RESUMO: O presente texto objetiva analisar criticamente a da Teoria da Abstrativização no Controle Difuso de Constitucionalidade à luz da Constituição Federal. A partir de alguns conceitos básicos e fundamentais, serão analisados os votos dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Mendes e Eros Grau, que trouxe à baila a teoria da abstrativização, segundo a qual os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no caso concreto não se restringiriam apenas às partes envolvidas no litígio, mas passariam a ter eficácia erga omnes e efeito vinculante, não sendo necessária a participação do Senado Federal, que está prevista no artigo 52, inciso X, da Constituição Federal. Para tanto, será discorrido, no presente trabalho, pontos relevantes para o desenvolvimento do mesmo, tais como: o Controle de Constitucionalidade, seus tipos, efeitos e posições jurisprudenciais. Por fim, será exposta a conclusão da pesquisa, sendo analisados alguns princípios que, a nosso ver, restariam infringidos, caso adotada a teoria da abstrativização e o relevante papel conferido pelo Poder Constituinte originário ao Senado Federal.

PALAVRAS-CHAVE: controle de constitucionalidade; sistema misto; controle difuso de constitucionalidade; efeito erga omnes; teoria da abstrativização.

ABSTRACT: The purpose of this paper is to critically analyze the theory of Fuzzy Control Abstrativização in the light of Constitutionality of the Federal Constitution. From some basic concepts and fundamental, will consider the votes of Justices of the Supreme Court, Gilmar Mendes and Eros Grau, who brought up the abstrativização theory, according to which the effects of the declaration of unconstitutionality in this case does not restrict only to the parties involved in the dispute, but would have erga omnes effect and binding effect, without the need for participation of the Senate, which is provided for in Article 52, section X of the Federal Constitution. Thus, we discoursed, in the present work points relevant to its development, such as the Judicial Review, its types, effects and jurisprudential positions. Finally, the conclusion will be exposed to research and analyzed some principles that, in our view, would remain violated if adopted abstrativização theory and role conferred by the relevant constituent power originating to the Senate.

KEYWORDS: control of constitutionality; mixed system; fuzzy control of constitutionality; effect erga omnes; theory abstrativização. 

SUMÁRIO: Introdução. 2. O controle de constitucionalidade. 2.1. Modelos de controle de constitucionalidade. 2.1.1. Controle concentrado de constitucionalidade; 2.1.2. Controle difuso ou concreto de constitucionalidade; 2.2. O papel do senado federal no controle difuso de constitucionalidade; 2.3. Abstrativização do controle difuso de constitucionalidade; 2.4. Críticas à teoria da abstrativização do controle difuso de constitucionalidade. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

A pesquisa desenvolvida nesse trabalho tem como objetivo único analisar a chamada “abstrativização” do controle difuso de constitucionalidade e o papel do Senado Federal a partir do disposto no artigo 52, inciso X, da Constituição Federal.

Tendo em vista a preferência demonstrada por alguns Ministros do Supremo Tribunal Federal em adotar a teoria da abstrativização, observada na Reclamação 4.335 do Acre, estendendo os efeitos atribuídos ao controle concentrado de constitucionalidade ao controle difuso, e defendendo que o papel do Senado Federal se resumiria ao de um mero órgão de imprensa, pois a ele caberia apenas dar publicidade à decisão proferida pelo STF, indaga-se no presente trabalho se esse entendimento estaria afrontando a Constituição Federal.

Além disso, discute-se se existem outros meios que possam garantir eficácia vinculante às decisões do STF, sem, contudo, utilizar-se da hermenêutica constitucional como argumento, uma vez que pela teoria da abstrativização, defende-se que o artigo 52, inciso X, da Constituição Federal sofreu uma verdadeira mutação constitucional (que consiste na alteração da interpretação da norma, mas sem modificação do texto) e, por isso, o papel do Senado Federal já não mais seria o de suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais em sede de controle difuso, mas, apenas, o de dar publicidade à decisão tomada pelo STF.

Considerando-se que o Poder Judiciário não pode deixar de dizer o direito, aplicando-o quando solicitado, é de suma importância a atuação do mesmo, mas dentro dos moldes constitucionais, respeitando a harmonia pretendida pelo princípio da separação dos poderes.

Dessa forma, ao Poder Judiciário somente é cabível, no controle difuso de constitucionalidade, declarar a inconstitucionalidade de um ato normativo com efeitos apenas inter partes, sendo necessária a atuação do Senado Federal para a extensão dos efeitos de tal decisão para além das partes envolvidas no litígio. Qualquer atuação do Poder Judiciário no sentido contrário seria inconstitucional.

2. O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Controle de constitucionalidade é o instrumento através do qual se preserva a supremacia, material e formal, das constituições. 

