SUMÁRIO: RESUMO; ABSTRACT; INTRODUÇÃO; 1. DA RESPONSABILIDADE CIVIL; 1.1 Do conceito de Responsabilidade Civil ; 1.2 Contexto Histórico ; 1.3 Espécie de Responsabilidade Civil ; 1.3.1 Responsabilidade Civil Subjetiva; 1.3.2 Responsabilidade Civil Objetiva ; 2. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO ; 2.1 Noções Iniciais ; 2.2 Culpa Médica ; 2.2.1 Culpa strictu sensu; 3. O DANO MÉDICO; 3.1 O Dano causado pelo erro médico ; 3.2 A responsabilidade civil do médico ; 3.3 Responsabilidade penal do médico ; 3.4 Responsabilidade moral e ética; CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

                                    RESUMO 

O tema  Responsabilidade  Civil  por  Erro  Médico  é  de  grande importância  por tratar de bens jurídicos de elevado valor tutelados pelo Estado,  a  vida,  a  integridade  física,  moral  e  o  respeito  às  convicções religiosas. O médico  está sujeito a erros, caso os cometa será obrigado a reparar os danos que causar ao paciente, sejam estes físicos, materiais ou morais. A obrigação  de indenizar ou ressarcir o prejuízo causado se origina da natureza contratual da relação entre médico e paciente.  O dever de indenizar pressupõe  sempre a prova do nexo de causalidade entre o dano e o ato que o originou. Quando, para a configuração da responsabilidade do médico  é  necessária  apenas  a  prova  desse  nexo,  sendo  prescindível comprovação de  elemento  subjetivo temos responsabilidade objetiva, que, no Brasil, vigora para os  danos  causados pelo Estado através de seus agentes. Já nos casos em que se  exige  também a configuração de um elemento subjetivo ,que decorrerá do dolo ou  culpa, teremos a chamada responsabilidade civil subjetiva.

     Palavras-chave: responsabilidade civil, médico, dano.

ABSTRACT

The theme Civil Liability for Medical Error is of great importance for dealing with legal goods with high value protected by the state, life, physical integrity, morality and  respect for religious beliefs. The doctor is subject to errors, if the comet will be required  to repair the damage they cause to patients, be they physical, material or moral. The obligation to indemnify or reimburse  the  injury  is  originated  from  the  contractual   nature  of  the relationship  between  doctor  and  patient.  The  duty  to  indemnify  always requires proof of a causal link between the act and that the damage caused. When, for setting the responsibility of the physician is required only to prove that link, and  expendable  evidence of subjective element we have liability, which, in Brazil, applies to  the damage caused by the state through its agents. In cases where it also requires the setting of a subjective element, which will run from fraud or negligence, we will have to call liability subjective.

  Keywords: liability, medical, damage.

                                            INTRODUÇÃO  

O ato ilícito constitui desrespeito à lei ou contrato, é ato material (ato ou omissão), portanto, delito civil ou criminal. O Código Civil Brasileiro define ato ilícito como ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência que viola  direito  ou  causa  prejuízo  a  outrem.  Deste  ato  antijurídico  decorre  a responsabilidade do agente que o praticou, ou seja, a responsabilidade é uma conseqüência da prática do ato ilícito. Esta pode ser legal caso o ato jurídico seja decorrente de violação da lei, ou contratual (aquiliana), quando  decorrente de desrespeito à convenção entre as partes.

Responsabilidade é a obrigação de dar, fazer ou não fazer alguma coisa, de ressarcir ou reparar danos, de suportar sanções penais, exprimindo sempre   a                  obrigação         de                 responder          por   alguma         coisa.                 Portanto,                   a responsabilidade é o dever contraído pelo causador da ameaça de dano (dano consubstanciado),  de  assumir   perante  a  esfera  pública,  seja  judicial  ou extrajudicialmente, o prejuízo decorrente de seus atos. Responsabilidade civil é a obrigação que o agente tem de ressarcir e reparar os danos  ou prejuízos causados injustamente a outrem.

