INTRODUÇÃO

                        Atualmente, o Brasil é um dos países onde mais cirurgias plásticas estéticas embelezadoras são realizadas no mundo. Muitas são as razões para isso: seja a influência determinante da mídia no comportamento dos indivíduos na sociedade, que cada vez mais tem ditado padrões de beleza, dificilmente tangíveis para a maior parte da população, seja o inesgotável e eterno desejo do ser humano pela manutenção da juventude.

                        Nesse sentido, a proliferação de clínicas estéticas embelezadoras, bem como de médicos especialistas nessa modalidade cirúrgica é, hoje em dia, um fenômeno inegável. Tal fato não constitui, em si, um problema. Contudo, basta que seja verificada a avalanche de demandas judiciais existentes, que envolvem questões relativas a danos estéticos derivados de cirurgias plásticas, para que se perceba que a cirurgia estética embelezadora trata-se de um ramo que carece e necessita da atenção dos juristas.

                        Por isso, é possível afirmar que a enorme quantidade de processos envolvendo danos estéticos ocorridos em virtude de cirurgias plásticas decorre do fato de os aspectos jurídicos da cirurgia estética embelezadora ainda não constituírem consensos doutrinários e jurisprudenciais. Pelo contrário, existem fervorosas discussões a respeito das classificações jurídicas desse ramo da medicina. Questiona-se se trataria de responsabilidade subjetiva ou objetiva, se constituiria responsabilidade contratual ou extracontratual ou, ainda, se seria obrigação de meio, de resultado ou se enquadraria como relação de consumo.

                        O resultado disso é a propagação de muitas demandas judiciais injustas em face dos cirurgiões, com resultados ainda mais injustos para estes. Afinal, em razão dessa falta de consenso, é difícil determinar com precisão quais são as obrigações específicas desses profissionais. Ao não serem claras as obrigações desses médicos, como é possível que essas sejam cumpridas? E mais, como pode os cirurgiões munirem-se de documentos aptos a fim de provar que essas obrigações foram, de fato, cumpridas?

                        Diante do que fora exposto, é imprescindível que o médico esteta assuma uma postura jurídica defensiva. Isso significa que, em face da existência de múltiplos posicionamentos doutrinários em relação aos aspectos jurídicos da cirurgia plástica estética embelezadora, é necessário que o cirurgião adote uma série de medidas acautelatórias acolhidas pelo ordenamento jurídico a fim de que responda somente na medida de sua culpa, independentemente do entendimento doutrinário do julgador que venha a analisar uma demanda ajuizada contra esse profissional.

                        Assim, esta obra destina-se exatamente a abordar possíveis medidas a serem observadas pelo cirurgião plástico embelezador a fim de que o mesmo se proteja de demandas infundadas. Busca-se, neste trabalho, não somente identificar obrigações específicas a serem cumpridas pelos cirurgiões plásticos estéticos embelezadores, mas também encontrar meios eficazes para comprovar que tais obrigações foram, de fato, cumpridas, como manda o ordenamento jurídico nacional.

                        Contudo, para isso, é necessário que se façam, em um primeiro capítulo, considerações preliminares acerca do instituto da responsabilidade civil. Desse modo, será possível enquadrar a cirurgia plástica estética embelezadora em suas devidas classificações jurídicas, o que possibilitará uma melhor análise das obrigações e das cautelas a serem seguidas pelo profissional e também as provas eficazes para comprovar a adimplência das obrigações.

                        Em seguida, verificar-se-á as medidas acautelatórias, as obrigações e os meios de prova propriamente ditos. Nesse sentido, no segundo capítulo, serão abordadas as cautelas a serem observadas na fase pré-contratual, ou seja, o estrito cumprimento do dever de consentimento informado, tanto nos panfletos pré-consulta quanto durante a consulta médica; o dever de recusa; a não proposta de utilização de métodos não-aprovados por órgãos de saúde competentes; a utilização de croquis de computador; filmagem de consultas; a utilização de fotografias para fins comparativos e a solicitação de exames.

                        O próximo passo será a análise da fase de conclusão contratual. Passa-se, portanto, à abordagem do Contrato de Informação e Consentimento, tratando-se dos seus aspectos gerais e das suas cláusulas específicas. Ao final, serão analisadas as cautelas a serem seguidas nas fases de execução e pós-operatória.

                        Seguidas todas as medidas apontadas, acredita-se que é possível diminuir o número de demandas judiciais. Afinal, tais cautelas não se destinam exclusivamente à proteção dos cirurgiões, mas, ao contrário, constituem também verdadeiras garantias para os pacientes de que seus direitos foram devidamente respeitados. Assim, ao sentirem-se ambos, paciente e médico, respeitados em seus direitos, haverá menos ensejo para descontentamentos e consequentes demandas judiciais. Todavia, havendo eventuais demandas, as medidas acautelatórias serão úteis como meios de prova e para assegurar julgamentos justos, uma vez que constituem eficientes instrumentos de verificação da real culpa do cirurgião.

1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES SOBRE A RESPOBSABILIDADE CIVIL

                        Há, no ordenamento jurídico, a previsão de condutas que, quando verificadas no mundo fático, geram para o agente, ou para os agentes, o dever de indenizar. Assim, responsável civil é aquela pessoa suscetível de ser sancionada, ou seja, aquela que, agindo de certa maneira e gerando determinadas consequências, deve, em virtude do que estabelece a ordem jurídica, pagar à outra um montante indenizatório[1].

/                       A presente obra destina-se a analisar a responsabilidade civil do médico-cirurgião plástico esteta em face da adoção de uma postura médico-jurídica defensiva pelo profissional. Todavia, para melhor contextualização dessa análise, faz-se necessário tecer algumas considerações preliminares acerca do instituto da responsabilidade civil, principalmente, ao serem aplicados em relação aos profissionais da medicina, sobretudo, aos cirurgiões plásticos estetas. Nesse sentido, cumpre, em primeiro lugar, determinar em que circunstância surge a responsabilidade civil, bem como abordar algumas de suas classificações.

1.1.  Responsabilidade Subjetiva e Objetiva

                        A responsabilidade civil pode ser objetiva ou subjetiva. Será subjetiva quando o dever de indenizar depender de verificação de culpa do agente. No Brasil, a responsabilidade subjetiva tem suas bases estabelecidas no artigo 186 do Código Civil, que determina:

                        Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regulam-se pelo disposto neste Código, arts. 1.518 a 1.532 e 1.537 a 1.553.

                        De acordo com os subjetivistas, a culpa deve ser considerada um elemento fundamental da responsabilidade civil, tendo em vista o seu lastro moral. Afirma-se que o causador de um dano sente-se mais obrigado a ressarcir o prejuízo ao qual tenha culposamente dado causa do que aquele indivíduo que deverá ressarcir um prejuízo para o qual não contribuiu[2]. Nesse sentido, sob a perspectiva da culpa subjetiva, incorrerá no dever de indenizar aquele que, agindo de forma ilícita, der, culposamente, causa a um dano. Portanto, para a configuração do dever reparatório, é fundamental a verificação dos seguintes requisitos: ato ilícito, dano, culpa lata (dolo, negligência, imperícia, imprudência) e nexo de causalidade.

                        Atos ilícitos são aquelas condutas voluntárias que, além de gerarem consequências jurídicas contrárias ao ordenamento posto, também transgridem deveres de conduta[3]. Os atos ilícitos devem ser analisados em conjunto com o conceito de culpa, afinal, em se tratando de responsabilidade civil, será ilícito o ato que se deu em razão de culpa, lato sensu, por parte do agente.

                        De acordo com o professor Sílvio de Salvo Venosa, a culpa consiste na inobservância de um dever que o agente deveria ter conhecimento e cumprir. Sendo assim, estão inseridos no conceito de culpa, em sentido lato, tanto o dolo quanto a imprudência, a negligência e a imperícia, sendo que as três últimas formam a culpa em sentido estrito[4]. Portanto, para que seja indenizada, a vítima deve demonstrar que o agente que lhe causou prejuízo agiu de forma dolosa, imprudente, negligente ou imperita. Caso contrário, não se há de falar em responsabilidade civil subjetiva.

                        A conduta dolosa pode ser direta ou indireta. Será direta quando o agente agir de forma deliberada a fim de obter um resultado danoso. Em contrapartida, o dolo será indireto na hipótese de o agente assumir, conscientemente, o risco de causar o dano, ainda que não tenha a intenção de causar o prejuízo[5].

                        Entretanto, o mesmo não se verifica em relação à culpa em sentido estrito, que, para ser configurada, não é necessário que o médico tenha a intenção de prejudicar a vítima, bastando que, com sua atitude, infrinja um dever de conduta consagrado pelo ordenamento, agindo de forma imprudente, imperita ou negligente.

                        A negligência caracteriza-se, sobretudo, pela passividade do agente, ou seja, pela sua inércia quando deveria agir. Portanto, a negligência trata-se de uma modalidade de culpa omissiva[6]. Afinal, é negligente aquele que deixa de observar um dever que a situação indica ser imprescindível para o impedimento de superveniência de um resultado lesivo[7]. Dessa forma, é negligente aquele médico que abandona um doente, que omite um determinado tratamento ou, ainda, que deixa de dar o encaminhamento necessário a um paciente que deve ser imediatamente internado.

                        O imprudente, ao contrário, é aquele que age de forma comissiva, conduzindo-se de maneira precipitada e sem a cautela devida. Nesse sentido, procederá de modo imprudente o médico-cirurgião que iniciar um procedimento cirúrgico sem a presença do anestesista, aplicando, ele próprio, a anestesia, causando, por conseqüência, a morte do paciente[8]. Trata-se, assim, da forma mais comum de configuração de erro médico, posto que a culpa, nessa hipótese, decorre de atitudes oriundas da idéia de auto-suficiência que o profissional tem de si, o que o leva a agir mesmo que as circunstâncias apontem que sua conduta acarretará danos[9].

                        Por fim, a imperícia consiste no fato de o indivíduo agir sem os conhecimentos técnicos ou preparo prático necessários. Configura imperícia, ainda, o exercício de determinado ofício sem que se tenha os conhecimentos rudimentares requeridos para tal. Caracteriza-se, portanto, pela ausência ou deficiência de conhecimentos necessários, pela inexperiência ou pela inabilidade.

                        Note-se que a imprudência deriva da imperícia, pois, além de não dispor de conhecimentos suficientes para agir em determinada situação, o agente não deixa de exercer a atividade, agindo, desse modo, sem cautela. Cumpre observar, ainda, que se avalia a imperícia de forma objetiva, ou seja, confronta-se a perícia médica de que deveria ser dotado o profissional daquela determinada área com a perícia do indivíduo cuja conduta está sob análise. Caso conclua-se que o agente tinha conhecimentos aquém daqueles habitualmente exigidos pelo pela profissão, ele será responsabilizado. A exemplo disso, será imperito o médico obstetra que, ao realizar uma operação cesariana, cortar a bexiga da parturiente. Será imperito porque se trata de um conhecimento prático básico exigido de um médico obstetra, ou seja, um dever de conduta, que o profissional, no caso em análise, inobservou[10]. Conclui-se, então, que a imperícia nada mais é que a conduta em desacordo com a recomendação teórica para determinado caso, sendo uma demonstração objetiva de despreparo por parte daquele profissional que aplica os conhecimentos que possui de forma deficiente[11].

                        O dano consiste no prejuízo sofrido pela vítima. Desse modo, há dano sempre que for verificada lesão a um direito, a um interesse legítimo, seja o dano moral ou patrimonial. Cumpre apontar que o dano surge como elemento determinante do dever de indenização, tendo em vista que, se assim não fosse, não haveria o que ressarcir. Entretanto, é fundamental ressaltar que para o dano acarrete no dever de ressarcir, exige-se que tenha sido ocasionado em decorrência do descumprimento de um dever de conduta[12].

                        Em relação aos danos médicos, é possível dividi-los em físicos, materiais e morais. Serão físicos os danos causados ao corpo do paciente, tais como invalidez de determinado membro ou agravamento de doença que se pretendia curar. Os danos materiais são os danos patrimoniais, por exemplo, despesas médico-hospitalares, bem como lucros cessantes decorridos de invalidez. Os danos morais consistem naqueles que acarretam em profundo mal-estar, tristeza, frustração para a vítima. Entre os danos morais, pode-se incluir o dano estético, que se refere à lesão permanente à beleza física de determinada pessoa. Há, nessa hipótese, ofensa a um direito da personalidade, ou seja, o direito à imagem. Trata-se de uma lesão que traz profundo constrangimento moral à vítima, e, por esse motivo, deve ser indenizado, conforme autoriza o artigo 186 do Código Civil brasileiro[13].

                        O nexo de causalidade nada mais que o vínculo que liga o agente da conduta ao dano sofrido pela vítima[14]. Dessa forma, deve-se observar que um primeiro acontecimento é causa de um segundo, pois sem um o outro não ocorreria. Portanto, em não existindo o acontecimento-causa, também não se verificará o acontecimento-resultado. Da mesma maneira ocorre em relação à responsabilidade civil. Caso não houvesse a conduta do agente, o dano não haveria ocorrido. Conclui-se, assim, que, para que surja o dever de indenizar, é necessário que haja um liame entre a ação ou omissão culposa do agente e o dano da vítima, sendo fundamental, portanto, que o prejuízo suportado pela vítima haja sido ocasionado pela culpa cometida. Nesse sentido, toda aquela conduta que houver contribuído para a configuração de um dano será considerada causa. Sendo assim, haverá nexo de causalidade sempre que o resultado danoso puder ser considerado decorrente de um ato ilícito determinado, ainda que dele o dano não provenha de forma direta e exclusiva. Nesse sentido julgou o TJSP, ao condenar um médico que, em face de uma emergência, prescreveu por telefone uma injeção de penicilina, o que ocasionou, na manhã seguinte, a amputação do braço do paciente em virtude da aplicação desastrada da injeção pelo médico preposto do prescritor[15].

                        Além disso, é necessário ressaltar que, caso haja uma situação em que vários fatos parecem contribuir para um certo resultado danoso, deve-se estabelecer qual dos eventos teve decisiva participação na produção do dano. Tendo isso em vista, conclui-se que, não necessariamente, o fato que levou a produção do prejuízo foi aquele que se deu por último, cronologicamente[16].

                        É relevante observar, ainda, que há situações em que o nexo causal é excluído, sendo assim, desaparece o dever de indenizar. É o que acontece com o caso fortuito, a força maior, a culpa exclusiva da vítima e a cláusula de não indenizar[17]. Nessas hipóteses, a jurisprudência tem entendido que, mesmo que seja reconhecida a culpa, é rompido o nexo de causalidade. Contudo, deve-se levar em conta que, em qualquer dos casos excludentes do liame causal considerados, é necessário que estes estejam intimamente relacionados com o dano, sob pena de servirem exclusivamente para atenuar a responsabilidade, e não excluí-la. É o caso, por exemplo, do paciente que se esquece de ingerir os antibióticos receitados pelo médico após a cirurgia, vindo a sofrer uma infecção[18].

                        Conforme anteriormente mencionado, a responsabilidade subjetiva não é a única forma de responsabilidade existente no ordenamento jurídico brasileiro. A responsabilidade pode, ainda, ser objetiva, hipótese em que o dever de indenizar não depende da verificação de culpa. Cuida-se das situações em que a prova da culpa pela vítima seria demasiadamente difícil, o que a tornaria vulnerável e inviabilizaria a restituição do prejuízo sofrido por ela[19]. A responsabilidade objetiva tem suas bases estabelecidas no artigo 927 do Código Civil, conforme se observa:

Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Segundo os objetivistas, a culpa objetiva tem o intuito de atender ao princípio da reparação[20]. Afinal, uma vez não sendo necessária a comprovação da culpa do agente pela vítima, torna-se mais atingível a pretensão indenizatória, o que originaria uma maior satisfação por parte dos indivíduos e, em consequência, uma maior harmonia social.