Os requisitos fundamentais para o controle é a existência de uma Constituição rígida (que possui um processo de alteração de suas normas mais dificultoso, mais solene do que o processo de alteração das normas não constitucionais) e a atribuição de competência a um órgão para solucionar as questões relativas à constitucionalidade de uma norma.

Para que se possa falar em controle de constitucionalidade é preciso que a Constituição seja tida como a norma de validade de todo o ordenamento jurídico, ou seja, todo e qualquer ato normativo deve ser compatível com as normas constitucionais, sob pena de ser declarado inconstitucional. Tem-se, aqui, aquilo que se denominou de princípio da supremacia da constituição.

De acordo com o princípio da supremacia constitucional, a constituição é a lei suprema do Estado, é a “pedra angular, em que se assenta o edifício do moderno direito político”, uma vez que é nela que se encontra a validade de todo o ordenamento jurídico.[1]

A Constituição é norma superior em relação a todas as outras normas do sistema e, por esta razão, nenhum ato jurídico poderá subsistir validamente se com ela incompatível. Nesse ponto, é necessário um instrumento de controle dos atos normativos inferiores em relação à constituição, razão pela qual nasce o controle de constitucionalidade, em nítida harmonia com o princípio da separação dos poderes e a aplicação do “sistema dos freios e contrapesos”, uma vez que caberá ao Poder Judiciário controlar a validade dos atos normativos emanados do Poder Legislativo com a nossa Lei Maior. 

Assim, o controle de constitucionalidade, enquanto instrumento de garantia da supremacia da Constituição, tem como propósito averiguar a validade e a conformidade das leis e atos do poder público com os preceitos constitucionais, tendo como pressuposto fundamental, para tanto, uma Constituição rígida, desenvolvida por um ou vários órgãos constitucionalmente designados.

2.1. MODELOS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

O ordenamento constitucional brasileiro traz dois modelos de controle de constitucionalidade: o difuso (ou controle pela via de exceção ou concreto) e o concentrado (ou controle por via de ação ou controle in abstrato), com competências e efeitos distintos.

2.1.1 CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE

O controle concentrado ou abstrato de constitucionalidade é aquele realizado por um único tribunal, visando garantir a harmonia do ordenamento jurídico. É feito sobre a lei ou ato normativo em tese, não dependendo, por isso, da existência de qualquer litígio ou situação concreta.

No Brasil, tal tipo de controle é da competência do Supremo Tribunal Federal, tal como disposto no artigo 102, I “a” da Constituição Federal.

Por meio desse controle, objetiva-se obter a declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em tese, a fim de garantir a segurança das relações jurídicas, que não podem estar baseadas em normas inconstitucionais.[2]

A decisão no controle concentrado, em regra, produzirá efeito erga omnes; vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública Direta e Indireta; e, ex tunc ou retroativo (retroage até o nascimento da lei).

Contudo, em relação ao efeito retroativo, poderá o STF, por dois terços de seus membros, prever data diversa para que sua decisão comece a produzir efeitos. Essa situação é denominada de “modulação dos efeitos temporais” e está expressamente prevista nas leis 9.868/99 (art.27) e 9.882/99 (art.11):

Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razoes de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.  

2.1.2. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE

O controle difuso, também chamado de controle pela via de exceção ou defesa, é aquele que pode ser realizado por todo e qualquer juiz ou tribunal em um caso concreto, de forma incidental (incidenter tantum), prejudicialmente ao mérito.

Qualquer pessoa, em sede de controle difuso, visando defender direito subjetivo em determinado caso concreto, pode utilizar-se da inconstitucionalidade de ato normativo, de forma incidental, como fundamento para o seu pedido, desde que essencial para o acolhimento do mesmo.

Ademais, como anteriormente exposto, o controle difuso de constitucionalidade é exercido por qualquer órgão judicial, desde que nos limites da sua competência e, no caso de ser exercido por tribunal deverá que observada a chamada cláusula de reserva de plenário, prevista no artigo 97, da Constituição Federal, que exige que a inconstitucionalidade seja declarada pelo voto da maioria absoluta dos membros do Tribunal ou de seu órgão especial.

            Os efeitos de uma decisão no controle difuso de constitucionalidade são os seguintes:

a.       Efeito retroativo ou ex tunc: via de regra, reconhecida a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo em um caso concreto, a eficácia da decisão será retroativa, retirando de tal ato todos os efeitos que tivesse produzido em face da relação jurídica sub judice[3]. O STF, porém, já entendeu que, mesmo em sede de controle difuso, a decisão poderá produzir efeito ex nunc ou pro futuro.

b.      Efeito intra partes: a decisão no controle difuso só produz efeitos no âmbito interno da relação processual e não faz coisa julgada. Há, contudo, maneiras de essas decisões produzirem efeitos para todos. É o que passamos a estudar.