Essa obrigação quase sempre acarreta um ônus ao agente do dano, mediante  indenização,  podendo  recair  sobre  o  sujeito  passivo  da  relação originária ou sobre algum terceiro. Quando a responsabilidade decorre de ato próprio, há a chamada  responsabilidade direta; já a  indireta  é  aquela  que decorre de ato ou fato alheio à sua  vontade, mas de algum modo sob sua proteção  e  vigilância.  Pode-se,  então,  dizer  que  responsabilidade  civil  é  a obrigação de compor o prejuízo ou dano, originado por ato do próprio agente (direta) ou ato ou fato sob o qual tutelava (indireta), e ainda que sua obrigação deva ser assumida diante do Poder Judiciário.

O  estudo  da  responsabilidade  civil  do  profissional  da  Medicina ganhou os  debates forenses, nos últimos anos, provocando uma constante imputação de erro médico. Muitos médicos são levados às discussões jurídicas sem  o  menor  conhecimento  das  condições  que  o  Direito  impõe  para  a responsabilização civil.

Quando se debate o tema da responsabilidade do médico, deve-se buscar no  Código de Hamurabi os primórdios da responsabilidade legal do médico na forma normativa, estabelecendo pena para a conduta errônea diante do paciente e do escravo. 

1 DA RESPONSABILIDADE CIVIL 

1.1 Do conceito de responsabilidade civil 

Toda manifestação da atividade humana traz em si o problema da responsabilidade. A palavra  "responsabilidade" origina-se do latim, "respondere", que consiste na idéia de segurança ou garantia da restituição ou compensação. Diz-se, assim, que responsabilidade e todos os seus vocábulos cognatos exprimem idéia de equivalência de contra-prestação, de correspondência.

A Responsabilidade Civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de um ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal. (DINIZ, 2007, p.35).

A ação é um ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro ou o fato de animal ou coisa inanimada que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado. Os pressupostos  da  responsabilidade civil são a culpa, o dano, o nexo causal e a reparação. MARIA HELENA DINIZ afirma que:

"poder-se-á definir a responsabilidade civil como a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato de próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva) ou, ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva)".

Para Savatier, culpa é a inexecução de um dever que o agente podia conhecer. Pressupõe, portanto, um dever violado e a imputabilidade do agente.

A responsabilidade do médico é contratual, por haver entre o médico e seu paciente um contrato que se apresenta como uma obrigação de meio, por não comportar o dever de curar o paciente, mas de prestar-lhe cuidados conscienciosos e atentos conforme os avanços da medicina. Todavia, há casos em  que  se  supõe  a  obrigação  de  resultado,  com  sentido  de  cláusula  de incolumidade, nas cirurgias estéticas e nos contratos de acidentes.

Excepcionalmente,  a  responsabilidade  do  médico  terá  natureza delitual se  ele cometer um ilícito penal ou violar normas regulamentares da profissão.

Assim, se o médico operador for experiente e tiver usado os meios técnicos  indicados,  não  se  explicando  a  origem  da  eventual  seqüela,  não haverá obrigação por  risco profissional, pois os serviços médicos, em regra , são de meio e não de resultado.

Se nenhuma modalidade de culpa – negligência, imprudência ou imperícia – ficar demonstrada, como não há risco profissional, independente de culpa, deixará de haver  base para fixação de responsabilidade civil, pois as correlações orgânicas ainda são pouco conhecidas e surgem às vezes resultados inesperados, desconhecidos.

1.2 Contexto Histórico 

O erro médico é um assunto polêmico, que tem despertado interesse desde  tempos remotos até os dias atuais. O primeiro registro normativo da história a abordá-lo foi o Código de Hamurábi, há mais de dois mil anos antes de  Cristo,  no  qual  se  previam  punições  corporais  para  os  médicos  que porventura obtivessem maus resultados.

Com o tempo, as várias sociedades deram diversos tratamentos aos médicos infratores, desde punições severas, incluindo a pena de morte, até a impunidade  pelos   atos   ou   a   punição  apenas   por   erros   grosseiros.  A Responsabilidade Civil, como hoje é conhecida, recebeu grande influência do Direito Romano. Foi em Roma que se solidificou  a idéia de que a vingança privada não deveria ter lugar na vida em sociedade, cabendo  ao Estado o poder  e  o  dever  de  tutelar  as  relações  interpessoais,  disciplinando  a indenização devida pelos danos causados por um particular a outrem. 

No entanto, não se excluiu de todo a punição retributiva. A diferença passou a ser a permissão ou não do Estado para que pudesse ser aplicada. Posteriormente,  em todas as grandes culturas, se produziu um amplo desenvolvimento da medicina, que reverte igualmente ao tema aqui tratado. Na Grécia aparecem novos elementos que se sobrepõem ao conceito vingativo da Lei de Talião.