Surge, então, a dúvida quanto à responsabilidade civil dos médicos. Tratar-se-ia de responsabilidade objetiva ou subjetiva? Para responder a essa questão, deve-se analisar não somente o artigo 186 do Código Civil, mas também o artigo 951, que assim estabelece:

O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aqueles que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilita-lo para o trabalho.

                        Assim, observa-se que, de acordo com o que determina o atual Código Civil, a responsabilidade civil dos médicos é subjetiva, sendo, portanto, necessária a comprovação da culpa para que haja o dever de indenizar.

                        Argumenta-se, ainda, que a responsabilidade dos profissionais da medicina é subjetiva em decorrência do estabelecido nos artigos 2º, 3º e 14 do Código de Defesa do Consumidor, ou seja, da Lei n. 8.078, de 1990.

                        Em virtude do que rezam os artigos 2º, caput, e 3º, § 2º, que definem o conceito de fornecedor e consumidor[21], tem-se entendido tratar-se a relação médico-paciente de uma relação de consumo, afinal, é estabelecido que:

Art. 2º. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.”

Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços

(...)

§ 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

                        Nesse sentido, sendo a relação médico-paciente inclusa nas relações de consumo, sobre essa relação incide o § 4º do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, que estabelece: “§ 4º A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.”

                        Assim, mediante os dispositivos mencionados, não restam dúvidas de que a vontade do legislador brasileiro foi de que a responsabilidade civil pessoal do médico fosse sempre apurada em face de sua culpa[22].

                        Entretanto, há, na doutrina, autores que aceitam a culpa presumida em relação a algumas especialidades médicas. Isso significa que, em algumas hipóteses, caberá ao médico provar que o dano ocorreu sem que ele pudesse evitá-lo. É o caso, por exemplo, do cirurgião plástico embelezador. Grande parte da doutrina e da jurisprudência tem atribuído ao cirurgião plástico esteta culpa presumida, de modo a analisar a responsabilidade desses profissionais com mais rigor em virtude da intervenção cirúrgica em pacientes sadios, que não necessitam de cura[23]. Dessa forma, vem se tentando sanar dificuldades de produção de prova pelas vítimas, bem como impedir a inviabilidade reparatória ante a organização extremamente corporativista dos médicos, sobretudo, dos cirurgiões plásticos estetas[24]. Afinal, é sabido que o paciente apresenta-se, na maior parte das vezes, vulnerável, posto que é inculto nas ciências médicas, não podendo, por esse motivo, levar a juízo, por si só, a prova da culpa médica[25]. Todavia, ressalta-se que não se trata de culpa objetiva, uma vez que, nesses casos, a culpa continua a ser elemento fundamental para que surja a responsabilidade. Embora muito confundida com a culpa objetiva, trata-se apenas de uma inversão de onus probandi de caráter processual.

                        Contudo, há de se considerar que tanto a responsabilidade objetiva quanto a culpa presumida nas relações médico-paciente podem causar insegurança jurídica. Afinal, há o risco de os profissionais da medicina preocuparem-se em demasia com as formas pelas quais poderiam afastar eventuais demandas, esquecendo-se daquilo que é realmente relevante, qual seja, a saúde física e psíquica dos pacientes. Além disso, não se pode exigir do médico que prove a cada instante a sua adequação ao ordenamento, sob pena de inviabilizar sua atividade. Sendo assim, apenas em situações especialíssimas é aceitável que se adote a responsabilidade objetiva, bem como a presunção de culpa[26], mesmo porque, ante a análise da legislação vigente, pode-se constatar que a intenção do legislador foi atribuir ao profissional da medicina, sem especificação de modalidades, responsabilidade subjetiva.

1.2.  Responsabilidade Contratual e Extracontratual

                        A responsabilidade pode, ainda, ser contratual ou extracontratual, na medida em que o dano ocorre em virtude de delitos, ou seja, quando não há vínculo anterior entre as partes ou ocorre em razão de contrato, já havendo, nessa hipótese, uma convenção entre a vítima e o ofensor[27].

                        A responsabilidade será contratual quando houver um dano causado em virtude da transgressão de uma obrigação preexistente, contrato ou negócio jurídico unilateral. Nesse sentido, dispõe o artigo 389 do Código Civil que:

Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

                        Portanto, em se tratando de responsabilidade contratual, o dever de indenizar surgirá da inexecução de um dever estabelecido em cláusulas contratuais. Basta, desse modo, que seja apontado pela vítima o descumprimento contratual para que surja o dever indenizatório.

                        Além disso, em havendo um contrato, obrigação preexistente ou negócio jurídico unilateral, o inadimplemento total ou parcial da obrigação será apurado nos limites destes. Isso significa que a responsabilidade civil será limitada pelas cláusulas contratuais. Nesse sentido, é possível que haja cláusulas contratuais que excluam a responsabilidade civil por culpas leves ou mesmo que excluam aquelas delituais. Contudo, evidentemente, não é possível que tais cláusulas firam normas de ordem pública. Sendo assim, no caso de violação do dever contratual, diz-se que há descumprimento de uma obrigação em sentido estrito.

Cumpre salientar, ainda, que, em se tratando de responsabilidade contratual, a culpa não se baseará em critérios fixos. O conceito de culpa será variável na medida em que é determinado de acordo com a autonomia de vontade das partes. Trata-se, portanto, de apuração da culpa in concreto.

                        Por fim, não se pode deixar de mencionar o aspecto relacionado com a presunção de culpa. Afinal, entende-se que, havendo um contrato, há inversão do ônus da prova, de modo a facilitar a pretensão reparatória da vítima[28].

                        Vale observar que, no caso de responsabilidade profissional, mesmo que exista um contrato, há sempre deveres de conduta inerentes à profissão que devem ser examinados. Trata-se da responsabilidade extracontratual ou aquiliana[29].

                        Nesse sentido, a responsabilidade será extracontratual ou aquiliana quando infringido um dever de conduta, profissional ou ordinário, mesmo que não haja qualquer relação obrigacional preexistente. Portanto, para que haja responsabilidade civil nesse caso, é necessário que ocorra violação a uma disposição legal ou a um direito absoluto.                                              Normalmente, trata-se de deveres genéricos que consistem em deveres de não fazer, ou seja, que implicam em deveres negativos, relacionados com não causar dano às outras pessoas ou a seus bens.

                        Cumpre ressaltar que, ao contrário da responsabilidade contratual, a responsabilidade extracontratual não é limitada. A responsabilidade aquiliana surgirá sempre que um determinado agente der causa a um prejuízo mediante culpa, por mais leve que essa culpa seja. Além disso, como não sofre qualquer limitação, a responsabilidade extracontratual estende-se até onde for o prejuízo[30].

                        Observe-se que, para que se configure a responsabilidade extracontratual, é necessário que sejam verificados aqueles elementos específicos, quais sejam: o ato ilícito, a culpa, o dano e o nexo de causalidade[31]. Isso significa que, para que surja a responsabilidade aquiliana, faz-se necessário verificar a ilicitude estrita do evento[32].

                        Outro aspecto relevante refere-se ao critério utilizado para avaliação da culpa aquiliana. Para que seja estabelecida a culpa do agente na responsabilidade extracontratual, a conduta do agente deve ser comparada com a conduta que teria um cidadão médio, comum, ou seja, o bonus pater familias. Logo, nessa hipótese, está-se diante de aferição de culpa in abstracto.

                        Finalmente, chega-se à questão do ônus da prova na responsabilidade extracontratual. Entende-se que, nesse caso, caberá à vítima do dano não somente demonstrar o dano, como também a culpa do infrator e o nexo de causalidade[33].

                        Em se tratando de responsabilidade, atualmente, é pacífico na doutrina que a relação que se estabelece entre médico e paciente é contratual e, nesse sentido, a responsabilidade do profissional deverá ser aferida in concreto[34]. Afinal, deve-se ter em mente que na relação médico-paciente existem nuanças contratuais, tais como preço, objeto, forma de cumprimento da obrigação, entre outros elementos que evidenciam a necessidade da convergência de interesses para o surgimento da obrigação[35]. Assim, ainda que no Código Civil a responsabilidade médica tenha sido posta entre as obrigações por ato ilícito, tal fato não lhe tira a natureza contratual, uma vez que existe entre o médico e o paciente um acordo de vontades em que o profissional oferece seus serviços e o paciente oferece uma contraprestação por tais serviços[36].

                        Entretanto, é evidente que existem situações em que não há como a relação médico-paciente ser configurada como contratual. É o caso, por exemplo, do médico que atende um paciente que desmaia, de repente, na rua. Não há como dizer que existiu um acordo de vontades em uma situação como essa[37].

                        Mas isso não significa que o referido médico não terá nenhuma obrigação para com o repentino paciente. Afinal, conforme anteriormente mencionado, é inegável que existem deveres de conduta que são inerentes à profissão médica e que independem da existência de um contrato. A infração desses deveres de conduta profissional dará origem à responsabilidade extracontratual. Isso significa que, além dos deveres colimados pelas partes no contrato, o profissional deverá observar deveres gerais de conduta, tanto ordinários quanto profissionais, estabelecidos pelo ordenamento jurídico. Nesse sentido, incorrerá em responsabilidade aquiliana o médico que der atestados falsos, negar socorro ou deixar de ter a vigilância necessária em relação a um doente. Portanto, se não forem observados tais deveres gerais de conduta, o médico também incorrerá em dever de reparar o dano a que deu causa.

Interessante é o posicionamento da professora Teresa Ancona Lopez a respeito. Segundo a doutrinadora, caso haja ocorrido infração contratual, é necessário levar-se em conta se a obrigação era de meio ou de resultado. Nesse caso, a responsabilidade será aferida nos limites do contrato, observando-se as regras de inversão do ônus da prova em cada caso. No entanto, se houver infração de caráter delitual, haverá o concurso de responsabilidades contratual e extracontratual, afinal, ainda que seja contratual a relação médico-paciente, o profissional não está autorizado a prejudicar seu paciente[38].

                        Nesse sentido, é possível concluir que a culpa é fundamento comum entre a responsabilidade contratual e a extracontratual. Sendo assim, as diferenças que existem entre ambas não são essenciais, mas sim meramente de caráter técnico ou acessório. Por esse motivo, atualmente, a distinção não apresenta grande relevância prática.

                        Na verdade, a distinção mais relevante que poderia ser identificada é aquela referente ao ônus da prova. Entretanto, a presunção de culpa e a consequente inversão do onus probandi não estão relacionadas com a configuração da culpa como contratual ou aquiliana. A questão da prova está, na verdade, mais relacionada com a caracterização das obrigações contratuais como de meio ou de resultado. Afinal, não se pode afirmar que há presunção de culpa por parte do devedor apenas por estar diante do contrato, tendo em vista que a culpa, ainda que contratual, pode ser, ou não, presumida. Sendo assim, a inversão do ônus da prova dependeria, na verdade, do tipo de obrigação contratualmente assumida pelo devedor, posto que, nas obrigações de meio, mesmo que sejam contratuais, não há inversão do onus probandi[39]. Entretanto, vale ressaltar que, em decorrência do Código de Defesa do Consumidor, essa discussão talvez tenha perdido sua relevância, conforme será observado a seguir.

1.3.  Obrigações de Meio e Obrigações de Resultado

                        Há obrigação de meio quando o que se exige do devedor é que este empregue determinado meio sem que seja exigido, para ser considerada adimplida a obrigação, a obtenção de um resultado. Isso significa que a finalidade do contrato é a própria conduta ou atividade do devedor.

                        O mesmo não se verifica nas obrigações de resultado. Nessa modalidade, o que se exige para ser, efetivamente, considerada cumprida a obrigação é a obtenção de um resultado específico. A finalidade do contrato, nessa hipótese, ao contrário das obrigações de meio, é o resultado provindo da conduta do devedor[40].

                        Na primeira hipótese, ou seja, nas obrigações de meio, caberá ao credor o ônus de provar que o causador do dano não empregou boa diligência no cumprimento da obrigação. Assim, o credor deverá demonstrar, de forma cabal, o descumprimento contratual do devedor, tendo em vista que o descumprimento da obrigação, nesse caso, é aferido à luz da conduta do devedor, e, por esse motivo, sua culpa não poderá ser presumida.

                        Contudo, nas obrigações de resultado, bastará à vítima provar que o resultado colimado entre as partes não foi alcançado, cabendo ao devedor demonstrar sua não culpa. Há, portanto, presunção da culpa em relação ao devedor[41].

                        Diante disso, surge a dúvida a respeito de a obrigação estabelecida entre o médico e o paciente ser de meio ou de resultado.

                        De acordo com Miguel Kfouri Neto, a responsabilidade civil dos médicos é de meio, posto que o profissional da medicina não pode garantir a cura do enfermo, assumindo o compromisso de reabilitar sua saúde[42]. No mesmo sentido entende o professor Sílvio de Salvo Venosa, o qual afirma que, apesar de não ser possível que o médico assegure um resultado determinado acerca do doente em busca da cura, o profissional deve aplicar toda a diligência e técnica que estiverem ao seu alcance para atingi-la[43]. Compartilha dessa posição o autor Fabrício Zamprogna Matielo. Segundo o doutrinador, o médico não está vinculado ao resultado, mas deve se utilizar de todos os seus esforços, bem como de todos os aparatos técnicos que estiverem ao seu alcance para a obtenção da cura do paciente. Alega o autor que o objeto da relação médico-paciente não pode ser a persecução de um resultado específico, porque a reação do organismo de cada paciente se dá de forma particular, mesmo que os tratamentos sejam iguais. Além disso, argúi que o enquadramento da relação entre médico e paciente como de meio garante a liberdade de atuação desse profissional, tendo em vista que, em face da existência de doenças incuráveis, a caracterização da relação médico-paciente como obrigação de resultado equivaleria a aceitar contratos com objeto juridicamente impossível[44]. Dessa maneira, também tem entendido a jurisprudência pátria, atribuindo ao médico o dever de atuar de forma diligente, não sendo responsabilizado se mantiver uma boa conduta profissional durante todo o tratamento do paciente. É o que se pode observar nos seguintes julgados:

Indenização – Médico – Obrigação de meio e não de resultado – inexistência, ademais, de conduta culposa do réu – Escolha do menor/ método que deve ficar a cargo do profissional. [45]

Responsabilidade Civil – Culpa por óbito no decorrer de tratamento médico – Responsabilidade de meio e não de resultado – Laudo pericial confirmando a correção do procedimento utilizado pelo hospital – Ausência de culpabilidade – Sentença de Improcedência confirmada – Recurso negado.[46]

                        Entretanto, em relação a algumas especialidades médicas, há doutrinadores que entendem haver a possibilidade de o médico ser vinculado a uma obrigação de resultado, e não de meio, em virtude de características próprias dessas modalidades, bem como em razão da finalidade a que se destinam. Seria esse o caso da cirurgia plástica estética embelezadora.

                        Dentre os doutrinadores que entendem ser a cirurgia estética embelezadora obrigação de resultado está Fabrício Zamprogna Matielo. O autor argúi que se trata de uma obrigação de resultado, e não de meio, por ser uma intervenção motivada pela vaidade, e não pela necessidade orgânica. Dessa forma, o cirurgião criaria uma expectativa positiva em relação à melhora da aparência do paciente, tendo em vista que o objeto dessa obrigação é um fim determinado, concreto e definido. Todavia, de acordo com o autor, não basta a insatisfação do paciente para que surja o dever de indenizar. Para ser responsabilizado, é necessário que o cirurgião tenha se distanciado acentuadamente daquilo que o paciente podia esperar como resultado. Nesse sentido, em havendo um afeiamento notório da vítima, caberá ao cirurgião provar a ocorrência de caso fortuito ou força maior para eximir-se do dever de reparar o dano decorrente do procedimento cirúrgico[47].