Portanto, em regra, o controle difuso produzirá efeitos inter partes e ex tunc. Porém, a Constituição, no artigo 52, inciso X, permite que os efeitos de uma decisão nesse contexto sejam estendidos para alem das partes envolvidas no litígio, isso porque, compete ao Senado Federal “a suspensão da execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal.” Essa suspensão, todavia, embora tenha eficácia erga omnes, somente produzirá efeitos a partir da publicação da resolução que a determinou, ou seja, terá efeito ex nunc.

Cabe ressaltar, entretanto, que o Senado Federal não se encontra obrigado a suspender a execução do ato normativo tipo por inconstitucional no caso concreto, devendo realizar um juízo discricionário, analisando a conveniência e oportunidade de tal suspensão.

2.2. O PAPEL DO SENADO FEDERAL NO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE

É possível ao Senado Federal participar do controle concreto de constitucionalidade. O inciso X, do artigo 52 da Constituição Federal confere ao Senado a competência privativa de editar resolução para suspender a execução, no todo ou em parte, da norma declarada inconstitucional pelo STF, por decisão definitiva.

Dessa forma, o constituinte originário permitiu ao Senado Federal estender para todos os efeitos da decisão do STF, no controle de constitucionalidade difuso, que declarou a norma inconstitucional. Dessa forma, a decisão, que antes tinha efeito intra partes, passa a vincular a todos, deixando a norma inconstitucional de pertencer ao ordenamento jurídico pátrio.

O fim último da suspensão da execução da norma pelo Senado Federal é, portanto, ampliar os efeitos da decisão, que foi proferida incidentalmente em um caso concreto, a terceiros que não participaram da lide, evitando, com tal conduta, que esses mesmos terceiros busquem, no futuro, decisão semelhante junto ao Poder Judiciário, que despenderia tempo desnecessário analisando questões idênticas. 

            Por oportuno, compete deixar claro que o artigo 52, inciso X, da Constituição Federal, somente se aplica em sede de controle difuso de constitucionalidade.

            Ocorre que a edição da resolução, que tem o condão de suspender a execução norma declarada inconstitucional pelo STF, não é obrigatória, condicionando-se à conveniência do próprio Senado Federal. Nesse sentido, Pedro Lenza:

Deve-se, pois, entender que o Senado Federal não está obrigado a suspender a execução de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. Trata-se de discricionariedade política, tendo o Senado Federal total liberdade para cumprir o art.52, X, da CF/88. Caso contrário, estaríamos diante de afronta ao princípio da separação de Poderes (LENZA, 2012, p. 278).

Assim, não havendo, no controle difuso, suspensão da execução da norma por resolução do Senado Federal, a mesma continua válida e eficaz, só se tornando nula para o caso concreto em que se decidiu pela sua inconstitucionalidade.

Desta feita, vale frisar, mais uma vez, que para que a decisão de inconstitucionalidade de uma norma proferida pelo STF, em sede de controle difuso, tenha eficácia “erga omnes”, é necessária a atuação do Senado Federal que, por meio de resolução, pode suspender a execução de tal norma.

2.3. ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE

Também chamada de “objetivação” do controle difuso de constitucionalidade, trata-se de uma nova tendência do Supremo Tribunal Federal.

Por essa teoria, expandem-se os efeitos das decisões proferidas pelo STF em sede de controle difuso de constitucionalidade, ou seja, a decisão deixa de ter eficácia apenas para as partes envolvidas no processo (intra partes), vinculando, também, terceiros estranhos à relação jurídica processual em que se decidiu pela inconstitucionalidade da norma.

            Há, assim, uma aproximação entre os efeitos da decisão em sede de controle concentrado e difuso, ou seja, a declaração incidental de inconstitucionalidade de uma norma passa a ter eficácia “erga omnes”, assim como a decisão no controle abstrato, vinculando não só as partes envolvidas no litígio, como toda e qualquer pessoa estranha ao mesmo.

            Entretanto, a ampliação dos efeitos da decisão do controle difuso, pela teoria da abstrativização, ocorre sem a participação do Senado Federal, que, pelas CF/88, artigo 52, inciso X, é o único com competência para expandir os efeitos de tal decisão.

O papel do Senado Federal, de acordo com essa teoria, restaria mitigado, já que a ele caberia apenas o papel de conferir publicidade à decisão do STF, conforme noticiado no Informativo nº.454 do STF, em que o Ministro Gilmar Mendes, Relator na Reclamação 4.335/AC, ao discorrer sobre o tema, entendeu que:

[...] atualmente, a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado há de ter simples efeito de publicidade, ou seja, se o STF, em sede de controle incidental, declarar, definitivamente, que a lei é inconstitucional, essa decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação àquela Casa legislativa para que publique a decisão no Diário do Congresso. (Rcl 4.335/AC, Rel. Min. Gilmar Mendes, 1º.02.2007) (grifo nosso). 