Lá foram desenvolvidos estudos que dotaram a medicina de um caráter mais  científico, em detrimento de outros elementos não racionais e empíricos até então predominantes. Estes estudos, datados do século V a.C., viriam a constituir o Corpus  Hippocraticum, cuja síntese mais conhecida é o juramento ainda hoje repetido por profissionais médicos ao redor do planeta.

A efervescência cultural produzida da junção entre filosofia e ciência atingiu seu apogeu na Grécia, permitindo o intercâmbio entre disciplinas antes afastadas, tais como a filosofia e a anatomia, possibilitando que os métodos de análise, diagnóstico e cura pudessem ser exercidos de forma mais racional e lógica. A medicina se transformava cada vez mais em ciência, e na medida em que sua importância crescia, as atenções do Estado para ela se voltavam, cujo efeito era sentido através das diversas regulamentações que davam forma a sua natureza.

Esta mudança de pensamento permitiu alterações significativas no que tange à  apuração das responsabilidades médicas.  Antes culpado pelo insucesso  de  suas  interferências  sob  qualquer  condição,  o  profissional  da medicina – sob a égide dos ensinamentos de Platão e Aristóteles – passou a ser responsabilizado não mais pelo  resultado em si, mas por sua conduta profissional, por sua atitude de acordo com cada caso concreto.

A culpa médica, para ser atestada, deveria ser objeto da análise de outros   profissionais  que,  em  colegiado,  emitiriam  seu  parecer.  A  culpa, portanto,  só  seria   declarada  se  houvesse  desatenção  aos  preceitos  ou descumprimento das práticas e procedimentos médico-sanitários, usualmente, aceitos à época.

Concretamente, em Atenas foi criada a Lei Geral de Reparação, que não  tratava igualmente a todos os homens, e distinguia o dano involuntário (culposo),  ao  qual  correspondia  uma  indenização  determinada,  e  o  dano voluntário (doloso), com uma indenização equivalente ao dobro daquela devida pelo dano involuntário.

Nos tempos modernos, seria o Código Civil francês, de 1804, a primeira   codificação  a  recepcionar  as  idéias  desenvolvidas  pelo  espírito romano, acrescentando, entretanto, contribuições que enriqueceriam e consolidariam  para  sempre  a  idéia  de  responsabilidade  civil  conhecida atualmente.  A  inédita  tentativa  de  apreciação  por  parte  do  legislador  de prejuízo não material, superando a Lei Aquília, limitada apenas ao dano que se exteriorizasse em prejuízo material,  faz nascer o dano moral, que goza de merecido destaque ao lado da responsabilidade civil apurada materialmente.

A experiência legislativa, doutrinária e a jurisprudencial francesa, ao lado da escola alemã, ambas em destaque à partir de meados do século XIX, representam o pilar de apoio para tudo que restou construído neste século.

A história ancestral da responsabilidade civil – ou obrigação de reparação  de  danos – no Brasil tem seu marco inicial nas Ordenações do Reino.  Nelas  se  mantinha  forte  a  influência  do  Direito  Romano,  que  era expressamente mencionado como fonte subsidiária de direito positivo .

Até então, a responsabilidade civil estava atrelada à responsabilidade penal, havendo menção, no Código Criminal de 1830, ao dever de satisfação, ou seja, de ressarcimento pelo ofensor à vítima, em razão do  dano  causado.  A   doutrina  brasileira  desenvolveu-se  no  sentido  de considerar passível de  responsabilização civil a violação de duas fontes de obrigação; a inobservância de textos  legais e o descumprimento da norma

contratual. 

Posteriormente, com o estabelecimento da indenização por dano moral  alçado a elemento constitucional, através do advento da Constituição Federal de 1988, e  com a responsabilidade objetiva prevista no Código de Defesa do Consumidor, de 1990, nova era de direitos veio a se estabelecer no país, no tocante à responsabilidade civil. 

1.3 Espécies de responsabilidade civil 

A Responsabilidade Civil, ou seja, a obrigação de indenizar o dano causado pode surgir do inadimplemento de uma obrigação negocial, é o que se chama  de   responsabilidade contratual. Esta  decorre  de  dois  fatores:  a formação  de  um  contrato  e  sua  obrigatoriedade.  Portanto,  quem  contrata, utilizando-se de sua autonomia de vontade, obriga-se aos termos do contrato, vinculando sua conduta às regras ali determinadas.

