos) para a órbita juspublicística (seu ingresso nas Constituições); a suspensão da distinção clássica entre princípios da esfera da jusfilosofia para o domínio da Ciência Jurídica; a proclamação de sua normatividade; a perda de seu caráter de normas programáticas; o reconhecimento definitivo de sua positividade e concretude por obra sobretudo das Constituições; a distinção entre regras e princípios, como espécies diversificadas do gênero norma, e, finalmente, por expressão máxima de todo esse desdobramento doutrinário, o mais significativo de seus efeitos: a total hegemonia e preeminência dos princípios.” Ibidem, p 265.

[7]Na mesma linha: PEIXINHO, Manoel Messias. A interpretação da Constituição e os Princípios Fundamentais: elementos para uma hermenêutica constitucional renovada.Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999, p. 98/99.

[8]BONAVIDES, op. cit. p. 236.

[9]ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais da Administração Pública. Belo Horizonte: Del Rey Editora, 1994, p. 21.

[10]GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 158.

[11]BONAVIDES, Paulo. op. cit. p. 239/240. E ainda ROTHENBURG, op. cit. p. 18.

[12]GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. São Paulo: Malheiros Editores, 2002,  p. 27.

[13]Ibidem, p. 242.

[14]Ibidem, p. 244.

[15]GRAU op. cit. p. 158.

[16]BONAVIDES, op. cit. p. 245.

[17]“Tanto lasreglas como losprincipiosson normas porque ambos dicenlo que deben ser. Ambos pueden ser formulados conlaayuda de lasexpresionesdeónticas básicas del mandato, lapermisión y laprohibición.” ALEXY, Robert. Teoría de losDerechosFundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, p. 83.

[18]Ibidem, p. 85/86.

[19]Ibidem, p. 86/87.

[20]Ibidem, p. 88/89.

[21]Quanto a esta teoria da colisão, o autor afirma que há três objeções possíveis: a primeira seria acerca da declaração de invalidade do princípio diante da colisão com outro. Rebate ele que a pressuposto para o choque seria a validade dos princípios em questão. Se declarado inválido, seria um princípio que não existiria no ordenamento jurídico, onde se dá o choque. Outro problema seria acerca da possibilidade de existirem princípios absolutos, que em nenhum caso cedem a outros. Sobre esta questão, escreve o autor que na verdade se existisse este tipo de princípios, eles não teriam quaisquer limites jurídicos, apenas fáticos. Sendo assim, o teorema da colisão não seria aplicável. Por fim, no que se refere à questão da amplitude do conceito de princípios, por se referirem tanto a direitos individuais quanto aos bens coletivos, afirma ele que essa ampliação se deve justamente porque os princípios devem sempre atingir o grau máximo possível, o que se dá quando se incorporam ao conceito também os direitos transindividuais. Ibidem, p. 91.

[22]Ibidem, p. 95.

[23]Ibidem, p. 98/101. Afirma ainda o autor que “El que lasreglas, a través debilitamiento de su carácter definitivo, no obtenganlomismo carácter prima facie que losprincipios, es solo una cara de lamedalla.”Ibidem, p. 100.

[24]Ibidem, p. 104.

[25]DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 39.

[26]Afirma Alexy: “En contra de lo que piensaDworkin, las cláusulas de excepciónintroduciblesenlasreglas sobre la base de principiosnisiquierasonteóricamenteenumerables.” ALEXY, op. cit. p. 100.

[27]DWORKIN, op. cit, p. 42/45.

[28]Canotilho sugere que as diferenças entre princípios e regras sejam feitas com base no grau de abstração e determinabilidade, o caráter de fundamentalidade, proximidade da idéia de direito e a natureza normogenérica. In: CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3ª. Edição. Coimbra: Livraria Almedina, 1999, p. 1085/1087. Cármen Rocha por sua vez caracteriza os princípios por sua generalidade, primariedade, dimensão axiológica, objetividade, transcendência e atualidade, polimorfia, vinculabilidade e aderência, informatividade, complementaridade e normatividade jurídica. In: ROCHA, op. cit, p. 29/43.

[29]CANOTILHO, op. cit. p. 1088.

[30]“(…) se são normas aquelas das quais os princípios gerais são extraídos, através de um processo de generalização sucessiva, não se vê porque não devam ser normas também eles (…). Em segundo lugar, a função para a qual são extraídos e empregados é a mesma cumprida por todas as normas, isto é, a função de regular um caso.”  BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 7ª. Edição. Brasília: Editora universidade de Brasília, 1996, p. 158/159.

[31]“Os princípios positivados pelo direito posto (direito positivo) reproduzem a estrutura peculiar dos textos das normas jurídicas. Quem contestasse forçosamente teria que admitir, tomando-se a Constituição, que nela haveria enunciados que não são normas jurídicas. (…) Ainda que a generalidade dos princípios seja diversa da generalidade das regras os primeiros portam em si pressuposto de fato suficiente à sua caracterização como norma.” In.:GRAU, op. cit p. 144/145.

[32]HESSE, op. cit, p. 15.

[33]Neste sentido, Hesse afirma que apenas com a realização dessa pretensão de eficácia, que no caso em questão se daria com a publicização dos atos governamentais, a Constituição ganharia verdadeira força normativa. Assim afirma “A Constituição adquire força normativa na medida em que logra essa pretensão de eficácia.”Ibidem, p. 16.

[34]“A força vital e a eficácia da Constituição assentam-se na sua vinculação às forças espontâneas e às tendências dominantes do seu tempo, o que possibilita o seu desenvolvimento e a sua ordenação objetiva. A Constituição converte-se, assim, na ordem geral objetiva do complexo de relações da vida.” Ibidem, p. 18.

[35]“De todos os partícipes da vida constitucional exige-se partilhar aquela concepção anteriormente por mim denominada vontade de Constituição.” Ibidem, p. 21.

[36]Ibidem, p. 20.

[37]Ibidem, p. 20.

[38]Ibidem, p.23.

[39]Ibidem, p. 24.

[40]Ibidem, p. 25.

[41]BARROSO, Luís Roberto. op.cit, p. 33.

[42]Neste sentido: “Para que a transformação libertadora seja possível no Estado Democrático (…) e sem comprometimento da segurança que o Direito ofereça, enfatizam-se, mais e mais, os princípios, agora dotados de normatividade e eficácia, que não embaraçam a criação jurídica, nem se esvaziam como enunciados sem força ou forma de Direito.” In: ROCHA, op. cit, p. 22.

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