            Para o Ministro Gilmar Mendes, o artigo 52, X, da CF/88, é obsoleto, e, por isso, sofreu uma verdadeira mutação constitucional, ou seja, houve uma mudança na forma de se interpretar o artigo e não em relação ao seu conteúdo, que continua exatamente o mesmo.

A mutação constitucional sofrida pelo artigo 52, inciso X, da Constituição Federal, também foi defendida pelo Ministro Eros Grau na mesma Reclamação 4.335/AC. Vejamos:

[...]9. Isto posto, cumpre ponderarmos o que propõe, em seu voto, o eminente Relator, Ministro Gilmar Mendes. S. Excia. extrai o seguinte sentido do texto do inciso X do artigo 52 da Constituição, no quadro de uma autêntica mutação constitucional: ao Senado Federal está atribuída competência privativa para dar publicidade à suspensão da execução de lei declarada inconstitucional, no todo ou em parte, por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. A própria decisão do Supremo conteria força normativa bastante para suspender a execução da lei declarada inconstitucional [...]. 10. A mutação constitucional é transformação de sentido do enunciado da Constituição sem que o próprio texto seja alterado em sua redação, vale dizer, na sua dimensão constitucional textual. Quando ela se dá, o intérprete extrai do texto norma diversa daquelas que nele se encontravam originariamente involucradas, em estado de potência. Há, então, mais do que interpretação, esta concebida como processo que opera a transformação de texto em norma. Na mutação constitucional caminhamos não de um texto a uma norma, porém de um texto a outro texto, que substitui o primeiro.(STF, Pleno, Rcl 4.335/AC, Rel. Min. Gilmar Mendes, voto-vista, proferido em 19-04-2007).

            Para os defensores da tendência da abstrativização do controle difuso, a ampliação dos efeitos da fundamentação em sede de controle difuso teria o condão de unificar as decisões proferidas incidentalmente, beneficiando tanto o jurisdicionado – uma vez que não haveria mais decisões conflituosas entre si – e o próprio Poder Judiciário, que se tornaria mais célere e objetivo, já que não precisaria mais analisar questões outrora discutidas e decididas. 

O STF, nesse diapasão, passa a assumir, não apenas o papel de guardião da Constituição, como, também, o de consolidar e harmonizar, em definitivo, todo ordenamento jurídico pátrio.

O Ministro do STJ, Teori Albino Zavascki, no Recurso Especial de número 828.106, de São Paulo, também defendeu a abstrativização do controle difuso de constitucionalidade, conforme ementa a seguir:[4]

[...] 6. A inconstitucionalidade é vício que acarreta a nulidade  ex tunc do ato normativo, que, por isso mesmo, é desprovido de aptidão para incidir eficazmente sobre os fatos jurídicos desde então verificados,  situação  que  não  pode  deixar  de  ser  considerada.  Também não  pode  ser desconsiderada  a  decisão  do  STF  que reconheceu  a  inconstitucionalidade. Embora  tomada  em controle  difuso,  é  decisão  de  incontestável  e  natural  vocação  expansiva,  com  eficácia imediatamente vinculante para os demais tribunais, inclusive o STJ (MENDES, Gilmar Ferreira.  “O  papel  do  Senado  Federal  no  controle  de  constitucionalidade:  um  caso  clássico  de mutação constitucional”, Revista de Informação Legislativa, n. 162, p. 165).

Outro caso relevante no que diz respeito à abstrativização do controle difuso de constitucionalidade é o caso Mira Estrela. Em Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público, visou-se reduzir o número de Vereadores da Câmara Municipal de Mira Estrela, no Estado de São Paulo, de 11 para 9, por conta da desproporção com o número de habitantes da cidade.

O Ministério Público utilizou como argumento para a propositura de tal Ação Civil Pública a inconstitucionalidade do artigo 6º, parágrafo único da Lei Orgânica do Município em face do disposto na Constituição Federal em seu artigo 29, IV, “a”.

O caso chegou ao Supremo Tribunal Federal, através do Recurso Extraordinário 197.971, onde ficou estabelecida a inconstitucionalidade da lei municipal.

O Supremo Tribunal Federal, para declarar a inconstitucionalidade da lei municipal de Mira Estrela, utilizou o artigo 27 da Lei 9.868/1999, que, até o momento, só se aplicava aos casos de controle abstrato de constitucionalidade.