                        Para Irany Novah Moraes, a responsabilidade do cirurgião-plástico estético embelezador também é de resultado. Alega a autora que a responsabilidade desse profissional deve ser mais ampla em virtude de intervir em organismos de pacientes sadios. Outra razão para tratar os cirurgiões-plásticos estetas com rigor seria o fato de serem seus pacientes mais vulneráveis, posto que se trata de pessoas seduzidas pela fantasia de juventude eterna e perfeição das formas, amplamente divulgada pela mídia[48].

                        O professor Sílvio de Salvo Venosa compartilha o mesmo entendimento, que é de resultado a obrigação do cirurgião-plástico estético embelezador. Afinal, o paciente não sofre de quaisquer moléstias de saúde, sendo assim, aceita submeter-se ao procedimento cirúrgico unicamente para alcançar o resultado específico de embelezamento[49].

                        Também a jurisprudência nacional, em sua grande maioria, entende ser de resultado a obrigação do médico, conforme é possível constatar nos julgados seguintes mostrados a seguir.

Indenização – Responsabilidade civil – Erro médico – Cirurgia plástica – Danos estéticos – Hipótese de cicatrizes hipertróficas localizadas nas mamas – Considerações sobre a cirurgia reparadora estética – Configuração de obrigação de resultado – Verba devida para realização de nova cirurgia para reparação do dano – Recurso provido – Quanto aos cirurgiões plásticos, a obrigação que assumem é de resultado. Os pacientes, na maioria dos casos de cirurgia plástica, não se encontram doentes, mas pretendem corrigir um problema estético. Interessa-lhes, precipuamente, o resultado. Se o cliente fica com aspecto pior, após a cirurgia, não se alcançando o resultado que constituía a própria razão de ser do contrato, cabe-lhe o direito à pretensão indenizatória pelo resultado não alcançado. (TJSP – Ap. Cível 227.747-1 – São Paulo – 1ª Câm. Cív. – Rel. Guimarães e Souza – 15.07.1995 – m.v.).[50]

Direito Civil – Responsabilidade civil por erro médico – Cirurgia plástica de natureza estética – Obrigação médica de resultado.

A cirurgia de natureza meramente estética objetiva embelezamento. Em tal hipótese, o contrato médico-paciente é de resultado, não de meios. A prestação serviço médico há de corresponder ao resultado buscado pelo paciente e assumido pelo profissional da medicina. Em sendo negativo esse resultado, ocorre presunção de culpa do profissional. Presunção só afastada se fizer ele prova inequívoca de que tenha agido observando estritamente os parâmetros científicos exigidos, decorrendo, do dano, de caso fortuito ou força maior, ou outra causa exonerativa o tenha causado, mesmo desvinculada possa ser a própria cirurgia ou o posterior tratamento. Dano moral. Sua correta mensuração (180 salários mínimos). Ação julgada procedente, em parte, em primeiro grau de jurisdição. Provimento, em parte, do apelo da autora, no que diz com a mensuração do dano moral, e não conhecimento, por intempestivo, do apelo do réu. (TJRS – Ap. Cív. 595068842 – 6ª Câm. Cív. – j. 10.10.1995 – Rel. Des. Osvaldo Stefanello – RJTJRGS 175/572). [51]

Responsabilidade civil. Cirurgia plástica estética. Obrigação de resultado. Formação de abscesso. Imprevisibilidade. Resultado estético negativo. Ocorrência. Indenização devida. Agravo retido prejudicado. Apelação provida.

A cirurgia plástica de caráter estético consiste em obrigação de resultado pela qual o médico se compromete a obter o resultado pactuado e, não obtendo, é passível de responsabilização. (TAPR – 4ª Câm. Cív. – Ap. Cív. 156.726-0 – Ac. 13393 – Rel. Juiz Costa Barros – j. 08.11.2000 – DJE 24.11.2000).[52]

                        Entretanto, há doutrinadores que entendem que a cirurgia plástica embelezadora não é de resultado e sim de meio, como quaisquer outras especialidades cirúrgicas. É o caso do ministro Ruy Rosado, que afirma ser fator comum entre todas as cirurgias os riscos derivados dos procedimentos cirúrgicos, bem como a imprevisibilidade de cada organismo em face de intervenções médicas. Se assim fosse, não haveria motivo que justificasse o fato de as cirurgias estéticas embelezadoras fossem ser tratadas de modo distinto de outras modalidades cirúrgicas. O ministro concorda que, nesse caso, a responsabilidade médica deve ser aferida com maior rigor, entretanto, não a ponto de elevá-la a obrigação de resultado. O fato de o profissional prometer um resultado específico não seria suficiente para alterar a natureza jurídica da obrigação, que continuaria a ser de meio[53].

                        Assim, apesar de minoritária, há, ainda, uma corrente que entende ser a responsabilidade do cirurgião-plástico esteta de meio, conforme se observa no julgado a seguir:

Prova – Responsabilidade civil médica por cirurgia plástica mal sucedida – Atividade médica como obrigação de meio e não de resultado – necessidade de a autora provar a culpa do profissional – impossibilidade de inversão do ônus da prova – CCB, art. 1.545. (TJPR – Ag. de Instr. 34.834-1 – Rel. Des. Abrahão Miguel – j. 20.06.1995 – PJ 4.441)[54]

                        Há, contudo, doutrinadores que assumem posições intermediárias, caracterizando a relação entre paciente e cirurgião-plástico esteta embelezador ora de meio, ora de resultado.

                        É o caso de Miguel Kfouri Neto, que entende que a cirurgia plástica embelezadora pode ser de caráter estritamente estético ou pode ser estética lato sensu. A cirurgia plástica embelezadora é de caráter estritamente estético quando a intervenção se dá sobre uma linha corporal já harmônica, objetivando-se atingir uma perfeição idealizada de beleza estética. Quer-se, nesse caso, melhorar aquilo que já é belo e harmonioso. Em um caso como esse, o paciente seria exposto a riscos graves, sendo, portanto, em tese, pertinente que o profissional fosse responsabilizado pelo resultado, e não pelo meio, sendo submetido ao ônus de provar a sua não culpa. O mesmo não se verificaria em relação à cirurgia estética lato sensu, em que o procedimento cirúrgico é realizado com a finalidade de corrigir uma pequena imperfeição, de fato existente, que causa mal-estar psíquico ao paciente. Conforme se observa, nessa hipótese, não há risco relevante para o paciente, e, assim sendo, o médico-cirurgião não deveria ser responsabilizado pelo resultado, mas sim pelos meios empregados[55].

                        Também a professora Teresa Ancona Lopez posiciona-se acerca do assunto de maneira interessante. A autora entende que, quanto ao procedimento cirúrgico propriamente dito, de fato, não se deve diferenciar a cirurgia plástica estética embelezadora de outras especialidades cirúrgicas, tendo em vista que os riscos de complicações são os mesmos. Dessa forma, sob essa perspectiva, o cirurgião deveria ser responsabilizado pelos meios, e não pelo resultado. Todavia, em se tratando da mudança estética prometida pelo cirurgião, a obrigação deveria ser considerada de resultado. Pois, conforme argumenta a professora, o paciente estando, saudável ao submeter-se à cirurgia plástica estética embelezadora, objetiva, unicamente que seja melhorado um aspecto em seu corpo que o desagrada. Portanto, para esse paciente, não bastaria que o médico fosse diligente. Por isso, seria justificável que fosse a responsabilidade desse profissional apurada com maior rigor. A autora afirma, ainda, haver uma terceira hipótese, na qual o médico, além de não atingir o resultado colimado entre as partes, causa dano à pessoa operada. Nesse caso, a obrigação seria extracontratual, podendo ser cumulada com a responsabilidade contratual até que a pessoa fosse plenamente ressarcida pelos danos morais, estéticos e materiais que sofreu[56].

                        Deve-se, ainda, atentar para o entendimento da professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. Explica a autora que a doutrina e a jurisprudência majoritárias encontraram no enquadramento da cirurgia plástica estética embelezadora em obrigação de resultado uma solução para a falta de perícias conclusivas, que deixam de indicar a existência de erro mesmo quando este é visível e grosseiro, bem como para o corporativismo médico que impediam quaisquer pretensões reparadoras por parte das vítimas. Contudo, atenta para o fato de que há fatores biológicos que escapam ao controle do profissional, por exemplo, condições orgânicas específicas e imprevisíveis de um paciente. Dessa forma, não seria plausível que o médico fosse responsabilizado além daquilo que permite a falibilidade humana. Entretanto, tal circunstância não poderia, de modo algum, servir de subterfúgio para profissionais incompetentes e astutos que prometessem transformações miraculosas aos seus pacientes e apresentassem resultados desastrosos, cabendo, ainda, à vítima provar a culpa do profissional.

                        A solução encontrada pela doutrinadora foi a seguinte: a obrigação do cirurgião-plástico esteta embelezador configura-se como de meio ou de resultado conforme aquilo que foi, ou não, prometido pelo profissional nas fases pré-contratual e contratual. Explica a autora que, caso o profissional prometa ao seu paciente maravilhas e milagres, garantindo a ele um resultado específico, concreto e determinado, outra saída não haverá senão responsabilizar o médico-cirurgião pelo resultado. Por isso, alega a professora, cabe ao profissional adotar uma postura perante o paciente que o leve a ser responsabilizado pelos meios, e não pelo resultado. Para isso, o cirurgião deverá deixar claro ao paciente que se compromete apenas a utilizar de toda a diligência e técnica que estiverem ao seu alcance para a consecução do resultado pretendido, sem, todavia, garanti-lo. Sendo assim, o que realmente determinará a que tipo de obrigação estará submetido o médico será uma série de condutas a serem observadas pelo profissional, tais como observância do dever de informação, consentimento livre do paciente, realização de exames, entre outros[57].

                        De forma semelhante entende a professora Teresa Ancona Lopez, ao afirmar que poderá o cirurgião responsabilizar-se expressamente pelo resultado. Segundo a doutrinadora, nesse caso, estará implícita uma obrigação de segurança. Em conseqüência, apenas excluirão a responsabilidade do profissional a força maior, o caso fortuito ou a culpa exclusiva da vítima[58].

                        Também alguns julgados têm adotado uma posição intermediária, conforme se vê em seguida.

Responsabilidade civil – Cirurgião plástico – Abdominoplastia. Paciente que, após ato cirúrgico, apresenta deformidades estéticas. Cicatrizes suprapúbicas com prolongamentos laterais excessivos. Depressão na parte mediana da cicatriz, em relação à distância umbigo/púbis. Gorduras remanescentes. Resultado não satisfatório.

Embora não evidenciada culpa extracontratual do cirurgião, é cabível o ressarcimento. A obrigação, no caso, é de resultado, e não de meio. Conseqüentemente, àquele se vincula o cirurgião plástico. Procedência parcial do pedido para condenar o réu ao pagamento das despesas necessárias aos procedimentos médicos reparatórios. Dano estético reduzido. Ressarcimento proporcional. Custas e honorários de 20% sobre o valor da condenação. (TJR – Ac 338-93 – 5ª Câmara – Rel. Dês. Marcus Faver – DJ 04.06.1996)

                        Entretanto, como já foi observado anteriormente, a relevância prática do enquadramento da cirurgia plástica estética embelezadora como de meio ou de resultado é discutível. Afinal, sendo a relação médico-paciente uma relação de consumo, deve ser atendido aquilo que dispõe o artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:

(...)

VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipo-suficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.

                        De acordo com o referido dispositivo legal, caberá ao juiz avaliar o cabimento da inversão do ônus da prova conforme seja, ou não, pertinente no caso concreto. Portanto, ainda que a obrigação seja de meio, se o juiz considerar adequada a inversão do onus probandi, haverá de determiná-la, tendo em vista a proteção do consumidor por meio da facilitação de sua defesa[59].

A jurisprudência tem adotado, cada vez mais, esse posicionamento, conforme é possível ser verificado nos seguintes julgados:

Responsabilidade civil – Médico e hospital – Versão do ônus da prova – Responsabilidade dos profissionais liberais – Matéria de fato e jurisprudência do STJ (Resp. 122.505 – SP)

No sistema do Código de Defesa do Consumidor a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante verificação de culpa (art. 14, § 4º).

A chamada inversão do ônus da prova, no Código de Defesa do Consumidor, está no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor, ficando subordinada ao critério do juiz, quando for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência (art. 6º, VIII). Isso quer dizer que não é automática a inversão do ônus da prova. Ela depende de circunstâncias concretas que serão apuradas pelo juiz no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor. E essas circunstâncias concretas, neste caso, não foram consideradas presentes pelas instâncias ordinárias.

Recurso especial não conhecido. (STJ – Resp. 171988 – RS – 3ª T. – Rel. Min. Waldemar Zveiter – DJU 28.06.1999 – p. 104)[60]

Indenização – Erro médico – Inversão do ônus da prova – Admissibilidade – Incidência do artigo 6º, inciso VIII, e parágrafo 4º do artigo 14, ambos do Código de Defesa do Consumidor – Recurso provido. (TJSP – AI 230.155-4, 21.03.2002, 5ª Câmara de Direito Privado – Rel. Rodrigues de Carvalho)[61]

Agravo de Instrumento – Ação de indenização por erro médico – Prestação de serviço – Código de Defesa do Consumidor – Aplicabilidade – Inversão do ônus da prova – Possibilidade – Prova pericial deferida – Inversão do ônus da prova que não impõe a inversão do ônus do pagamento dos encargos havidos com a perícia – Agravo parcialmente provido – ´À prestação de serviços médicos aplicam-se as normas do Código de Defesa do Consumidor, sendo juridicamente possível a inversão do ônus da prova, quando evidente que a parte autora guarda situação de desvantagem com a parte ex-adversa – A inversão do ônus da prova concedida com base no Código de Defesa do Consumidor não revoga as disposições do Código de Processo Civil quanto ao adiamento dos honorários do perito. (TAPR – AI 0219417-8, 25.03.2003 – 6ª Câm. Cív. – Rel. Maria José Teixeira)[62]

                        Tendo em vista esse mais recente entendimento doutrinário e jurisprudencial, no qual a inversão, ou não, do ônus da prova fica a cargo da decisão do juiz, é fundamental que os profissionais da medicina se preocupem em produzir meios de provas que sejam capazes de comprovar o correto procedimento desses profissionais em relação aos seus pacientes em todas as fases de sua atividade. Essa necessidade é ainda maior e relevante em se tratando de cirurgiões-plásticos estetas embelezadores, uma vez que é quase unânime, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que a responsabilidade dos mesmos deve ser apurada com maior rigor, posto que intervêm em organismos sadios de pacientes que se submetem ao procedimento cirúrgico unicamente com o intuito de obter a melhora de certo aspecto de sua aparência que o perturba.

                        Por isso, atualmente, é de extrema relevância que os cirurgiões-plásticos estéticos embelezadores precavenham-se de modo a garantir que sejam responsabilizados nos limites de sua efetiva culpa. Nesse contexto, verifica-se a importância das citadas argüições das professoras Giselda Hironaka e Teresa Ancona Lopez acerca da necessidade de uma postura defensiva médico-jurídica por parte desses profissionais da medicina, a fim de que sejam evitados abusos no julgamento do cirurgião.