Já  a  responsabilidade  extracontratual  é  também  chamada  de aquiliana, pois  originou-se na Lei de Aquília e baseia-se no dever de indenizar os danos causados decorrente da prática de um ato ilícito propriamente dito, consubstanciado em uma conduta humana positiva ou negativa de uma norma violadora do dever de cuidado (culpa no sentido lato).

Segundo Orlando Gomes (1991, p.338): “nas duas (referindo-se a contratual e  a extracontratual), a lei impõe ao autor do Dano uma obrigação seja que tem por objeto a prestação da indenização. Embora tal obrigação seja a mesma, diferem as duas espécies de responsabilidade, notadamente quando ao fundamento, à razão de ser e ao ônus da prova”.

Quanto à matéria de prova, a responsabilidade extracontratual exige a comprovação de todos os elementos necessários para a responsabilização. É preciso a prova  da existência da violação de uma norma de comportamento, enquanto que, na contratual, o contrato é a norma preestabelecida e a conduta de qualquer das partes gera a responsabilidade civil de reparar o dano.

No  que  diz respeito à fonte geradora da responsabilidade,  a distinção  é   que  a  responsabilidade  contratual  origina-se  no contrato  de vontades no qual surgiram as obrigações contraídas que serão descumpridas por um dos contratantes, enquanto a responsabilidade aquiliana, tem sua fonte na lei, como exemplo tem-se o artigo 186 do Código Civil de 2002.

1.3.1 Responsabilidade Civil Subjetiva 

Legalmente  a  responsabilidade  médica  está  fundamentada  nas normas jurídicas civis e penais que consubstanciam os anseios comportamentais da época. Baseia-se, entretanto, nos critérios de avaliação da culpabilidade   do   agente  a  partir  de  duas  teorias  distintas: a teoria  da responsabilidade subjetiva ou  teoria da culpa e a teoria da responsabilidade objetiva ou teoria do risco. A  responsabilidade subjetiva, que se aplica aos médicos enquanto profissionais liberais, diz que existe o dever de indenizar se a vítima ou paciente demonstrar, em juízo, que existiu  culpa por parte do profissional contratado para a realização do serviço médico, dentro dos fatores de culpa que nascem a partir da negligência, imprudência ou imperícia.

Diz-se subjetiva a responsabilidade quando se baseia na culpa do agente, que  deve ser comprovada para gerar a obrigação indenizatória. A responsabilidade do causador do dano, pois, somente se configura se ele agiu com dolo ou culpa. Trata-se da  teoria clássica, também chamada teoria da culpa ou subjetiva, segundo a qual a prova da culpa lato sensu (abrangendo o dolo) ou stricto sensu se constitui num pressuposto do dano indenizável.

O ordenamento jurídico brasileiro trabalha como regra geral com a Responsabilidade Civil Subjetiva, devendo ser comprovada a existência de culpa para que possa surgir a necessidade de qualquer ressarcimento, sendo que tal preceito surge expresso no novo Código Civil no seu artigo 186.

Percebe-se que a ação do agente deve ser voluntária, negligente ou imprudente, portanto necessária a comprovação da culpa. A Responsabilidade Civil Subjetiva possui como elementos basilares a sua caracterização, a ação ou omissão do sujeito ativo, a vítima como sujeito passivo, a existência de um Dano  sofrido  por  essa  vítima,  bem  como  o  Nexo  de  Causalidade  entre  o causador do Dano e a vítima, desde que verificado culpa ou dolo do agente.

Nas hipóteses de Responsabilidade Civil Subjetiva há presunção de culpa do agente, desde que haja lei que expressamente a estabeleça, e nestes casos  cabe  ao imputado a demonstração de que não agiu culposa ou dolosamente.

1.3.2 Responsabilidade Civil Objetiva 

O  Código  Civil em vigor, em seus  artigos 186 e  927, caput, conservou a regra geral da responsabilidade civil subjetiva, fundada na teoria da culpa.

Entretanto, o parágrafo único do artigo 927 do Código Civil estabelece  uma  verdadeira  cláusula  geral  ou  aberta  da  responsabilidade objetiva.  Inova  no  sentido  de  acolher  a  teoria do risco  criado, ou seja, a obrigação de indenizar ainda que a conduta não seja culposa.