Assim, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da lei municipal em questão foram determinados para o futuro, sendo afastado, no caso, o normal efeito ex tunc dos controles difusos de constitucionalidade.

Alem da aplicação da chamada modulação dos efeitos temporais, própria do controle abstrato, o caso Mira Estrela, com a decisão do STF, proporcionou a edição da Resolução 21.702 de 2004, do Tribunal Superior Eleitoral, que diminuiu o número de vereadores em todo o país, estendendo, clara e expressamente, os efeitos da decisão proferida em tal caso concreto.

Consoante o artigo 1º da Resolução do TSE, “nas eleições municipais deste ano [2004], a fixação do número de vereadores a eleger observará os critérios declarados pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 197.917, conforme as tabelas anexas”.

Essa Resolução teve a sua constitucionalidade questionada nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade de número 3.344 e 3.365, com base em ofensa ao princípio da separação dos poderes, reserva legal, autonomia municipal e, entre outros fundamentos, o fato do controle difuso de constitucionalidade produzir, em regra, efeito inter partes e não erga omnes.

Para o Supremo Tribunal Federal, contudo, não há inconstitucionalidade no fato da Resolução do Tribunal Superior Eleitoral estender os efeitos da decisão proferida pelo STF no Recurso Extraordinária 197.971.

No caso, de acordo com o Supremo, houve, através da Resolução, a chamada transcendência dos motivos determinantes, na qual os efeitos da decisão do STF, no caso Mira Estrela, foi estendida em caráter geral para evitar tratamentos diferenciados na fixação do número de vereadores por todo o país.

Essa decisão do STF demonstra a sua clara tendência na adoção da teoria da abstrativização do controle concreto, pois, partindo-se dos motivos determinantes de uma decisão proferida em sede de recurso extraordinário, optou-se por estender os efeitos da mesma em caráter geral, sem a necessidade de participação do Senado Federal para tanto.

Embora seja uma tese interessante, a tendência da abstrativização do controle difuso de constitucionalidade deve ser aplicada com cautela, sob pena de ferir princípios constitucionais de suma importância para a ordem jurídica brasileira, tal como o princípio da separação dos poderes. Ademais, existem outros meios constitucionais de tornar vinculante a decisão do STF.

2.4. CRÍTICAS À TEORIA DA ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE

Consoante Uadi Lammêgo Bulos, a mutação constitucional seria um processo informal de mudança das constituições, tendo como particularidades a espontaneidade e a imprevisibilidade de quando irá ocorrer, não sendo um fenômeno provocado pela ação humana[5].

A mutação só será válida, ainda segundo Uadi Lammêgo Bulos, se percebida de maneira natural e espontânea, quando comparado o entendimento atribuído às clausulas constitucionais em períodos distintos no tempo (BULOS, 2011, p.227).

Tal entendimento vai de encontro ao do eminente Ex-Ministro Eros Grau, para quem “na mutação constitucional não apenas a norma é nova, mas o próprio texto normativo é substituído por outro” (STF, Pleno, Rcl 4.335/AC, Rel. Min. Gilmar Mendes, voto-vista, proferido em 19-04-2007).

Se adotado o raciocínio proposto pelo Ministro Gilmar Mendes, defendido pelo Ex-Ministro Eros Grau, o Supremo Tribunal Federal funcionaria como um verdadeiro legislador positivo, pois, ao modificar a norma construída pelo poder constituinte originário, estaria exercendo a função atribuída ao Poder Legislativo, usurpando de sua competência, o que é inadmitido pelo próprio STF.

Para Uadi Lammêgo Bulos, o entendimento defendido por Gilmar Mendes e Eros Grau, na Reclamação 4.335/AC não seria caso de mutação constitucional, mas sim, de “manipulação inconstitucional” (BULOS, p.227).

A manipulação inconstitucional consiste no desrespeito às normas constitucionais, que passam a ser utilizadas para servir a interesses desprezíveis, abomináveis.

A norma constitucional passa a ser entendida num sentido completamente diverso e incompatível com o originário, com o objetivo de ser enquadrada em um determinado contexto. Trata-se de clara violação da Carta Magna.[6]

Ademais, a prevalecer a teoria da abstrativização do controle difuso, estaria havendo uma explícita usurpação de poderes conferidos ao Senado Federal pelo próprio poder constituinte originário, afrontando o texto constitucional. (BERNARDES; FERREIRA; 2012, p.387).

Uma das afrontas mais visíveis seria ao princípio da separação dos poderes, já que o Poder Legislativo, no caso, o Senado Federal, possui como uma de suas funções típicas, definida pelo poder constituinte originário, a de editar resolução para suspender a eficácia da norma declarada inconstitucional, o que, por consequência, atingirá a todos, indistintamente.