                        Sendo assim, cumpre analisar, em seguida, que tipo de precauções deve ter o cirurgião-plástico estético embelezador para que responda somente na medida em que for realmente culpado, bem como em que medida tais precauções serão eficazes para garantir a proteção do profissional.

                        Nesse sentido, para o presente estudo, faz-se necessário colocar as questões contratuais em evidência, bem como aqueles aspectos que têm relação com as mesmas. Tendo isso em vista, a primeira consideração relevante diz respeito ao fato de que a responsabilidade contratual não deriva somente da fase da conclusão do contrato. Ao contrário, a responsabilidade surge do descumprimento de deveres ocorrido em qualquer das fases contratuais, sejam: fase pré-contratual, fase de conclusão contratual, fase de execução e fase pós-contratual. Por esse motivo, para que o cirurgião exima-se do dever de indenizar, é fundamental que atente sempre para uma série de obrigações, oriundas tanto de deveres de conduta profissional quanto de relações contratuais, desde o momento que inicia seu contato com o paciente até o final da fase pós-operatória, conforme será melhor analisado mais adiante.

2. A FASE-PRÉ CONTRATUAL

A fase pré-contratual inicia-se a partir de um contato social entre as partes. Entretanto, o mero estabelecimento de um contato entre os contratantes não é suficiente para que, de fato, se dê origem a uma fase pré-contratual. É preciso que nesse contato haja um interesse dos indivíduos no sentido de concluir um determinado negócio jurídico. Somente a partir desse interesse o contato social será relevante para a matéria dos negócios jurídicos.

Em havendo contato com finalidade de contratar, surgirá uma relação de confiança entre as partes, que se estenderá até o momento da conclusão do contrato ou até o momento em que uma das partes decidir pela não contratação[63].

Feitas essas considerações, é relevante atentar para o fato de que a fase pré-contratual é de extrema relevância para a configuração da responsabilidade do cirurgião-plástico estético embelezador. Afinal, já nessa fase surgem, para as partes, uma série de obrigações, que, caso descumpridas, desencadeiam no dever de indenizar.

Sendo assim, faz-se necessário analisar, no presente capítulo, justamente as obrigações que devem ser observadas pelo profissional para que este responda apenas nos limites de sua efetiva culpa, bem como apontar condutas defensivas específicas que esses profissionais podem adotar para que se protejam de demandas infundadas.

2.1  O Direito/Dever de Informação

2.1.1. Considerações gerais

                        O direito/dever de informar trata-se de um tema que, especialmente com a promulgação do Código de Defesa do Consumidor, tornou-se fundamental para a aferição de responsabilidade ao cirurgião-plástico embelezador. Em princípio, é interessante dar algumas explicações em relação ao instituto, bem como apontar seus fundamentos legais relevantes para a configuração da responsabilidade civil desses profissionais.

                        Informação nada mais é do que a exposição de uma situação ou fato que verse sobre pessoas, coisas ou relações. Para que haja informação, pressupõe-se que deva haver uma mensagem, um emitente, um destinatário e comunicação entre o emitente e o destinatário. Visa-se, aqui, a ampliação de um conhecimento quando este não é suficiente.

                        A informação vem sendo assunto de crescente relevância nas relações negociais, uma vez que grande parte da desigualdade existente nessas relações baseia-se em um desequilíbrio informativo, sobretudo nas relações de consumo. Afinal, os consumidores somente dispõem de informações mais completas a respeito dos produtos e serviços após já os haverem consumido. Contudo, essa hipótese não se verifica em relação aos fornecedores, que detêm plenitude de informação quanto aos produtos e serviços. Tal situação faz que o consumidor esteja vulnerável, o que gera desequilíbrio entre as partes contratantes.

                        Por esse motivo, no ordenamento jurídico brasileiro, a informação surge como um verdadeiro direito/dever. Entretanto, esse direito/dever não se refere à informação fornecida simplesmente para atender a um desejo de saber sobre determinado assunto. Pelo contrário, a informação abrangida pelo direito/dever é justamente aquela que se destina a atender ao interesse de um particular que não se restringe a essa simples vontade. Relaciona-se, na verdade, com a informação que se configura como um instrumento preparatório para que seja realizado um determinado interesse principal.

                        A mensagem abrangida pelo direito/dever de informação será, ainda, aquela que influencia a pessoa a se comportar de forma distinta de como se comportaria caso não houvesse sido informada. Portanto, o conteúdo da informação deve ser fundamental para a conclusão do negócio.

                        Além disso, é relevante apontar que o direito/dever de informação surge na hipótese de serem verificados três requisitos. O primeiro deles diz respeito ao credor da informação, para quem o direito à informação apenas surgirá se não puder obtê-la sem ajuda do devedor. O segundo requisito refere-se ao devedor, para quem surgirá o dever de informar na hipótese de poder fornecer facilmente a informação. O último requisito refere-se a ambos, uma vez que surgirá o direito/dever de informação somente se houver uma relação jurídica entre as partes mencionadas. Assim, o conhecimento da informação pelo devedor, a relação entre credor e devedor, bem como a falta de conhecimento da informação pelo credor, por culpa dele, configuram-se verdadeiras limitações subjetivas ao dever de informar[64].

                        Nesse sentido, observa-se que o direito/dever de informação surge como modo de equilibrar a relação contratual e para aferir ao consumidor condições para que este tenha livre escolha sobre produtos e serviços disponíveis. Afinal, pela informação prestada ao consumidor é possível equilibrar a relação jurídica que o mesmo estabelece com o fornecedor, posto que, dessa forma, o consumidor adquirirá uma real liberdade de escolha. Portanto, é possível concluir que o direito/dever de informação visa a liberdade de escolha, bem como a igualdade real de negociação contratual[65].

                        O direito/dever de informação assegurado na Constituição Federal trata-se de um instrumento essencial para assegurar direitos fundamentais dos cidadãos, tais como a dignidade da pessoa humana, a cidadania e a livre iniciativa, relacionados nos incisos II, III e IV do artigo 1º da Carta Magna, conforme se observa:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

(...)

II – a cidadania;

III – a dignidade da pessoa humana;

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

(...).

                        O direito/dever de informação é, ainda, pressuposto para garantia de princípios relacionados no artigo 5º da Constituição Federal, tais como o da liberdade, saúde e segurança:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.

                        O direito/dever de informação garante a liberdade do indivíduo tanto no sentido de não comprometer a autodeterminação da pessoa humana sem a obtenção de seu livre consentimento quanto no sentido de assegurar a voluntariedade na celebração dos contratos por meio da garantia de discernimento, intenção e autonomia das partes contratantes. Garante, ainda, a saúde e a segurança do cidadão no sentido de possibilitar que este não se submeta a riscos aos quais, se detivesse a informação necessária, não se submeteria. Também viabiliza que o indivíduo municie-se, diante do risco, das cautelas necessárias para garantir sua segurança e saúde[66].

                        Tal princípio é amparado também, ainda que implicitamente, pela Constituição Federal em diversos outros artigos. A exemplo disso, tem-se os incisos XIV e XXXII do artigo 5º, que tratam da informação, garantindo seu acesso a todos, e da defesa do consumidor, respectivamente.

XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional.

(...)

XXXII – O Estado promoverá, na forma de lei, a defesa do consumidor.

                        De acordo com Alexandre David Malfatti, analisando a Constituição Federal é possível concluir pela existência de três ramificações do direito/dever de informação, no que se refere à relação de consumo. Em primeiro lugar, discorre sobre o direito de informar do fornecedor, que se consubstancia no direito de colocar seus produtos e serviços no mercado de consumo, utilizando-se dos meios de comunicação que preferir, bem como selecionando a mensagem que lhe parecer mais conveniente. O segundo aspecto refere-se ao dever do empresário de informar como instrumento para viabilizar a escolha livre, consciente e transparente pelo consumidor. Por fim, do dever de informação do empresário, origina-se, logicamente, o direito do consumidor de ser informado, direito esse que lhe garante informação e educação sobre os produtos a serem adquiridos[67].

                        Além da Constituição Federal de 1988, o direito/dever de informação é consagrado pelo Código de Defesa do Consumidor, como um de seus princípios norteadores, conforme se pode observar em análise de seu artigo 4º, incisos III e IV. Além disso, é elencado entre os direitos básicos do consumidor em seu artigo 6º, incisos II e III:

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito a sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria de sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

(...)

III – harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;

IV – educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo.

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

(...)

II – a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;

III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem.

                        É possível verificar, nesses dispositivos, os dois elementos contidos no direito/dever de informação: a educação e a informação em sentido estrito. A educação consiste na atitude do fornecedor de buscar a efetiva compreensão pelo consumidor das formas de utilização e riscos do produto ou serviço. A educação do consumidor visa, portanto, dar, ao mesmo, condições para uma escolha racional. Quanto à informação, deve-se observar que esta deve ser adequada e clara. Adequação nada mais é que o ajustamento ao consumidor, ou seja, ao destinatário da mensagem. Para que seja adequada, é fundamental que a informação seja correta, verdadeira, completa e exata. Clara é aquela facilmente compreendida pelo consumidor. Portanto, é necessário que sejam evitadas palavras e construções gramaticais rebuscadas ou, ainda, termos demasiadamente técnicos. Além disso, a informação deve limitar-se àquilo que interessa ao consumidor, não devendo ser exagerada[68].

                        Pela análise, especificamente, do artigo 4º, pode-se extrair que as relações de consumo são, ainda, regidas pelo princípio da transparência. O princípio da transparência demanda que haja clareza sobre o conteúdo da relação de consumo. Isso significa que o consumidor deve estar consciente de seus direitos e obrigações oriundos da relação de consumo para que possa manifestar livremente sua vontade negocial[69].

                        De acordo com o inciso III, também do artigo 4º do Código de Defesa do Consumidor, a relação de consumo rege-se, ainda, pelo princípio da boa-fé objetiva. A boa-fé objetiva configura-se em um dever de conduta, cujo descumprimento é apurado independentemente do aspecto volitivo do infrator. A boa-fé objetiva é o dever de portar-se bem, de maneira leal, de modo a ser promovida a cooperação entre o fornecedor e o consumidor nas relações de consumo[70].

                        O princípio da boa-fé objetiva também foi contemplado pelo Código Civil de 2002, em seu artigo 422, de modo a torná-lo um dos principais princípios que regem as relações contratuais, em todas as suas fases, ou seja, pré-contratual, de conclusão, de execução e a pós-contratual, conforme se observa:

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

                        Vale ressaltar que o princípio da boa-fé objetiva está intimamente ligado ao direito/dever de informação, havendo, inclusive, autores que entendem que o direito/dever de informar deriva, em muitos casos, do princípio da boa-fé objetiva[71]. Compreendem, dessa maneira, que não basta, simplesmente, haver sido prestada a informação. Faz-se necessário que a mesma haja sido fornecida de forma sincera e verdadeira, atendendo-se, desse modo, ao princípio da boa-fé. Nesse sentido, é possível dizer que o conceito de direito/dever de informação e a exigência de boa-fé interpenetram-se e, muitas vezes, até se confundem. Assim, deve-se atentar para o fato de que a consagração do princípio da boa-fé objetiva faz emergir a relevância de deveres secundários como o direito/dever de informação. Afinal, a informação é, sem dúvidas, um dos instrumentos pelo qual é possível atuar nas relações negociais de maneira leal e verdadeira.

                        Faz-se necessário, ainda, verificar o disposto nos artigos 8º e 9º do Código de Defesa do Consumidor, que determinam:

Art. 8º Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito.

(...)

Art. 9º O fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto.

                        Por esses dispositivos, pode-se chegar à conclusão de que o consumidor somente poderá ser exposto a riscos caso estes sejam inerentes à natureza daquele produto ou serviço, tendo em vista que os riscos aqui referidos são aqueles ligados à possibilidade de o produto ou serviço prestado atingir a incolumidade física e/ou psíquica do consumidor. Contudo, deverá o consumidor ser amplamente informado para que esteja apto a decidir se está ou não disposto a submeter-se aos riscos que acarretam aquele determinado serviço ou produto. Assim, é de se ressaltar que também os riscos, e não apenas os atributos do serviço ou produto, devem ser informados de forma clara e precisa ao consumidor. Afinal, caso os riscos não sejam devidamente informados, haverá quebra de uma expectativa legítima que leva o consumidor a esperar uma segurança diferente daquela que será efetivamente proporcionada[72].

                        Também é relevante o artigo 31, que dispõe:

Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.

                        Tal dispositivo legal refere-se à oferta. A oferta é o meio pelo qual o produto ou serviço é colocado pelo fornecedor no mercado de consumo para negociação com o consumidor interessado. O artigo 31 determina, expressamente, que o fornecedor terá o dever de informar o consumidor sobre o produto ou serviço na fase pré-contratual de forma verdadeira, o que significa que deve haver correspondência adequada entre as características reais do produto ou serviço e o que se diz a seu respeito. A lei estabelece também que a informação deve ser clara, ou seja, deve ser facilmente inteligível por qualquer consumidor. Ressalta-se que a informação a ser prestada pelo fornecedor não deve ser apta para informar apenas o bonus pater familias, ou seja, o cidadão médio. A mensagem deve ser inteligível também pelo homem que detém conhecimento, cultura e educação mínimos. A informação também deve ser precisa. A precisão da informação relaciona-se à relevância do conteúdo da mensagem para o consumidor. Afinal, o direito/dever de informação não pode ser de uma amplitude tal que venha a dificultar o exercício profissional, sob pena de infração a princípios constitucionais como a livre iniciativa[73]. Determina-se, também, que a informação deve ser ostensiva, de modo a ser facilmente perceptível pelo consumidor, que não deverá ter qualquer dificuldade para identificar a mensagem. Por fim, exige-se a utilização da língua portuguesa para garantir a efetiva compreensão pelos cidadãos[74].

                        Verifica-se que o artigo 31 do Código de Defesa do Consumidor assegura a este um direito subjetivo. Ou seja, o consumidor possui um direito subjetivo de exigir que seja efetivamente informado a fim de poder escolher livremente produtos e serviços colocados à disposição no mercado de consumo.

Há outros dispositivos que também se referem ao direito/dever de informação, contudo, tendo em vista se referirem mais especificamente aos contratos, serão mais bem analisados no capítulo seguinte.

                        Por fim, é de se salientar que o direito/dever de informação, obviamente, não deve ser observado pelo cirurgião-plástico esteta somente na fase pré-contratual. Entretanto, deve-se ter em conta que é nessa fase que o profissional tende a persuadir o paciente a submeter-se ao procedimento cirúrgico. Nesse sentido, é justamente na fase pré-contratual que haverá maior risco de o médico omitir informações ou mesmo de prestá-las de forma viciada, a fim de inibir o livre consentimento do paciente. Sendo assim, conclui-se que é exatamente na fase pré-contratual que o paciente deverá ser mais bem informado sobre atributos, desvantagens e aspectos contratuais da cirurgia plástica estética embelezadora. Por esse motivo, a análise do direito/dever de informação é fundamental no presente subcapítulo, que trata do direito/dever de informação.

2.1.2 Panfletos Pré-consulta

                        É prática, entre alguns cirurgiões, entregarem panfletos informativos, com esclarecimentos sobre aspectos gerais da cirurgia plástica estética embelezadora, antes da consulta, enquanto o paciente espera para ser atendido.