De acordo com o referido dispositivo, “haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade  normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para o direito de outrem.”

É a teoria dita objetiva ou do risco, que prescinde de comprovação da culpa para a ocorrência do dano indenizável. Basta haver o dano e o nexo de causalidade para  justificar a responsabilidade civil do agente. Em alguns casos  presume-se  a  culpa  (responsabilidade  objetiva  imprópria),  noutros  a prova  da  culpa  é  totalmente prescindível (responsabilidade civil objetiva propriamente dita).

A teoria objetiva não exige a prova de culpa do agente, uma vez que esta passa  a  ser presumida pela lei ou se dispensa a sua comprovação por quem quer que seja. Simplesmente não ocorre a necessidade de se provar a culpa do agente para estabelecer o nexo causal entre sua conduta e o dano causado,  bastando  apenas  que  o  agente  responsável  por  um  ato  lesivo coloque em risco algum bem jurídico de outrem por meio de seu ato.

Neste sentido a responsabilidade incide nos casos em que a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para o direito de outrem.

No  Brasil,  a  responsabilidade  objetiva  vigora  para  os  danos causados pelo Estado através de seus agentes, e também, em certos casos, para danos causados em razão de atividades de risco, em que o causador do dano é considerado responsável  pela indenização causada por sua própria atividade, independentemente de culpa ou dolo, porque essa responsabilidade é tida como risco de sua atividade econômica. 

2 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO 

2.1 Noções iniciais 

Sendo a natureza da obrigação médica de caráter negocial, é importante determinar o momento do nascimento deste contrato. De acordo com Maria Helena Diniz:  "O médico que atende a um chamado determina desde logo o nascimento de um contrato com o doente ou com a pessoa que o chamou em benefício do enfermo". O contrato médico, segundo a mesma autora,poderá abranger ainda, um contrato               de assistência médico-hospitalar, que inclui a internação em casa de saúde ou clínica, e ainda, o fornecimento de alimentos.

Do  contrato  médico  advêm  certos  deveres  implícitos  a  serem observados, quais sejam: a) o dever de zelo, cuja inobservância importa em abandono, negligência, principalmente em relação àqueles que se encontram em estado que não lhes possibilite agir livremente. Tal dever encontra-se presente nos arts. 2°, 57 e 61 do Código de Ética Médica; b) o de informar e aconselhar o paciente quanto às precauções sobre o seu estado, bem  como indicar o tratamento adequado e dar ciência direta ao paciente  dos  riscos  que  corre,  salvo  quando  tais  informações  possam causar-lhe dano, hipótese em que as  informações devem ser levadas ao conhecimento do representante legal ou da família  (art. 59 do Código de Ética Médica); c) o dever de abstenção de atos que impliquem em abuso ou desvio de poder (arts. 49, 53, 67, 68 e 70 do Código de Ética Médica).

Além destes, muito comentados na doutrina, acrescentem-se ainda estes: o dever de moralidade na atividade médica (arts. 63 e 65); dever de moderação no diagnóstico ou prognóstico (art. 60) e dever de abstenção de delegação de atribuições exclusivas da medicina a outros profissionais (art.30), todos presentes no Código de Ética Médica.

Quando se considera a responsabilidade dos profissionais como contratual, deve-se analisar se a obrigação que daí decorre é de meio ou de resultado,  porque  destes  conceitos  advêm  conseqüências  diversas  num eventual  litígio  judicial. Sendo  obrigação de  meio,  o  profissional  deve empenhar-se de todas as maneiras, segundo seus conhecimentos técnicos ao seu alcance para atingir um resultado, sem no entanto, ficar vinculado à sua obtenção. Já a obrigação de resultado requer do profissional o alcance de  um  fim,  sem  o  qual  ter-se-á  o  descumprimento  contratual.  Assim, percebe-se facilmente que a atividade do médico cirurgião enquadra-se na primeira categoria, enquanto que a atividade do cirurgião plástico/estético é exemplo da segunda.