Já ao Poder Judiciário, a Constituição Federal previu o controle de constitucionalidade como forma de fiscalizar os atos normativos produzidos pelo Legislativo (mecanismo de “freios e contrapesos”), que, por sua vez, fixou os parâmetros legais para tanto.

Ora, a constituição possui dispositivo expresso no sentido de competir ao Senado Federal a opção de estender, para todos, o efeito da decisão de inconstitucionalidade de norma proferida em sede de controle difuso. É o que está previsto no artigo 52, inciso X, da CF/88.

O efeito erga omnes foi previsto apenas para as decisões proferidas em sede de controle abstrato de constitucionalidade e não para o controle difuso. Neste, para que o efeito da decisao de inconstitucionalidade, no controle difuso, alcance a todos é preciso que o Senado Federal edite uma resolução suspendendo a eficácia da norma. Do contrário, a decisão só produzirá efeitos para as partes envolvidas no caso concreto.

Por isso, o STF, no exercício de seu mister, não pode simplesmente invadir a esfera do poder que compete ao Legislativo, poder esse conferido pela própria Constituição Federal, uma vez que não há nenhum inconveniente no sistema adotado até então. Até porque, a própria Lei Maior previu a possibilidade de o Judiciário utilizar de outro instrumento para se chegar ao mesmo fim pretendido pela teoria da abstrativização do controle difuso de constitucionalidade.

Esse instrumento é a Súmula Vinculante, que pode ser editada pelo Supremo Tribunal Federal, de ofício ou por provocação, mediante decisão de 2/3 de seus membros, depois de reiteradas decisões sobre matéria constitucional controvertida. Tal súmula terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública, direta e indireta, conforme previsto no artigo 103-A, da Constituição Federal.

A súmula vinculante é um meio mais seguro de produzir efeitos vinculantes em caráter geral, salvo para o Poder Legislativo, devido a sua previsão constitucional e ao seu quorum qualificado, já que a tese da abstrativização do controle difuso, além de ser uma teoria desenvolvida pelo STF e não pelo constituinte originário ou o Poder Legislativo, exige apenas a maioria absoluta para produzir efeitos erga omnes.

Um exemplo disso é a Súmula Vinculante número 26, editada em 2009, consolidando o entendimento fixado no Habeas Corpus 82.959, com o seguinte teor:

Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.  (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal. acesso em 27/09/2012).

            Ora, com a edição da súmula vinculante de número 26, o Supremo Tribunal Federal mostrou o seu entendimento a todos, vinculando-os, sem, no entanto, reduzir o papel do Senado Federal ao de mero órgão de imprensa, pois, pelo entendimento do eminente Ministro Gilmar Mendes, ao Senado caberia somente publicar a decisão proferida pelo STF, em sede de controle de constitucionalidade difuso.

            Os Ministros Joaquim Barbosa e Sepúlveda Pertence demonstram a preferência pela adoção da súmula vinculante ao invés da teoria da abstrativização do controle difuso de constitucionalidade, consoante voto proferido na Reclamação 4.335/AC.

            Segundo o Ex-Ministro Sepúlveda Pertence:

[...] não se poderia, a partir daí, reduzir-se o papel do Senado, que quase todos os textos constitucionais subsequentes a 1934 mantiveram. Ressaltou ser evidente que a convivência paralela, desde a EC 16/65, dos dois sistemas de controle tem levado a uma prevalência do controle concentrado, e que o mecanismo, no controle difuso, de outorga ao Senado da competência para a suspensão da execução da lei tem se tornado cada vez mais obsoleto, mas afirmou que combatê-lo, por meio do que chamou de "projeto de decreto de mutação constitucional", já não seria mais necessário. Aduziu, no ponto, que a EC 45/2004 dotou o Supremo de um poder que, praticamente, sem reduzir o Senado a um órgão de publicidade de suas decisões, dispensaria essa intervenção, qual seja, o instituto da súmula vinculante (CF, art. 103-A). (Rcl 4335/AC, rel. Min. Gilmar Mendes, 19.4.2007. (Rcl-4335)).

 O Ministro Joaquim Barbosa, também na reclamação 4.335/AC, proferiu entendimento semelhante ao anterior, ao dispor que a suspensão da execução da lei pelo Senado Federal não constituiria nenhum obstáculo ao Supremo Tribunal Federal, mas teria, simplesmente, o papel de complemento das decisões proferidas por tal órgão.