                        De acordo com o Dr. Hans F. Arteaga, trata-se de um folheto com instruções iniciais para que o paciente comece a entender o procedimento da cirurgia plástica estética embelezadora. É um instrumento útil para inibir a ansiedade inicial do paciente. Assim, o indivíduo que tinha em mente realizar diversas cirurgias, a fim de efetuar uma série de melhoramentos estéticos em seu corpo, poderá rever suas expectativas. Dessa maneira, o paciente entrará no consultório com aspirações mais viáveis e o diálogo com o cirurgião fluirá com maior facilidade[75].

                        Assim, os panfletos podem conter recomendações tais como:

Não faça uma cirurgia se tiver muitas dúvidas. Faça somente quando estiver certo de que é isso mesmo o que você quer. Que a mudança ocorrente, grande ou pequena, irá atender às suas expectativas. Volte e converse com a nossa equipe quantas vezes quiser ou achar necessário.

Não faça a cirurgia durante, logo após ou na expectativa de situações de grande estresse. O seu equilíbrio emocional para enfrentar uma cirurgia é imprescindível.

Evite realizar múltiplas cirurgias.

Tenha tempo necessário disponível para uma boa recuperação.[76]

Ainda que seja um procedimento estético, a cirurgia plástica envolve os mesmos riscos de uma cirurgia qualquer e pode ter conseqüências graves.

                        Entretanto, deve-se salientar que todas as informações prestadas em panfletos pré-consulta deverão ser melhor esclarecidas pelo próprio cirurgião. Não se trata, portanto, de um meio para substituir o que será dito na consulta. Trata-se apenas de uma antecipação genérica a ser detalhada pelo médico.

2.3. O Cirurgião Plástico Estético Embelezador e o Dever de Informação nas Consultas

                        O dever de informação do cirurgião-plástico estético embelezador corresponde à sua obrigação de informar ao paciente a respeito de todos os aspectos da cirurgia, a fim de garantir a liberdade de decisão do paciente. Há, na doutrina, autores que são contra o dever de informação dos médicos. Alegam que existe uma discricionariedade acerca de como essa informação deve ser prestada. Nesse sentido, não seria possível saber até que ponto o paciente deve ser informado para que possa exercer, efetivamente, sua autonomia de vontade. Argúem, ainda, que o paciente não possui conhecimentos técnicos suficientes, mesmo se informado, para discernir se determinado procedimento cirúrgico será passível de causar-lhe dano. Entendem, portanto, que os pacientes não sabem como manejar as informações técnicas prestadas e, conseqüentemente, suas decisões não se baseariam, de fato, nas informações fornecidas pelo profissional[77].

                        Contudo, razão não assiste a esses doutrinadores. Afinal, os argumentos desses autores levam a crer que as informações prestadas pelos cirurgiões são fornecidas de maneira totalmente incompreensível para os pacientes, o que, de fato, tornaria inócuo o dever, uma vez que os pacientes não seriam passíveis de tomar decisões com base nas informações oferecidas. Tais autores não levam em consideração que o dever de informar não se exaure com o mero fornecimento informativo. Exige-se, na verdade, que o paciente efetivamente compreenda a informação prestada, cabendo ao médico explicar ao paciente, de maneira acessível, todos os aspectos relevantes referentes à cirurgia para que este possa, então, escolher livremente pela submissão ou não ao ato médico. Há, inclusive, disposições legais que exigem que as informações sejam prestadas de maneira absolutamente compreensível ao paciente, de modo a obter seu real entendimento, garantindo-se, dessa forma, a plena autonomia de vontade.

                        Há dispositivos, tanto na Constituição Federal quanto no Código Civil e, principalmente, no Código de Defesa do Consumidor, já anteriormente salientados, que determinam que cabe ao fornecedor do serviço prestar ao cliente todas as informações necessárias, de forma inteligível, para viabilizar a escolha livre do interessado[78].

Segundo esse entendimento, é preciso que as informações prestadas sejam claras, exatas, leais e adequadas. Isso significa que a linguagem usada pelo cirurgião deve ser compatível com o nível cultural do paciente. Com isso, o que se pretende é a efetiva compreensão das informações fornecidas. Dessa maneira, em face da informação, o paciente deve ter condições de discernir se, para ele, é vantajoso ou não se submeter ao procedimento cirúrgico[79].

                        A informação deve, ainda, ser individualizada[80]. Isso significa que não basta que o cirurgião forneça, ao paciente, informações genéricas e abstratas. As considerações do profissional devem se relacionar especificamente ao paciente em consulta naquela situação concreta. Caso contrário, o paciente poderá criar uma expectativa irrealizável.

                        Quanto aos riscos que incorrerá o paciente, cumpre observar que o dever de informar do cirurgião ordinário é limitado. Apenas deverão ser prestadas informações referentes aos riscos razoáveis e estatisticamente previsíveis. Contudo, o mesmo não ocorre em relação ao cirurgião-plástico estético embelezador. O dever de informar, para esse profissional, é mais amplo, devendo abranger não somente os riscos previsíveis mais freqüentes, mas também aqueles que excepcionalmente se verificam. Cabe ao cirurgião-plástico estético embelezador, inclusive, alertar ao paciente caso as conseqüências da cirurgia sejam desproporcionalmente mais prejudiciais do que o melhoramento estético almejado. Nesse sentido, a falta de informação precisa referente aos riscos conduzirá o cirurgião ao dever de indenizar. Pode-se dizer, dessa forma, que o que diferencia o cirurgião-plástico estético embelezador dos demais cirurgiões é o seu dever de informação agravado[81]. Afinal, é entendimento comum que a falta de informação é muito mais grave nas operações dispensáveis, ou seja, naquelas em que a não realização do procedimento cirúrgico não acarreta danos para a saúde ou para a vida do paciente[82].

                        Nesse sentido decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, conforme se observa:

Apelação cível. Responsabilidade civil. Erro médico. Dever de informação. Dano moral. É dever do médico não apenas operar de forma a resguardar plenamente a vida e saúde do paciente, mas também de informar todas as consequências decorrentes do tratamento ou intervenção cirúrgica prescritos e realizados, ademais diante de possibilidade concreta de serem graves. O dano moral, como prática atentatória aos direitos da personalidade, traduz-se num sentimento de pesar íntimo da pessoa ofendida, capaz de gerar-lhe alterações psíquicas ou prejuízos à parte social ou afetiva de seu patrimônio moral. O quantum indenizatório deve atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Apelação provida em parte.[83]

                        O Dr. Hans F. Arteaga concorda com esse posicionamento, ele alega ser fundamental que o cirurgião-plástico preste ao paciente todas as informações possíveis para que este decida livremente se de fato deseja submeter-se ao procedimento cirúrgico. Afirma, ainda, que o cirurgião deve, na verdade, vender, em primeiro lugar, a consulta, e, somente após a decisão favorável do paciente quanto à realização da cirurgia, é que o profissional deve passar a vender a operação[84], negociando acerca de condição de preços, local de realização e outros elementos.

                        Observa-se, portanto, que a colocação da cirurgia no mercado de consumo não se confunde com a colocação da consulta nesse mercado. O paciente chega ao consultório em busca, primeiro, de uma consulta, na qual lhe serão oferecidas todas as informações a respeito da cirurgia estética. É exatamente essa prestação de informações que é vendida na consulta. Portanto, o que o paciente deve ter em mente quando procura um consultório médico é a busca de informações, e não a busca pela cirurgia imediata. Somente após a consulta, quando forem fornecidas todas as informações de maneira clara e adequada ao paciente, é que o interessado deverá decidir-se pela realização ou não do ato.

                        Assim, é possível dizer que o cirurgião jamais deverá persuadir o paciente a submeter-se a um procedimento cirúrgico estético embelezador por meio de omissão de informações ou por sua prestação defeituosa. Afinal, a consulta é, em si, uma prestação de serviços em que são fornecidas ao paciente as informações necessárias para uma decisão consciente. Nesse sentido, o mero descumprimento dessa prestação já acarretará o dever de indenizar. Posto isso, é possível dizer que a própria prestação de informações já é fonte de obrigações para o cirurgião e, nesse sentido, o fornecimento informativo defeituoso ou a falta dele implica quebra contratual.

                        Sendo assim, entende-se que o médico poderá utilizar-se de propagandas, programas de televisão ou outros meios para persuadir o paciente a chegar ao consultório, mas jamais para que se submeta à cirurgia. Afinal, a decisão quanto à realização do procedimento pelo paciente deverá se dar de maneira plenamente livre, pela mera análise, por ele, das informações verídicas, claras, adequadas e individualizadas.

                        Cumpre salientar, ainda, que a relação que se estabelece entre o cirurgião-plástico embelezador e o paciente funda-se, sobretudo, no princípio da boa-fé, da transparência e da dignidade da pessoa humana. O respeito a esses princípios configura-se uma conduta ética por parte do cirurgião. O dever de informação trata-se, portanto, de um dever profissional ético com repercussão na esfera jurídica civil. Assim, mais que uma mera decisão de informar, o dever de informação consubstancia-se um dever ético do médico, cuja inobservância acarreta consequências tanto de âmbito moral quanto jurídico[85].

                        Por esses motivos, atualmente, para aferição de responsabilidade ao cirurgião-plástico estético embelezador, tem sido de grande relevância deveres secundários, como o dever de informação. Portanto, pode-se dizer que a responsabilidade desse profissional não mais pode ser qualificada como de meio, de resultado ou, ainda, de consumo. Afinal, a relação entre cirurgião e paciente tornou-se complexa e dinâmica. Logo, o dever de indenizar surgirá não apenas com a verificação de um único elemento, mas sim pela constatação de uma série de elementos, entre eles o cumprimento do dever de informação, o qual deverá ser observado, preliminarmente, durante a consulta[86].

                        Dessa maneira, tem-se pronunciado alguns julgados, como os exemplos a seguir.

Indenização – Prótese de silicone – Implantação mamária – Ruptura – Danos morais e materiais.

Paciente que foi devidamente esclarecida pelo cirurgião dos possíveis efeitos colaterais indesejados (encapsulamento das próteses, com rigidez dos tecidos subjacentes) relativos ao procedimento de implantação de prótese mamária de silicone. Formação de cápsula fibrosa sobre o implante. Rompimento da prótese. Ausência de prova de que o produto apresentasse defeito. Pretensão indenizatória desacolhida pela sentença. Apelo desprovido. (TJRS – Ap. Cív. 599262235 – 10ª Câm. Cív. – Rel Des. Paulo Antônio Kretzmann – v.v. – j. 27.05.1999 – RJ 271/126) [87]

Indenização – Cirurgia plástica – mamoplastia – art. 159 do CC – Culpa – Negligência – Lesão estética – Danos morais.

Em se tratando de cirurgia estética, ainda que parcialmente reparadora, os deveres de informação e vigilância devem ser rigorosamente observados pelo cirurgião, pois, aceitando o encargo de submeter a paciente à mamoplastia, incumbia-lhe prestar-lhe todas as informações acerca da técnica médico-cirúrgica a ser empregada; o tipo (formato); as dimensões das cicatrizes; os riscos da cirurgia (especialmente em se tratando de paciente portadora de gigantomastia); as probabilidades de complicações no pós-operatório. O profissional ciente de seu ofício, de suas responsabilidades e de suas limitações, não pode se esquecer desse seu dever de informação ao paciente, pois não lhe é permitido criar perspectivas que, de antemão, ele sabe serem inatingíveis ou incertas. Não tem o cirurgião plástico o direito de provocar expectativas no paciente que ele sabe que não serão preenchidas. Se o médico não tiver condição de assegurar ao paciente uma cirurgia estética, embora ao mesmo tempo reparadora, o resultado almejado, deverá abster-se de realizar o ato cirúrgico. (TAMG – 4ª Câm. Cív. Ap. Cív. 0320380 – Rel. Juiz Paulo Cezar Dias – 29.11.2000 – DJMG 23.05.2001 – v.u.)[88]

Indenização – Na cirurgia plástica embelezadora, é de resultado a obrigação do médico, que só se exime de responder pelos efeitos negativos inerentes ao ato se comprovar que deles deu previamente por escrito ciência ao paciente. (TJSP – 8ª Câmara de Direito Privado – Embargos Infringentes 002.961-4 – Rel. Aldo Magalhães – 18.11.1998 – m.v.)[89]

                        É possível, contudo, que o cirurgião deixe de cumprir seu dever de informar pelo simples fato de não saber, concretamente, quais são as informações que devem ser levadas ao paciente. É certo que de nada adiantará o médico informar ao interessado, de maneira detalhada e técnica, como se dará a execução da cirurgia, afinal, esse tipo de informação não possui qualquer relevância prática para o paciente. Sendo assim, o cirurgião deverá informar o paciente a respeito de cinco aspectos importantes: a natureza da cirurgia, o objetivo, os riscos, os benefícios e as alternativas.

                        A natureza da cirurgia refere-se aos aspectos específicos da operação. Nesse caso, englobam a natureza do ato informações tais como: pré-operatório, tipo de anestesia a ser utilizada, quanto a cirurgia será invasiva para o organismo do paciente, quais partes do corpo do operado serão afetadas, se haverá dor após a cirurgia e por quanto tempo, em quanto tempo se dará a recuperação, como serão as cicatrizes, como é a execução do ato (de maneira inteligível para leigos, sucinta e simples), que tipo de instrumentos serão utilizados, entre outras informações a serem consideradas em cada caso.

                        As informações quanto aos objetivos da operação referem-se aos melhoramentos estéticos visados com a realização daquele determinado procedimento cirúrgico. Por exemplo, o objetivo de uma inclusão de próteses de silicone para mastoplastia estética de aumento é exatamente o aumento do tamanho das mamas. Contudo, não basta apenas que o médico explique os objetivos da operação a ser realizada. É necessário que o profissional analise as características orgânicas específicas do paciente em questão e, com base nisso, esclareça sobre as reais possibilidades de obtenção do resultado esperado. Caso contrário, o paciente criará uma expectativa legítima que poderá vir a não ocorrer.

                        Além das informações anteriormente mencionadas, é de extrema relevância a informação quanto aos riscos do procedimento. Afinal, provavelmente trata-se da informação de maior peso na decisão do paciente sobre submeter-se à operação. Sob essa perspectiva, observa-se que há quatro elementos fundamentais concernente aos riscos a serem devidamente informados: a natureza, a magnitude, a probabilidade e a iminência. A natureza refere-se a que tipo de danos poderá o paciente estar submetido. A exemplo disso, pode-se citar o risco de flacidez em caso de uma lipoaspiração de abdome, bem como a afetação de um nervo que controla um movimento do rosto em um lifting facial. Dessa forma, cabe ao cirurgião explicar sobre todos os riscos aos quais estará submetido o paciente, até mesmo os menos frequentes, inclusive aqueles referentes à anestesia a ser empregada. A magnitude do risco está intimamente ligada à sua natureza. Refere-se a quanto o paciente será afetado caso concretize-se o risco. Nesse sentido, para um paciente que trabalhe como advogado, por exemplo, a magnitude do risco de uma flacidez é menor que a afetação de um nervo que controla um movimento do rosto.

                        Todavia, o médico não deve mencionar apenas os riscos operatórios; pois se assim o fizesse, ninguém estaria disposto a se submeter a procedimentos cirúrgicos estéticos. É preciso que o paciente também seja informado acerca dos benefícios do ato. O benefício de toda a cirurgia estética é o desaparecimento ou a atenuação da insatisfação que levou o paciente a buscar um cirurgião-plástico. Contudo, na hipótese de a melhoria estética proporcionada pela operação não ser significativa, caberá ao médico avisar ao paciente.

                        A probabilidade do risco está relacionada com as chances de o risco vir a implementar-se. Ordinariamente, para sua decisão, um paciente levará menos em conta um risco que raramente ocorre do que um que seja frequente. A exemplo disso, pode-se citar a prótese de silicones para aumento de mamas, em que o aparecimento de estrias não é um evento tão raro, como é a insensibilidade permanente dos mamilos. Por isso, a informação referente à probabilidade do risco é fundamental para a livre decisão do paciente.