Assim, se o médico cirurgião empenhou-se, aplicando  corretamente  a intervenção ao caso segundo a técnica médica e não conseguiu a cura do paciente,  não  se  lhe  pode  imputar  a  culpa  pela  morte  do  paciente.  A conseqüência  do  reconhecimento   de   obrigação  de meio  aos  médicos cirurgiões é que sobre si não há presunção de  culpa, cabendo o ônus da prova ao prejudicado. Já no caso de obrigação de resultado,  a  vítima da lesão terá a seu favor uma presunção de que o profissional é culpado, cabendo a este fazer a prova de que não agiu com imperícia, imprudência ou negligência.

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, parágrafo 6º, bem como o  Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 14, destacaram a responsabilidade objetiva para as pessoas jurídicas de direito público e as de direito  privado  prestadoras  de serviços públicos, assim como para os prestadores de serviços em geral.

Os dispositivos mencionados enquadram hospitais, clínicas, casas de saúde, laboratórios, dentre outros, como responsáveis, independentemente da comprovação de culpa, pelos danos alegados por aqueles que usaram seus serviços. Para isso é necessário  que o paciente ou vítima comprove que fez uso do serviço oferecido pela empresa, e que sofreu um dano por conseqüência desse serviço.

Não importa se houve culpa por parte daquele que prestou o serviço na  configuração do dano à vítima, pois reza da Carta Magna e o Código de Defesa do  Consumidor de que existe o dever de indenizar e, caso seja de interessante  da  perda  prejudicada,  o  posterior  ingresso  em  juízo  contra  o causador direto do dano.

2.2 Culpa médica 

O princípio da responsabilidade é uma determinação natural das sociedades  humanas organizadas. Todo homem mentalmente são e capaz é considerado responsável.  E  sobre o médico recai a obrigação de sofrer as conseqüências de certas faltas que comete no exercício de sua arte e que lhe podem acarretar ação civil ou penal.

2.2.1 Culpa strictu sensu 

A negligência,  a  imprudência  e  a  imperícia  são  os  fatores  mais comuns  que   levam  ao  erro  médico  e  à  posterior  propositura  de  ações indenizatórias na Justiça e  na abertura de processos ético-profissionais nos Conselhos Regionais de Medicina contra os médicos.

A negligência deriva do Latim negligentia, e significa um descuido, desleixo,   uma   falta  de  diligência,  incúria,  preguiça,  com  uma  falta  de desatenção e um profundo menosprezo. Ela se configura quando o profissional deixa de observar os deveres  impostos à execução de qualquer ato. Pode ocorrer  quando  o  doente  é  abandonado  à   própria  sorte  ou  em  mãos inexperientes, assim como quando sofre a omissão de socorro, a violação do dever de diligência e a impontualidade do médico.

A imprudência se caracteriza pelo risco tomado pelo profissional no exercício  de  seu  dever,  optando  por  uma  atuação  de  caráter  perigoso  e esquecendo-se  dos  cuidados  necessários  para  alcançar  o  fim  colimado:  a saúde do paciente. Muitos médicos praticam determinados atos sem disporem dos recursos  necessários para se chegar ao sucesso do empreendimento, podendo ser estes recursos materiais ou humanos.

A imperícia deriva do Latim imperitia de imperitus (ignorante, inábil, inexperiente), e entende-se como falta de prática ou ausência de conhecimento, que se mostram necessários ao exercício de uma profissão ou de uma arte qualquer. Ela nada mais é que a execução de algum ato por parte do médico sobre o qual o  profissional não possui o domínio ou a aptidão necessários  para  tal.  Na  prática   existem   médicos  despreparados   para determinado trabalho. Muitos prescrevem  medicamentos errôneos, falham na prática de uma técnica cirúrgica etc., por isso, apesar  de um médico estar técnica e legalmente habilitado para o exercício de sua profissão, não está livre da  prática de atos  que  revelem  sua  falta  de aptidão para esta ou aquela

técnica. 

Em conseqüência, para qualquer dos três casos, há de se observar a ocorrência da conduta contrária ao dever e que leve ao resultado de dano ou perigo a fim de se ver  caracterizado o crime culposo. Sem isso, o ato inicial voluntário  não  constitui,  por  si   mesmo,  fato  punível,  ao  menos  como imprudência, negligência ou imperícia.

3 O DANO MÉDICO 

3.1 O dano causado pelo erro médico 

Nas últimas décadas do século atual, tem-se observado um grande aumento no número de demandas contra médicos. No Brasil, até pouco tempo atrás, eram raros os  processos contra médicos. Vigorava, então, a figura do médico de família contra o qual dificilmente se iria reclamar judicialmente por um mau resultado.