Ademais, a Constituição Federal trouxe a Súmula Vinculante como instrumento alternativo para que o Supremo Tribunal Federal estendesse a todos o seu entendimento. A seguir, o voto do eminente Ministro:

[...] Considerou que, apesar das razões expostas pelo relator, a suspensão da execução da lei pelo Senado não representaria obstáculo à ampla efetividade das decisões do Supremo, mas complemento. Aduziu, de início, que as próprias circunstâncias do caso seriam esclarecedoras, pois o que suscitaria o interesse da reclamante não seria a omissão do Senado em dar ampla eficácia à decisão do STF, mas a insistência de um juiz em divergir da orientação da Corte enquanto não suspenso o ato pelo Senado. Em razão disso, afirmou que resolveria a questão o habeas corpus concedido liminarmente pelo relator. Afirmou, também, na linha do que exposto pelo Min. Sepúlveda Pertence, a possibilidade de edição de súmula vinculante. Dessa forma, haveria de ser mantida a leitura tradicional do art. 52, X, da CF, que trata de uma autorização ao Senado de determinar a suspensão de execução do dispositivo tido por inconstitucional e não de uma faculdade de cercear a autoridade do STF. Afastou, ainda, a ocorrência da alegada mutação constitucional. Asseverou que, com a proposta do relator, ocorreria, pela via interpretativa, tão-somente a mudança no sentido da norma constitucional em questão, e, que, ainda que se aceitasse a tese da mutação, seriam necessários dois fatores adicionais não presentes: o decurso de um espaço de tempo maior para verificação da mutação e o conseqüente e definitivo desuso do dispositivo. Por fim, enfatizou que essa proposta, além de estar impedida pela literalidade do art. 52, X, da CF, iria na contramão das conhecidas regras de auto-restrição [...] (Rcl 4335/AC, rel. Min. Gilmar Mendes, 19.4.2007. (Rcl-4335))

Além da Súmula Vinculante, o legislador pátrio trouxe outra forma de estender os efeitos de uma decisão para além das partes envolvidas no caso concreto. Isso se deu através da Lei 10.259/2001, que instituiu os Juizados Especiais no âmbito da Justiça Federal.

Por essa lei, o Recurso Extraordinário pode ser utilizado de maneira distinta da usual, objetivando diminuir a remessa ao Supremo Tribunal Federal de inúmeros casos semelhantes ao daquele.

Segundo o § 4º, da Lei 10.259/2001, “se presente a plausibilidade do direito invocado e havendo fundado receio de dano de difícil reparação, poderá o relator conceder, de ofício ou a requerimento do interessado, medida liminar determinando a suspensão dos processos nos quais a controvérsia esteja estabelecida”.

Pelo exposto, percebe-se a real possibilidade de transcendência dos efeitos da medida liminar para casos outros que não o em questão. Contudo, a extensão desses efeitos está limitada a consequências processuais e não materiais, já que a decisão do Supremo Tribunal Federal em suspender, em caráter liminar, processos que veiculam a mesma pretensão não poderá modificar as decisões proferidas em outros processos e nem dispensar o pronunciamento dos órgãos inferiores (BERNARDES; FERREIRA, 2012, p.390).

Do mesmo modo, tal decisão da Corte Suprema não obriga que os demais órgãos julguem em conformidade com o raciocínio utilizado pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário.

A Lei 11.418/2006, que dispõe sobre o instituto da repercussão geral em sede de Recurso Extraordinário, também permitiu a extensão dos efeitos da decisão proferida em controle difuso de constitucionalidade.

Pelo artigo 543-A, do Código de Processo Civil, regulamentado pela Lei 11.418/2006, o Supremo Tribunal Federal somente admitirá o recurso extraordinário se a questão constitucional nele abordada oferecer repercussão geral.

Se a Corte Suprema entender pela não existência de repercussão geral no caso apresentado, tal decisão valerá para todos os recursos que versarem sobre a mesma matéria, devendo os mesmos ser indeferidos liminarmente (parágrafo 5º, artigo 543-A, CPC).

Em caso de recursos extraordinários com idêntico fundamento, cumpre ao Tribunal de origem escolher alguns como modelos e enviá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte. Negada a existência da repercussão geral, essa decisão será aplicada automaticamente aos recursos que foram sobrestados.

Percebe-se que a opção de transcender os efeitos da decisão não parte do julgador, mas sim, da própria lei. Essa possibilidade nada tem de inconstitucional, já que o objetivo foi o de facilitar o andamento da justiça, pretendendo dar-lhe maior efetividade.

Com todas essas opções disponíveis ao órgão julgador não seria correto o mesmo utilizar-se de artifícios outros para burlar o sistema adotado pelo nosso ordenamento jurídico. Assim sendo, não há como conferir validade a uma tendência adotada por alguns dos Ministros do STF que permite, por conta própria, estender os efeitos de suas decisões para alem das partes em sede de controle difuso de constitucionalidade, uma vez que estariam atuando como verdadeiros legisladores positivos, o que é rechaçado pela ordem jurídica nacional.