                        É essencial, ainda, que o cirurgião informe ao interessado quanto à existência de tratamentos ou cirurgias alternativas àquela apresentada de início. Afinal, pode haver em outra cirurgia ou tratamento um aspecto que o paciente considere mais vantajoso que aqueles existentes na primeira. Portanto, não é certo que o interessado submeta-se a uma operação sendo que existem outras que lhe proporcionariam melhores resultados ou menores riscos. Caberá sempre ao paciente, estando diante de todas as possibilidades, escolher a operação à qual se adapte melhor, com orientação de seu médico[90].

Por fim, conclui-se que o dever de informação na cirurgia plástica estética embelezadora é especialmente rigoroso. Seu descumprimento pelo profissional acarreta a presunção de inibição da livre escolha do paciente, bem como configura o descumprimento de uma obrigação de fazer, gerando uma quebra contratual e um conseqüente dever de indenizar.

2.2. O Consentimento

                        Consentimento é o ato pelo qual se autoriza determinado comportamento da parte de alguém. No caso da cirurgia plástica estética, trata-se de uma autuação físico-psíquica do paciente no sentido de permitir uma intervenção cirúrgica com o propósito de melhoria estética[91].

                        Dessa forma, percebe-se que, para que a cirurgia venha a se realizar, é essencial o consentimento do paciente ou de seu responsável[92]. Em se tratando de cirurgia plástica estética embelezadora, esse consentimento deve ser expresso e escrito[93], tendo em vista a falta de urgência do procedimento e a sua suposta dispensabilidade.

Caso o médico intervenha sem a autorização expressa do paciente, assumirá, deliberadamente, a responsabilidade sobre qualquer resultado danoso que possa sofrer o paciente como consequência da cirurgia[94]. Afinal, não é permitida a disposição livre de organismo alheio sob pena de desrespeito ao direito de integridade física e de liberdade, ambos garantidos na Constituição Federal, artigo 5º, inciso III, conforme se observa[95]:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

– (...)

III – ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante.

                        Esses direitos também são garantidos, e de forma expressa, no Código Civil, em seu artigo 15: “Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.”

                        Para que o consentimento seja válido, faz-se necessário que esteja livre daqueles defeitos que atingem os atos jurídicos em geral, ou seja: dolo, coação, simulação e fraude[96]. Isso significa que o consentimento precisa ser voluntário. Consentimento voluntário é aquele proferido com discernimento, intenção e liberdade. Discernimento é o entendimento, ou seja, a capacidade de distinguir entre o verdadeiro e o falso, entre a conveniência ou inconveniência da submissão ao procedimento cirúrgico. A intenção é a vontade de que o ato seja realizado. Sendo assim, frustra-se a intenção quando a vontade baseia-se em informações inverídicas ou incompletas. E, finalmente, a liberdade concerne à espontaneidade da declaração[97].

                        Pode-se dizer que o consentimento está intimamente ligado ao dever de informação, uma vez que apenas será válido se precedido de ampla, completa e clara prestação informativa pelo médico. Isso significa que o consentimento somente será levado em conta quando o paciente tiver plena consciência do ato que está consentindo, bem como de todas as suas implicações. Por esse motivo, tende-se a utilizar o termo “consentimento informado”.

                        Deve-se salientar também que o consentimento apenas autoriza que seja realizada a cirurgia. Isso significa que o consentimento do paciente, de forma alguma, exime o cirurgião do dever profissional de conduta de operar de maneira prudente, cautelosa e perita. Caso seja imprudente, imperito ou negligente, causando dano ao paciente, deverá, irremediavelmente, indenizá-lo pelos prejuízos causados[98]. Portanto, conclui-se que quando há dano proveniente de culpa, a questão do consentimento torna-se secundária. No entanto, havendo dano, ainda que a operação tenha se dado de maneira correta, ou mesmo quando houver dificuldade em provar claramente a existência de culpa, a questão do consentimento informado tornar-se-á de suma importância[99].

                        É necessário ressaltar, ainda, que o consentimento abrange somente a realização específica de uma determinada intervenção. Na hipótese de, no decorrer da cirurgia autorizada, surgir um fato novo que determine a necessidade de ampliação daquele ato, o cirurgião deverá suspender a operação e submeter a decisão ao paciente. Exclui-se, obviamente, aquelas situações em que a não intervenção imediata acarrete em dano para saúde ou para a vida do paciente. Em todo o caso, é prudente que o cirurgião acautele-se no sentido de procurar obter sempre uma autorização prévia acerca de qualquer intervenção a ser feita no organismo do paciente[100].

                        Por fim, não se deve olvidar que a obtenção do consentimento se dá no decorrer de todas as consultas realizadas e instrumentaliza-se por meio de um contrato. Portanto, deve-se ter em mente que o consentimento não é uma forma, mas sim um processo em que se realizam diversas conversas entre paciente e cirurgião, conversas essas que culminam na anuência, ou não, do interessado em submeter-se ao procedimento cirúrgico. Isso significa que nenhum contrato sobrepor-se-á ou substituirá a informação e o consentimento como processo[101].

2.3. A não Garantia do Resultado

                        O cirurgião-plástico estético embelezador não deve, de maneira alguma, prometer um resultado específico ao paciente. Caso o faça, estará fadado a responsabilizar-se pelo resultado na hipótese de não obter o melhoramento estético que prometeu. Será, portanto, presumido culpado caso o resultado seja alcançado de maneira incompleta ou defeituosa, ainda que a não verificação do fim seja resultado de uma reação insatisfatória imprevisível do organismo do paciente. Sendo assim, se o cirurgião prometer um resultado, não bastará provar que agiu de forma diligente e que empregou toda técnica que dispunha para se eximir do dever de indenizar. Para isso, deverá provar a culpa exclusiva da vítima ou força maior[102].

                        Portanto, é fundamental que o cirurgião verifique, com cautela, quais melhoramentos estéticos pretende o paciente, bem como suas reais expectativas, para que, em seguida, esclareça sobre os resultados efetivamente possíveis. Esse esclarecimento deve se dar de maneira pormenorizada, para não frustrar o paciente após a verificação do resultado[103].

Segundo o Dr. Hans F. Arteaga, o cirurgião-plástico estético embelezador não deve, nunca, garantir um resultado. O que o profissional deve garantir é que sempre agirá de maneira diligente, prudente e perita. Afirma o cirurgião, ainda, que é essencial que o médico previna o paciente sobre a possibilidade de sua expectativa de embelezamento não ser alcançada em virtude de condições orgânicas do próprio paciente, pois fatores como alimentação, peso, estresse, mutações genéticas, bem como falta de repouso do paciente, podem vir a influenciar decisivamente sobre o resultado da cirurgia[104].

                        Sendo assim, conclui-se que é fundamental que, durante toda a consulta, o cirurgião esteja sempre atento àquilo que diz ao paciente, não se deixando levar pelo anseio de tentar persuadi-lo a submeter-se ao procedimento cirúrgico.

2.4. Dever de Recusa

                        Durante a consulta, cabe ao paciente fornecer, ao médico, informações verídicas sobre aspectos gerais de suas condições orgânicas, tais como peso, doenças que já lhe atingiram, se já se submeteu a outras cirurgias, se é alérgico a medicamentos, entre outras questões. Deverá o paciente, ainda, esclarecer, de forma específica, quais melhoramentos estéticos pretende obter com a cirurgia. Após a análise dessas informações preliminares, o cirurgião já poderá ter uma idéia a respeito da viabilidade de concretização daquelas expectativas, assim como poderá avaliar se os riscos do procedimento para o paciente estão dentro dos parâmetros ordinariamente aceitos.

                        É dever do cirurgião-plástico estético embelezador abster-se de realizar a cirurgia caso entenda que os riscos do procedimento cirúrgico são desproporcionalmente maiores que os benefícios estéticos a serem alcançados[105]. No mesmo sentido entende o Dr. Hans F. Arteaga, o qual afirma ser fundamental que o cirurgião aconselhe o paciente, cabendo, inclusive, ao médico recusar-se a proceder o ato cirúrgico caso conclua pela obtenção de um resultado que não atenda ao esperado pelo paciente ou mesmo que lhe cause dano[106]. No mesmo sentido é o entendimento da professora Teresa Ancona Lopez, que afirma: “Se os perigos forem maiores que as vantagens deve negar-se a operar”[107].

                        Assim, observa-se que o médico está diante de rigorosa obrigação de prudência e conselho. Afinal, em virtude do caráter puramente estético do procedimento cirúrgico, o exame da má indicação cirúrgica, bem como das complicações posteriores, tende a ser rigoroso. Por esse motivo, é prudente que o médico negue-se a realizar a cirurgia.

Entretanto, a recusa deverá ser justificada, devendo o cirurgião explicar ao paciente os motivos pelos quais achou inadequada a realização do ato. Assim, o médico deve aconselhar o paciente a desistir da intervenção, oferecendo diversos argumentos e buscando outros meios para o melhoramento estético do interessado[108].

                        Por fim, conclui-se que o médico não é apenas responsável pelo ato cirúrgico em si, mas também por aconselhamento ou desaconselhamento da cirurgia[109], pois a má indicação acarretará, irremediavelmente, em dever de indenizar.

2.5. A Atualização do Profissional e a Recusa de Utilização de Métodos não Aprovados pelos Órgãos de Saúde

                        É dever do médico atualizar-se constantemente sobre os avanços das técnicas cirúrgicas, também é seu dever informar-se a respeito de eventuais novos riscos descobertos em relação a um determinado procedimento operatório[110]. Entretanto, há técnicas lançadas no mercado de consumo cuja utilização não foi, ainda, autorizada pelos órgãos de saúde. Tais técnicas são, freqüentemente, divulgadas pela televisão ou mesmo pelos mais diversos periódicos. Essa divulgação leva diversos pacientes, iludidos com supostas técnicas que levariam a melhoramentos estéticos milagrosos, a procurarem cirurgiões-plásticos estéticos embelezadores.

                        Em face desse quadro, apesar de óbvio, não é exagero ressaltar que os cirurgiões devem se recusar, terminantemente, a realizar procedimentos cirúrgicos com técnicas não aprovadas por órgãos de saúde. Afinal, haverá uma inevitável tendência, em caso de obtenção de um resultado frustrado, de o cirurgião ser responsabilizado pela utilização de técnicas não autorizadas, mesmo que esse não tenha sido o motivo do fracasso do resultado final.

                        Nesse sentido, caso o cirurgião seja procurado para realização desse tipo de cirurgia, não apenas deverá recusar-se a realizá-la, como também é seu dever desencorajar o paciente a efetuá-la, ainda que por outro profissional. Caberá ao médico expor, detalhadamente, todos os riscos que realizar uma cirurgia cuja segurança não foi comprovada acarreta.

                        Referido entendimento é compartilhado pelo Dr. Hans F. Arteaga. O médico afirma que o cirurgião deve ter cautela mesmo na utilização de técnicas aprovadas. Alega que cabe ao médico discernir, mesmo dentre os recursos aprovados por órgãos de saúde, aquilo que é adequado ou não para seus pacientes[111].

                        Por fim, deve-se ter em mente que a utilização de técnicas não aprovadas pelos órgãos de saúde competentes é muito arriscada para a integridade do paciente e, por esse motivo, deve ser evitada a todo custo.

2.6. Croquis de Computador

                        Atualmente, tem sido comum a utilização de computadores, bem como de outros recursos tecnológicos, como meio de previsão dos resultados cirúrgicos. Por intermédio desses recursos, após haver o paciente descrito o que deseja obter com o ato cirúrgico, o cirurgião elabora um croqui no computador, o que permite ao mesmo afirmar ao paciente que o resultado será próximo daquele idealizado no desenho. Dessa forma, são realizadas diversas montagens, mostrando como é a aparência do paciente na atualidade e como será após a cirurgia.

                        Contudo, a utilização desses recursos gráficos tende a gerar no paciente a expectativa de que, após o procedimento cirúrgico, sua aparência terá especificamente aquela transformação. A utilização desse tipo de tecnologia não deixa de ser uma maneira de garantir o resultado[112]. Todavia, se o cirurgião não obtiver o resultado que prometeu no croqui, ainda que a transformação haja sido para melhor, responderá pelo não cumprimento da obrigação de fim[113]. No mesmo sentido dispõe Fabrício Zamprogna Matielo, o qual alega que se o cirurgião comprometeu-se a atingir o fim estampado no desenho gráfico será responsabilizado na hipótese de obter um resultado nitidamente diverso do pretendido[114].

                        De acordo com o Dr. Hans F. Arteaga, a utilização de recursos gráficos não é aconselhável. Ensina o cirurgião que os croquis não abrangem os imprevistos que podem vir a ocorrer em virtude de condições orgânicas específicas do paciente. Explica, ainda, que os desenhos são, na verdade, modelos ideais que dificilmente serão atingidos, o que gera uma grande expectativa no paciente; havendo, todavia, a possibilidade de aquele resultado não ser atingido em virtude de aspectos físicos do próprio paciente[115].

                        Conclui-se, por fim, que a utilização de croquis de computador, bem como de outros recursos gráficos, é muito arriscada, seja por gerar expectativa de um resultado ideal no paciente, que poderá frustrar-se facilmente, aumentando as chances de impetração de uma demanda judicial, seja por gerar uma obrigação de resultado para o cirurgião. Ainda assim, caso o profissional decida pela utilização desses recursos tecnológicos, para que não se responsabilize pelo resultado, deverá alertar enfaticamente ao paciente de que o desenho se trata de um ideal, esclarecendo que não poderá garantir, de maneira alguma, aquele resultado, mas que utilizará toda técnica e diligência necessárias para atingi-lo.

2.7. Filmagem de Consultas

                        Alguns cirurgiões-plásticos estéticos embelezadores têm utilizado gravadores ou mesmo pequenas câmeras filmadoras para registrar o que é dito durante as consultas. De fato, constitui essa técnica um meio eficaz para que o cirurgião comprove que prestou todas as informações necessárias, relativas ao procedimento cirúrgico, de maneira clara e adequada durante a consulta. Tal método também é eficaz para demonstração do consentimento por parte do paciente a respeito das condições apresentadas pelo profissional.

                        Entretanto, devem ser feitas algumas ressalvas quanto à adequação do uso desse mecanismo. Em primeiro lugar, deve-se considerar que a gravação das consultas, tanto por meio de gravadores quanto por meio de câmeras filmadoras, pode causar dano à relação médico-paciente. Afinal, essa relação baseia-se em confiança, e a gravação pode levar o paciente a ter dúvidas quanto a essa premissa. Além disso, a gravação pode vir a intimidar o paciente, que poderá se sentir desconfortável para esclarecer suas dúvidas, prejudicando, assim, o livre consentimento. Em segundo lugar, é necessário observar que a instalação de gravadores ou câmeras, bem como a compra de fitas e filmes, pode ser demasiadamente cara, comprometendo o orçamento das clínicas[116].

                        Nesse sentido dispõe Dr. Hans F. Arteaga, que afirma ser financeiramente inviável, apesar de útil, a utilização desses equipamentos. Alega ser mais vantajosa, na maioria das vezes, a assunção do risco de uma eventual demanda judicial, na qual poderá ser obtido um acordo razoável, do que ter gastos constantes com equipamentos de filmagem[117].