Com a Medicina moderna, o médico de família foi perdendo seu espaço,  dando  lugar  ao  médico  especialista,  em  geral  com  um  profundo domínio sobre pequena  parcela do conhecimento médico, mas impessoal e limitado na visão do paciente como um todo.

Este  enfraquecimento  da  relação  médico-paciente,  aliado  a  um maior grau  de conscientização dos cidadãos no que tange aos seus direitos, fez com que uma parcela dos usuários dos serviços médicos ficassem mais exigentes em  relação ao atendimento e aos resultados obtidos, procurando prontamente as vias judiciais e/ou administrativas nas vezes em que se sintam prejudicados.

Este aumento do número de demandas contra médicos tem sido alvo de  atenção da mídia, com grande repercussão tanto na classe médica, proporcionando  o  desenvolvimento  da  “medicina  defensiva”  e  a  discussão sobre a implantação ou não de  seguro de responsabilidade civil; quanto na sociedade em geral, que fica com sua confiança abalada nos médicos.

Juridicamente, erro médico é o dano provocado pelo médico em decorrência do exercício profissional, mediante ação ou omissão, cometido por imperícia, negligência ou imprudência. É o erro culposo.

No  âmbito  administrativo,  considera-se  não  só  o  erro  médico culposo, mas também o descumprimento de quaisquer dos preceitos contidos no Código de Ética Médica.

3.2 A responsabilidade civil do médico 

O princípio da responsabilidade é uma determinação natural das sociedades humanas organizadas. Todo homem mentalmente são e mentalmente desenvolvido é considerado responsável. E sobre o médico recai a  obrigação  de  sofrer  as  conseqüências  de  certas  faltas  que  comete  no exercício de sua arte e que lhe podem acarretar ação civil ou penal.

A responsabilidade civil do médico tem sua primeira aparição com a Lei das XII Tábuas, onde se permitiu uma transação entre a vítima e o autor, convertendo uma pena em uma indenização.

Já no Direito Brasileiro, a matéria está contida no artigo 159 do Código  Civil:  "aquele  que  por  ação  ou  omissão  voluntária,  negligência  ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar

o dano". 

Por combinação legal, soma-se a este dispositivo o artigo 1.545 do mesmo Código: 

Art.   1.545  -"Os médicos, cirurgiões, farmacêuticos, parteiras e dentistas são obrigados a satisfazer o dano, sempre que da imperícia, em atos profissionais, resultar morte, inabilitação de servir, ou ferimento ".

Assim, para que ocorra a responsabilidade civil médica, é necessária a  caracterização  dos  seguintes  pressupostos:  ação  ou  omissão  lesiva  do médico; dano injusto, de conteúdo pessoal, moral ou patrimonial; nexo causal, a relação de causa (ação), e efeito (dano).

Quanto à responsabilidade civil do médico, Delton Croce e Delton Croce Júnior têm a esclarecer o seguinte:

"Há um salutar princípio jurídico geral que, objetivando resguardar os interesses, os direitos e as obrigações do homem no seio da sociedade, estabelece a todo indivíduo mentalmente sadio e capaz a obrigação de responder por prejuízos cometidos a outrem, por meio do dolo ou da atuação negligente, imperita ou imprudente, obrigação esta que será calculada, sob a perspectiva civilista, exclusivamente sobre a extensão do dano e não pelo grau de culpa, seja ela grave, seja leve ou mesmo levíssima”.

O nexo de causal e efeito é a relação causal entre o médico e o dano. A causa de um dano resultaria do somatório dos fenômenos sucessivos, alcançando um determinado efeito prejudicial aos patrimônios pessoal e real do indivíduo. Além disso, toda doutrina sobre o assunto é unânime em afirmar que a  responsabilidade  civil  do  médico  é  contratual,  ou  seja,  a  obrigação  é configurada por meio de contrato escrito ou verbal  entre o paciente e seu médico.

Em síntese, a responsabilidade civil nasce sempre que houver, por parte de  um  agente,  seja pessoa física  ou  jurídica,  violação  de um dever jurídico preexistente, e dessa violação resultar um certo dano a outrem.