Não cabe ao Poder Judiciário menosprezar o papel do Senado Federal no controle difuso, restringindo a sua participação ao de um mero órgão de imprensa, já que não é isso que o poder constituinte originário e nem o derivado pretenderam. Se há previsão constitucional expressa acerca da função a ser desenvolvida pelo Senado Federal no controle difuso, tal deve ser observada, sob pena de grave afronta ao princípio da separação dos poderes.

Isso porque o judiciário não pode intervir, a seu bel prazer, na esfera de competência alheia. E é justamento isso que ocorrerá se consagrada definitivamente a tendência da abstrativização – ao invés de o Supremo Tribunal Federal exercer a sua função de “guardião” da Constituição Federal, estaria, ao contrário, afrontando-a, ao não cumprir as suas normas, deixando, assim, de cumprir com o seu papel.

Ademais, ao se conferir eficácia erga omnes e efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso de constitucionalidade estar-se-ia ferindo os princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, pois, a decisão atingiria aqueles que não tiveram garantido o seu direito de participação no processo cuja decisão os afetará.

Por fim, é importante ressaltar que a Constituição Federal, no que tange ao controle de constitucionalidade, adotou o sistema misto, prevendo dois tipos: o controle concentrado e o difuso, não sendo possível estender, de forma automática, os efeitos do primeiro ao segundo. É aqui que entra o Senado Federal! Cabe a ele, por previsão constitucional, suspender a eficácia da norma declarada inconstitucional pelo STF, em sede de controle difuso.

Defender, como pretende os Ministros Gilmar Mendes e Eros graus, que o Senado Federal teria o papel apenas de dar publicidade à decisão proferida pelo Supremo tribunal Federal, estando vinculado a esse órgão, seria o mesmo que ir de encontro ao entendimento, já pacificado da própria Corte Suprema, que o Senado, enquanto uma das casas do Poder Legislativo, não está, em nenhuma hipótese, vinculado ao entendimento proferido pelos órgãos do Poder Judiciário, sob pena de engessamento do ordenamento jurídico pátrio.

Porém, cumpre observar que se o Senado Federal, no exercício de sua competência constitucional, entender pela suspensão da eficácia do ato normativo declarado inconstitucional, deverá fazê-lo nos termos do entendimento esmiuçado pelo Supremo Tribunal Federal, de forma a preservar a autoridade dos julgados deste. 

Portanto, a não aplicação do artigo 52, inciso X, da Constituição Federal, sob o argumento de que sofrera uma mutação constitucional, abriria um precedente para o descumprimento de normas constitucionais, o que, em consequência, enfraqueceria a própria força normativa da Constituição, já que ela traz, de modo expresso e sem deixar dúvida alguma, que o nosso país adotou um sistema misto de controle de constitucionalidade, cada qual com seus respectivos efeitos, não se podendo imaginar que, de maneira automática, sem a participação do Senado Federal, o controle difuso tenha os mesmos efeitos que o controle concentrado. Dessa forma, não haveria razão existir a diferença estabelecida pela CF/88.

CONCLUSÃO

Embora louvável a teoria da abstrativização do controle difuso, defender a aplicação da mesma seria o mesmo que conferir ao Poder Judiciário uma atribuição não prevista pela Constituição Federal, fora da sua competência. Ademais, reduzir a participação do Senado Federal no controle difuso de constitucionalidade, definida pelo próprio poder constituinte originário, ao de mero órgão de imprensa acabaria por afrontar o princípio da separação dos poderes.

Cumpre observar, ainda, que caberia ao legislador, e não ao Poder Judiciário, reformular o sistema adotado por nosso ordenamento jurídico, ou seja, caberia a ele, via Emenda Constitucional, retirar ou reformular as normas atinentes ao controle difuso de constitucionalidade previstas na Constituição Federal, retirando do Senado Federal o papel de suspender a eficácia do ato normativo declarado inconstitucional, incidenter tantum, no controle difuso.

Além disso, o Supremo Tribunal Federal pode utilizar-se de instrumentos outros para vincular e estender os efeitos de suas decisões para além das partes envolvidas no processo, tal como a Súmula Vinculante, mecanismo trazido pelo próprio Poder Constituinte derivado, através da Emenda Constitucional de número 45 de 2004.

Portanto, entender o contrário seria defender que entre o controle concentrado e o difuso não haveria diferença alguma, não tendo nenhum sentido a distinção trazida pela Constituição Federal. Abriria, ainda, um perigoso precedente para violação de preceitos constitucionais, já que restaria violado o princípio constitucional da separação dos poderes, uma vez que o Poder Judiciário estaria usurpando a competência atribuída, pelo Poder constituinte originário, ao Legislativo.

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