Há de se observar, contudo, que, apesar das considerações anteriores a respeito dos custos e do possível dano à relação médico-paciente, é inegável que existem clínicas que consideram que as vantagens da utilização desses equipamentos são maiores do que as desvantagens, e, em vista disso, utilizam-nas. Sendo assim, é relevante ressaltar que, ao serem gravadas ou filmadas as consultas, há cuidados a ser tomados pelos médicos a fim de que não sejam feridos os direitos da personalidade do paciente, tais como o direito à imagem, o direito à privacidade e o direito à voz, resguardados pela Constituição Federal, em seu artigo 5º, incisos V, X e XXVIII, alínea a, conforme se observa:

Art. 5º (...)

V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

(...)

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

XXVIII – são assegurados, nos termos da lei:

a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas.

                        O Código Civil, em seus artigos 20 e 21, também assegura os referidos direitos:

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a essa norma.

                        Posto isso, para que não sejam violados os direitos à imagem e à privacidade, é fundamental que haja autorização expressa por parte do paciente para que a consulta seja gravada ou filmada.A maneira ideal de se obter essa autorização seria aquela em que o cirurgião, preliminarmente, explicasse ao paciente os motivos pelos quais a consulta estaria sendo gravada ou filmada, esclarecendo tratar-se de medida para garantir a segurança dele próprio, do profissional, e, principalmente, do paciente. Em seguida, é relevante que o consentimento do paciente seja firmado em instrumento escrito, que poderia seguir os seguintes moldes:

Declaro que fui informado e compreendi o propósito da gravação/filmagem da consulta realizada em (data) e que autorizo o Dr. (nome do médico) a gravar/filmar a presente consulta para que seja exposta em eventual demanda judicial por mim impetrada contra o cirurgião acima citado.

                        Por fim, conclui-se que há vantagens e desvantagens em gravar ou filmar as consultas. Contudo, caso o cirurgião decida por gravá-las, deverá, sempre, obter a autorização expressa do paciente, sem deixar de expor todos os motivos que justificam as filmagens ou gravações.

2.8. Fotografias para Fins Comparativos

                        Um recurso muito utilizado pelos cirurgiões-plásticos estéticos embelezadores é a fotografia. Costuma-se fotografar a parte do corpo a ser operada em um momento antes e outro após a cirurgia, a fim de que o paciente possa ter uma real noção do efetivo melhoramento estético. As fotografias também servem para que outros pacientes possam avaliar os resultados obtidos em outras pessoas e para que, dessa maneira, possam decidir com maior embasamento se desejam, de fato, submeter-se à intervenção. Dr. Hans F. Arteaga afirma que é essencial, inclusive, que também sejam mostradas ao paciente, ainda indeciso quanto à submissão ao procedimento cirúrgico, aquelas fotos em que o resultado obtido com a cirurgia não foi o melhor possível, tal como uma cirurgia em que a cicatriz haja formado quelóide, por exemplo. Pois, dessa forma, o paciente estará consciente de resultados cirúrgicos não perfeitos, aos quais também poderá estar sujeito em razão de seus próprios aspectos orgânicos[118].

                        Não se deve olvidar, ainda, que as fotografias, bem como a exposição delas para outros pacientes, devem ser autorizadas. Caso contrário, haverá ofensa ao direito à imagem e à privacidade.

                        Entretanto, essas fotografias devem obedecer a certas formalidades. Nesse sentido, devem ser rigorosamente padronizadas, levando-se em conta o fundo da fotografia, as referências de escala, a data, a natureza do filme, bem como sua sensibilidade e iluminação. É relevante que sejam fotografadas exposições frontais do paciente, de ambos os lados, e, em alguns casos, também oblíquas, para que o paciente possa ter total percepção das mudanças estéticas ocorridas[119].

                        Pode-se, ao final, chegar-se à conclusão de que fotografias tiradas antes da cirurgia para serem confrontadas com outras tiradas após o ato pode ser uma boa maneira de o cirurgião precaver-se de demandas que pretendam responsabilizá-lo pelo resultado. Afinal, o paciente poderá ter uma real noção das mudanças, o que poderá desmotivá-lo a impetrar uma demanda judicial. Além disso, as fotografias poderão ajudar outros pacientes a se decidirem pelo ato cirúrgico ou não.

2.9. Solicitação de Exames

                        Durante a consulta médica, é comum que o cirurgião faça uma série de questionamentos ao paciente a respeito de suas condições orgânicas e também a respeito de hábitos e vícios. Assim, o profissional poderá traçar o perfil do paciente a fim de poder avaliar, especificamente para aquele indivíduo, quais os riscos da cirurgia, como também a probabilidade de um resultado positivo.

                        Entretanto, o mero fornecimento de informações pelo paciente não é suficiente para as citadas avaliações, pois é provável que existam aspectos de seu próprio organismo que o paciente desconheça. Por esse motivo, faz-se necessário que este se submeta a uma série de exames a serem solicitados pelo médico a fim de que o procedimento ocorra da maneira mais segura possível.

                        Será pela análise dos exames que o médico poderá concluir, definitivamente, pelo aconselhamento ou desaconselhamento do ato cirúrgico, assim como poderá, de acordo com sua experiência, avaliar se será possível a obtenção dos resultados almejados pelo paciente. O cirurgião poderá verificar também determinados riscos que atingem, em especial, aquela determinada pessoa, tais como problemas de cicatrização, de formação de quelóides, deformação óssea, ou cutânea, entre outros[120].

                        Todavia, para isso é preciso que o exame seja bem feito. O exame deverá ser efetuado de maneira completa, sistemática e com conhecimento. Caso o procedimento não haja sido esse, é possível que nenhuma informação essencial para o sucesso da cirurgia haja sido registrada. Por esse motivo, cabe ao médico verificar se o laboratório em que o exame foi realizado é confiável. O profissional deverá, ainda, exigir que conste no exame o que foi perguntado, o que foi examinado e quais aspectos obtiveram resposta negativa. Somente assim é possível evitar que a saúde do paciente seja submetida a riscos desnecessários[121].

                        Atualmente, há um problema prático quanto à solicitação de exames pelo cirurgião. Dr. Hans esclarece que é fundamental que seja requerida uma rotina grande de exames para que se evite complicações durante ou após a cirurgia. Contudo, muitos planos de saúde têm entendido que os cirurgiões-plásticos estéticos embelezadores extrapolam no que se refere à quantidade de exames solicitada e colocam empecilhos para a cobertura de toda a rotina.

                        Tais planos alegam ser desnecessária a realização de exames complexos e caros, e que exames mais rotineiros seriam eficientes para detectar eventuais problemas de saúde desconhecidos pelo paciente. Em contraposição, é alegado pelos cirurgiões que, na verdade, exames mais simples, muitas vezes, não são capazes de detectar detalhes relevantes, o que pode vir a colocar a saúde e a vida do paciente em risco.

Dr. Hans F. Arteaga afirma que solicita, ele próprio, uma diversidade de exames para garantir a segurança do paciente, tais como exames sorológicos, de hepatite, HIV, sífilis, de função hepática, de função renal, todos os exames referentes à coagulação, eletrocardiograma, ecocardiograma, ergométrico, entre outros adequados para cada cirurgia. Explica o cirurgião que exames cardiológicos são de fundamental importância, uma vez que, durante a cirurgia, o esforço orgânico é muito grande, já que ocorrem alterações de pressão e oxigenação. Por esse motivo, é necessário que o coração do paciente esteja em boas condições para a realização da cirurgia. O cirurgião cita, inclusive, um exemplo curioso: afirmou que um colega realizaria uma cirurgia plástica embelezadora para a qual solicitou todos os exames necessários a fim de evitar complicações, entre eles o eletrocardiograma. Todavia, um dia antes da cirurgia, a paciente falecera em virtude de um ataque cardíaco fulminante. Somente após a morte, quando foram feitas avaliações mais profundas, veio-se a saber que a paciente sofria de um mal cardíaco não detectado em exames rotineiros, sendo detectado por um exame mais elaborado. A conclusão disso é que a primeira tendência seria culpar o cirurgião, quando, na verdade, o mesmo não teria agido de forma culposa de modo a causar a morte da paciente[122].

                        Com isso, conclui-se que é fundamental a exigência de todos os exames considerados necessários pelo cirurgião, não apenas para garantir a segurança do profissional da medicina, mas, principalmente, para assegurar a vida e a saúde do paciente interessado. Portanto, mesmo que o plano de saúde se recuse a cobrir a rotina de exames, e o paciente não tenha meios financeiros para arcar com as despesas dos exames e da cirurgia, o médico não deverá abrir mão dessa exigência, devendo recusar-se a realizar o ato cirúrgico.

2.10. Conclusões

Por fim, conclui-se que é possível que o cirurgião tome uma série de medidas, anteriores à cirurgia ou à própria celebração do contrato, para se garantir no caso de uma demanda judicial que vise responsabilizá-lo além de sua efetiva culpa. Dessa maneira, é garantida não apenas a segurança do cirurgião, mas, principalmente, a do paciente, que, além de ter assegurada sua livre escolha, ainda poderá ter registrado se o seu direito foi ou não respeitado; e mais, por meio da realização dos exames, terá maiores chances de obter o melhoramento estético esperado.

3. A FASE DE CONCLUSÃO DO CONTRATO – O CONTRATO E O CONSENTIMENTO INFORMADO.

                        Após a fase pré-contratual, em que o médico fornece todas as informações ao paciente para que o mesmo possa optar livremente pela submissão, ou não, ao procedimento cirúrgico, o paciente tomará sua decisão. Caso decida pela realização do ato, passar-se-á para uma segunda etapa, qual seja, a fase contratual. Nessa etapa, todos os acertos acordados entre o paciente e o médico na fase pré-contratual serão reduzidos a termo, que deverá ser firmada pelo paciente, consagrando seu consentimento em face do disposto no contrato.

                        Sendo assim, observe-se que o contrato é peça fundamental para a garantia da segurança de ambas as partes, pois configura-se um importante meio de prova em eventuais demandas judiciais futuras. Por isso, é relevante que seus pressupostos e cláusulas contratuais sejam analisados de maneira mais detalhada, conforme se fará adiante.

3.1. O Contrato de Informação e Consentimento entre o Cirurgião Plástico Estético Embelezador e o Paciente

                        Forma-se o contrato quando dois ou mais indivíduos manifestam suas vontades na intenção de gerar efeitos jurídicos. Sendo assim, o contrato nada mais é que o encontro de duas ou mais vontades, ou seja, uma convenção por meio da qual pessoas assumem obrigações entre si de dar, fazer ou não fazer[123]. Portanto, a vontade, mais que um elemento do contrato, é seu pressuposto.

                        Contudo, para que se perfaça o negócio, é necessário que essas vontades se manifestem de alguma maneira[124]. No caso da cirurgia plástica estética embelezadora, a manifestação de vontade se dá tanto verbalmente, na fase pré-contratual, quanto de maneira escrita, na fase contratual. Portanto, pode-se dizer que o contrato escrito é um dos meios pelo qual a vontade do paciente se manifesta. Além disso, pode-se dizer que o contrato é uma relevante forma de prova dessa vontade, uma vez que constitui um meio físico e concreto de expressão, o qual pode ser facilmente apreciado pelo juiz. Logo, o contrato escrito não é apenas o veículo pelo qual a vontade vem ao mundo, mas também é o meio de justificação do ato voluntário[125].

                        Feitas essas considerações, é relevante que se passe à análise específica do contrato que é estabelecido entre o cirurgião-plástico estético e o paciente. Entretanto, é fundamental salientar que o contrato relevante para o tema da presente obra não é aquele que trata de elementos como local da realização da cirurgia, data e preço. Afinal, o acordo das partes quanto a tais aspectos não tem ligação com as questões relativas à responsabilidade profissional quanto aos melhoramentos estéticos pretendidos. O contrato aqui relevante é aquele em que o médico se obriga a prestar informações ao paciente a fim de obter o livre consentimento dele para a realização do ato cirúrgico[126]. Sendo assim, o contrato que se tem em foco no presente capítulo é, especificamente, o Contrato de Informação e Consentimento, pois, este sim, influenciará no resultado de uma ação judicial movida pelo paciente concernente a aspectos relacionados aos resultados estéticos obtidos como conseqüência da cirurgia.

                        É tarefa difícil a prova da existência ou ausência de culpa do médico em caso de dano ao paciente, ou, ainda, em casos nos quais o resultado obtido não foi o esperado pelo interessado. Nesse sentido, a tendência é que se coloque em relevo deveres secundários, como o dever do cirurgião de obter o consentimento informado do paciente para a realização do ato. Considerando-se o consentimento informado na aferição da responsabilidade, haverá um parâmetro concreto para a aferição da responsabilidade, uma vez que esse consentimento, na cirurgia plástica, é ordinariamente instrumentalizado, constituindo relevante meio de prova judicial. Assim, conclui-se que, nessas hipóteses, a observância desse dever será fundamental para que o cirurgião se exima do dever de indenizar[127]. Por isso, o Contrato de Informação e Consentimento deve ser feito de maneira escrita e expressa. Isso significa que deve ser reduzido a termo, contendo a relação das possíveis ocorrências do ato médico, inclusive seus riscos, e firmado pelo paciente, estando, dessa forma, demonstrada sua aquiescência quanto ao conteúdo contratual[128].

                        O objetivo desse contrato é que o paciente consinta, de forma livre e informada, com a prestação de serviço, ou seja, a cirurgia, declarando que está ciente de todos os riscos que envolve a submissão ao procedimento cirúrgico, tanto para sua vida como para sua saúde. Objetiva-se, ainda, assegurar ao paciente que o médico atuará da forma mais diligente possível e que empreenderá a sua melhor técnica, sem, contudo, poder garantir o resultado. Observa-se, assim, que esta é uma maneira de restar comprovado que o paciente conhecia todos os riscos da cirurgia. Também é uma forma de não responsabilizar o médico pelos resultados obtidos e sim pelos meios empregados para o alcance de um resultado mais próximo possível daquele almejado pelo paciente[129].

                        Assim, uma vez tendo por fundamento a obtenção de um consentimento livre e informado do paciente e uma vez que se trata, também, de um contrato de consumo, é essencial que o Contrato de Informação e Consentimento observe todas as regras referentes ao dever de informação já assinaladas. Esse contrato deve, ainda, respeitar, especialmente, aquelas disposições previstas no Código de Defesa do Consumidor, as quais se referem especificamente aos contratos, como os artigos 30, 46 e 48, que determinam:

Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.

(...)

Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de forma a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.

(...)

Art. 48. As declarações de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pré-contratos relativos às relações de consumo vinculam o fornecedor, ensejando inclusive a execução específica, nos termos do art. 84 e parágrafos.

                        Pela análise dos referidos artigos, entende-se que o pretendido pelo legislador foi que todas as informações fornecidas ao consumidor, no caso, ao paciente, tivessem força vinculativa, passando a integrar obrigações e direitos das partes. Portanto, as informações prestadas, na consulta, pelo cirurgião traduzem-se como fonte de obrigação para o mesmo. Nesse caso, faz-se necessário que todas as informações prestadas na fase pré-contratual integrem o Contrato de Informação e Consentimento. Mais que isso, pode-se concluir que, em havendo disparidade entre as informações prestadas na fase pré-contratual e as contidas no instrumento contratual, prevalecerão as primeiras.

                        É possível concluir, ainda, que a mera leitura do contrato pelo paciente-consumidor e sua suposta compreensão acerca das cláusulas contratuais não são suficientes para que seja considerado plenamente atendido o dever de informação do cirurgião. Para isso, é preciso que tenha havido uma explicação prévia das cláusulas contratuais por parte do médico. Somente assim poderá ser considerado que o paciente teve real acesso ao conteúdo do instrumento contratual. Portanto, configura-se em um efetivo direito do consumidor a informação prévia sobre as condições do contrato[130].