3.3 Responsabilidade penal do médico 

Esta é a responsabilidade mais antiga do médico. Na época de Hamurabi  (Babilônia 2.500 a.C.), o médico respondia com a amputação das mãos pelo dano que viesse a causar. A Lex Aquília (Roma, 572 d.C.) obrigava o médico a indenizar, aos senhores, os danos causados aos seus escravos e aplicava-lhe a pena máxima no caso de  morte de um cidadão romano, mas também  obrigava  o  médico  a  indenizar  a  morte  de  um  escravo  sob  seus cuidados  e  aquele  que  agisse  com  negligência,  imprudência  ou  imperícia poderia ser exilado, vendido ou deportado.

No Egito, as regras da arte de curar estavam contidas nos livros sagrados e, quando os médicos se desviavam do cumprimento destas regras, estavam sujeitos a  inúmeras penas, inclusive a de morte. E a matéria foi se desenvolvendo  passo  a  passo  com  a  evolução  gradativa  das  sociedades humanas.

Nos dias de hoje, a lei penal brasileira prevê diversas hipóteses da responsabilidade  penal  do  médico.  No  Código  Penal  vigente  desde  1940, estabelece-se:

Art. 15 - Diz-se o crime:

I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;

II - culposo, quando o agente deu causa ao “resultado por imprudência, negligência ou imperícia.

Em  ambas  as  questões,  enquadram-se  outros  dois  dispositivos penais: homicídio, descrito pelo artigo 121 do mesmo Código Penal e as lesões corporais, no artigo 129.

Em qualquer fase de uma atuação médica: diagnóstico, prognóstico e tratamento, pode haver erros que se caracterizam como culpa.

3.4 Responsabilidade moral e ética 

A ética é necessária para formar verdadeiro conceito das coisas e saber dar-lhe  estimação que cada um merece: saber distinguir a virtude do vício, reprovando este e estimando aquela.

Através  dos  tempos  sempre  houve  a  necessidade  primaz  de estruturar  eticamente a vida social e de organizar, também eticamente, as profissões, porque fora  da  lei moral e dos bons costumes não pode haver disciplina,  trabalho  organizado,  confiança  mútua  e  entendimento  entre  os homens.

A ética profissional médica tem entre nós sua legislação específica e sua competente jurisdição especial: os Conselhos de Medicina e o Código de Ética. E todos  estão obrigados a seguir este código de conduta moral no exercício de sua profissão, o qual, em seus 87 artigos, ocupa-se dos deveres morais dos médicos no exercício do seu  ministério. A simples consciência moral do médico como guia para o seu comportamento não é suficiente. Há, pois, uma lei expressa a observar.

                                             CONSIDERAÇÕES FINAIS 

Em suma, um dos temas mais discutidos e de maior relevância dentro do direito civil é a responsabilidade civil, tendo em vista que a idéia de ressarcimento por um  dano causado há muito está enraizada em nossa sociedade.

A responsabilidade civil é um ramo do Direito Civil que teve sua gênese no primeiro momento em que o homem realizou um ato, um fato ou um negócio danoso.

Seja com o escopo punitivo, visando um equilíbrio patrimonial ou moral que fora violado, inclusive trazendo consigo a imagem de braço forte do estado em não permitir que um ato indenizável saia impune, ou seja, com fins preventivos, buscando alcançar mais prudência, eficiência, dependendo do caso, na realização de seus trabalhos.

É nesse aspecto que se funda a responsabilidade civil médico- hospitalar,  tendo em vista que as relações médico-paciente sofreram ao longo do tempo grandes transformações, saindo da figura de Hipocrates que era  visto  como  um  grande  amigo  da  família  para  ser,  hoje,  um  mero prestador de serviços e; portanto responsável cível e criminalmente. 

                        REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 

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LEI. Código de Hamurabi

LEI. Constituição Federal

MONTEIRO, Washington de Barros.Curso de direito civil, 10ed. Vol 4. São Paulo. Saraiva.

MORAES, Walter.São Paulo. Revista dos Tribunais 650.

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PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, vol.I. Rio de Janeiro. Forense. 1993.

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(s.a). CÓDIGO DE ÉTICA MÉDICA

SANTOS, J.M. de Carvalho. Código civil brasileiro interpretado, vol. III, 10ª ed. Rio de Janeiro. Livraria Freitas Bastos S.A.

VENOSA, Sílvio de Salvo Direito civil – responsabilidade civil. Vol. 4. 8ª ed., São Paulo. Atlas. 2008.