                        Além disso, o paciente deve ter o direito de fazer perguntas para esclarecer o conteúdo do contrato. Caso não haja qualquer contato entre o paciente e o cirurgião após a leitura do contrato, esse direito não poderá ser concretizado, sendo frustrada a validade do consentimento informado. Por isso, é importante que o cirurgião esteja sempre acessível para esclarecimento de quaisquer dúvidas que venha a ter o paciente.

                        Por fim, conclui-se também que o consentimento escrito não é suficiente, tendo em vista que o consentimento não se confunde com a sua instrumentalização. O consentimento trata-se, conforme anteriormente mencionado, de um processo que se estende durante todo o período em que subsiste a relação médico-paciente. Logo, o contrato não substitui o diálogo entre o médico e o cirurgião, ou seja, a comunicação, que é a base do processo de consentimento. Todavia, a não suficiência do contrato não exclui a sua grande relevância como meio de prova. Afinal, é muito difícil a tarefa de demonstrar se houve ou não a informação prévia e se esta foi correta. Assim, o precípuo instrumento que o juiz teria em mãos para sua análise, seria, sem dúvidas, o contrato. Dessa forma, o contrato, ainda que não fosse possível comprovar que as cláusulas contratuais foram adequadamente explicadas pelo cirurgião e entendidas pelo paciente, poderia, ao menos, garantir que o paciente teve acesso à informação escrita[131].

                        Tais dispositivos devem ser analisados conjuntamente com o artigo 31, também do Código de Defesa do Consumidor. Esse artigo determina que as informações expressas no contrato devem ser claras, precisas e ostensivas[132]. Para que a informação seja clara e precisa, é necessário que esteja em língua portuguesa, assim como é preciso o emprego de vocabulário comum e construções gramaticais simples e diretas, evitando-se as construções sofisticadas, rebuscadas ou metafóricas. Não devem ser utilizados vocabulários técnicos ou científicos, a não ser que estes sejam acompanhados de explicações destinadas ao paciente leigo. A ostensividade da informação no Contrato de Informação e Consentimento refere-se a tamanhos e cores de letras, que devem ser de forma tal que facilite a leitura do paciente e que ajude na identificação das cláusulas contratuais mais relevantes[133].

                        Assim, o Contrato de Informação e Consentimento deve ser um documento simples e adaptável a diversas situações, contendo frases curtas, concisas e organizadas em tópicos, bem como palavras acessíveis, e não técnicas. Afinal, caso seja complexo, haverá empecilhos para a compreensão do paciente, que poderá se confundir, e, em sendo inflexível, não será capaz de atender à efetiva necessidade de informação do paciente no caso concreto.

O equilíbrio entre as informações que devem ser fornecidas e as que não devem é difícil, mas deve ser alcançado. O ideal, para isso, é que sejam elaborados dois Contratos de Informação e Consentimento: um genérico e um específico.

                        No contrato genérico, deverão constar informações gerais aplicáveis a qualquer procedimento cirúrgico. Deverá conter: identificação do cirurgião e do paciente, nomenclatura técnica e leiga da cirurgia, natureza, objetivo, benefícios, riscos e, principalmente, cláusulas concernentes ao reconhecimento do paciente de que recebeu explicações suficientes sobre a natureza da intervenção, bem como sobre os efeitos e riscos do ato, e que está satisfeito com as explicações prestadas e que as entendeu.

                        A necessidade do contrato específico está no fato de que, com as explicações gerais, não é possível que se preste todas as informações referentes a cada paciente em particular. Nesse diapasão, o contrato específico seria uma espécie de documentação complementar, por meio da qual o cirurgião informa ao interessado acerca de efeitos e riscos relativos, especificamente, a um determinado paciente ou à cirurgia à qual este se submeterá[134].

3.2. Análise das Cláusulas Contratuais

                        Após feitos os apontamentos acerca de quais características devem conter os Contratos de Informação e Consentimento, é relevante que sejam verificadas as cláusulas contratuais de maneira mais concreta, para melhor compreensão das considerações expostas, conforme ocorrerá no subitem a seguir. Para isso, serão analisadas cláusulas de contratos utilizados por uma determinada clínica estética, que ofereceu seus instrumentos contratuais para o presente estudo.

3.2.1 Contrato genérico de informação e consentimento[135]

Cláusula Analisada – “Pelo presente termo autorizo o Dr. [-], inscrito no CRM [-], e todos os demais profissionais vinculados à minha assistência a realizar o procedimento cirúrgico denominado cientificamente [-], e conhecido em termos leigos por [-], bem como os cuidados e tratamentos médicos dele decorrentes.”

Comentários

                        Nessa cláusula, identifica-se o médico responsável, bem como se determina o serviço a ser prestado, ou seja, o tipo de cirurgia a que se submeterá o paciente.

Cláusula Analisada – “Declaro que fui informado e compreendi o propósito e a natureza dos procedimentos cirúrgicos a que estarei submetido. Entendi o que é necessário fazer para que a cirurgia tenha o resultado pretendido, dando, desde já, plena autorização ao meu médico, abaixo identificado, para fazer as investigações necessárias aos diagnósticos e executar tratamentos, operações, anestesias, transfusões de sangue ou outras condutas médicas que venham de encontro às necessidades clínico-cirúrgicas do caso.”

Comentários

                        A referida cláusula deveria ter sido dividida em partes distintas, pois se refere a dois aspectos distintos a ser singularmente considerados.

A primeira parte seria: “Declaro que fui informado e compreendi o propósito e a natureza dos procedimentos cirúrgicos a que estarei submetido. Entendi o que é necessário fazer para que a cirurgia tenha o resultado pretendido...”. Tal cláusula destina-se a promover informações genéricas a respeito da natureza e do objeto da cirurgia. Essa disposição prova que o paciente consentiu com o procedimento cirúrgico. Entretanto, não prova que o paciente foi corretamente informado e se sabia, especificamente, o que estava consentindo. Por esse motivo, cumpre que haja uma complementação acerca das condições específicas da cirurgia a ser realizada ou, ainda, um contrato complementar que detenha essas informações.

A segunda parte consiste no seguinte: “dando, desde já, plena autorização ao meu médico, abaixo identificado, para fazer as investigações necessárias aos diagnósticos e executar tratamentos, operações, anestesias, transfusões de sangue ou outras condutas médicas que venham de encontro às necessidades clínico-cirúrgicas do caso.” Trata-se aqui da “teoria da extensão”, que é uma exceção ao princípio da informação.

                        Entende a doutrina e a jurisprudência que, caso o médico deva proceder de determinada maneira não autorizada a fim de sanar um imprevisto ocorrido durante a cirurgia que possa causar dano ao paciente, será o cirurgião dispensado do dever de informação. Entretanto, cumpre ressaltar que essa dispensa apenas ocorrerá na hipótese de ser o ato não autorizado imprescindível para evitar-se dano ao paciente. Assim, pode-se dizer que a utilidade dessa disposição é questionável[136].

Cláusula Analisada – “Meu médico, o qual reconheço como profissional de minha confiança, fez uma completa e cuidadosa consulta médica. Foram propostas alternativas a este tratamento. Eu tentei ou considerei esses métodos, mas desejei fazer a cirurgia visando a minha recuperação e/ou sanar irregularidade funcional e/ou estética do órgão oriundo desta cirurgia.”

Comentários

                        A presente cláusula visa deixar claro que existe relação de confiança entre médico e cirurgião, que é básica para o bom andamento do procedimento cirúrgico. Além disso, pretende-se assegurar que foi garantida ao paciente a liberdade de escolha em relação a outros possíveis tratamentos ou cirurgias, visando-se garantir que foram respeitadas as disposições do Código de Defesa do Consumidor.

                        Contudo, é relativa a utilidade probatória dessa cláusula. Afinal, não há como saber quais foram as alternativas oferecidas pelo profissional. Entretanto, fica evidenciado que, de qualquer maneira, foram apresentadas alternativas, o que comprovaria que o profissional observou, ao menos em parte, as exigências legais de garantir ao paciente a liberdade de escolha, conscientizando-o sobre algumas eventuais opções.

Cláusulas Analisadas – “Apesar da referida cirurgia ser procedimento bastante seguro, fui devidamente informado dos possíveis riscos e complicações que envolvem a cirurgia. Estas complicações são semelhantes às que ocorrem em outros procedimentos cirúrgicos e incluem dor, inchaço, infecção, embolia, trombose, necrose tecidual, sofrimento de pele, seromas, hematomas, e outras. Até mesmo, em raras ocasiões, o risco de vida.”

“Meu médico me explicou deixando claro que não existe um método de prever de maneira precisa o tempo e a capacidade de cicatrização dos ossos, gengivas, pele, músculos e outras regiões do corpo, em cada paciente após a cirurgia.”

“Eu entendo que fui informado que em minha cirurgia pode acontecer uma das seguintes conseqüências: doenças ósseas, perda de osso, inflamação da região cirúrgica, infecção, insensibilidade, sensibilidade excessiva, cicatrizes inestéticas, que podem ser seguidas da necessidade de novo procedimento terapêutico quer cirúrgico com retoques, do qual não será cobrada a mão de obra do profissional.”

Comentários

                        Visa-se, com essas cláusulas, alertar ao paciente acerca dos riscos que envolvem o procedimento cirúrgico. É possível dizer que as informações concernentes aos riscos estão entre as mais relevantes, uma vez que são, sem dúvidas, determinantes para a tomada de decisão do paciente. Por isso, é necessário que se dê especial atenção às cláusulas que se referem aos riscos do procedimento cirúrgico.

                        Na primeira cláusula analisada, são mencionados riscos genéricos inerentes a quaisquer cirurgias. Levando-se em conta que haverá um contrato complementar, o qual esclarecerá os riscos específicos acerca da cirurgia específica a que o paciente irá se submeter, essas considerações seriam suficientes. Caso contrário, deveriam ser mais bem esclarecidas. Afinal, deve-se ter em mente que, apesar de as informações constantes em contrato não serem suficientes para a plena satisfação do dever de informação pelo médico, posto que devem sempre ser explicadas pelo profissional, o fato de estarem enumeradas em contrato garante que o paciente teve algum contato com essas informações. Essa poderia ser uma forma de prova relevante no que diz respeito ao fornecimento de informações, o que amenizaria a responsabilidade do profissional.

                        Deve-se atentar para mais um detalhe quanto a essa cláusula. Ao serem mencionados riscos, foram utilizados termos técnicos tais como necrose tecidual e seromas. Tal vocabulário não é, usualmente, conhecido pelos pacientes, que costumam ser leigos em assuntos de medicina. Por isso, para a efetiva informação do paciente, seria necessária a utilização de vocabulário leigo ou, então, uma explicação acerca do termo técnico.

                        Na segunda cláusula analisada, são mencionadas outras possíveis consequências cirúrgicas indesejáveis. Ao contrário da cláusula anterior, dessa vez os riscos foram colocados em um linguajar mais acessível aos pacientes, de modo a assegurar sua efetiva compreensão. Contudo, em momento algum se deve olvidar que as informações constantes nas cláusulas contratuais sempre devem ter sido, anteriormente, expostas ao paciente e explicadas pelo médico, o qual deve, ainda, ter solucionado todas as dúvidas do interessado. Somente dessa maneira será atendido plenamente o dever de informação.

                        A terceira cláusula analisada tem por escopo alertar o paciente quanto ao tempo de recuperação e de cicatrização, que pode variar de paciente para paciente. Visa, ainda, alertar que cada paciente possui uma capacidade de cicatrização distinta. Como complemento desse tipo de informação, são relevantes as fotografias de cirurgias anteriores em outros pacientes. Cabe, ao cirurgião mostrar ao interessado tanto fotografias de cicatrizes extremamente sutis quanto daquelas aqueloidadas, porque, dessa forma, o paciente criará expectativas dentro da perspectiva que lhe foi mostrada e, portanto, realizáveis.

Cláusula Analisada – “Declaro estar completamente ciente de que EM CIRURGIA PLÁSTICA NÃO HÁ GARANTIAS DE RESULTADO, pois este depende de fatores como minhas características fisiológicas, minhas condições clínicas pré-cirúrgicas, da ausência de intercorrências durante o procedimento e da observação dos cuidados pré e pós-operatórios.”

Comentários

                        A presente disposição tem como objetivo deixar claro que não se garante o resultado da cirurgia. Trata-se de cláusula essencial no que diz respeito à responsabilidade do cirurgião-plástico estético. Dessa maneira, limitam-se as expectativas do paciente, bem como evita-se uma garantia contratual de resultado implícita[137].

                        As letras maiúsculas em destaque colocam em evidência informação relevante ao consumidor. Dessa forma, está-se cumprindo exigência explícita do Código de Defesa do Consumidor.

Cláusula Analisada – “Entendo que o fumo em excesso, álcool, gordura, drogas, medicamentos, açúcar podem afetar a cicatrização e/ou recuperação e limitar o sucesso da cirurgia. Eu concordo em seguir as instruções e cuidados propostos pelo médico. Concordo também em retornar periodicamente ao médico para controle e instruções e informar de imediato qualquer circunstância nova que possa ser divergente das orientações e informações obtidas.”

Comentários

                        A cláusula em questão também poderia ser dividida em duas partes.

                        A primeira seria aquela que determina: “Entendo que o fumo em excesso, álcool, gordura, drogas, medicamentos, açúcar podem afetar a cicatrização e/ou recuperação e limitar o sucesso da cirurgia.” Visa-se, aqui, esclarecer ao paciente que os resultados da cirurgia dependem, basicamente, das condições orgânicas e hábitos específicos de cada paciente. Sendo assim, essa parte poderia, na verdade, ser um complemento para a cláusula analisada anteriormente, uma vez que tem por objetivo esclarecer que o médico não pode garantir o resultado tendo em vista que este depende, fundamentalmente, de hábitos e condições orgânicas do paciente, e não, propriamente, do médico. Obviamente, tal hipótese aplica-se apenas quando o médico observa seus deveres de conduta profissionais, ou seja, quanto o mesmo não incorre em culpa.

                        A segunda parte seria aquela que assim estabelece: “Eu concordo em seguir as instruções e cuidados propostos pelo médico. Concordo também em retornar periodicamente ao médico para controle e instruções, e informar de imediato qualquer circunstância nova que possa ser divergente das orientações e informações obtidas.” Determina-se, no presente dispositivo, os deveres do paciente, que sempre deverá seguir as determinações médicas, bem como comparecer no consultório no pós-operatório e informar acerca de eventuais aspectos que divirjam daqueles mencionados como previsíveis pelo profissional sob pena de eximir ou atenuar a responsabilidade do cirurgião na hipótese de vir a sofrer dano decorrente do ato cirúrgico. Trata-se do caso de verificação de culpa exclusiva da vítima.

Contudo, deve-se observar que no contrato não foram expostos quais tipos de cuidado o operado deve ter. Sendo assim, não resta provado se o paciente teria, ou não, tido acesso a determinada recomendação médica. Portanto, a utilidade dessa prova seria relativa e deveria de ser complementada por gravações de consultas ou testemunhas.

Cláusula Analisada – “Concordo em não dirigir veículos motorizados ou operar máquinas perigosas até a completa recuperação dos efeitos da anestesia ou drogas usadas no período.”

Comentários

                        Esta cláusula também consiste em um dever para o paciente. Portanto, o seu descumprimento tende a eximir a responsabilidade do cirurgião, desde que o paciente tenha sido amplamente alertado a esse respeito. Isso significa que não terá sido suficiente a mera leitura do contrato para que se considere o paciente amplamente informado. É necessário o efetivo esclarecimento pelo cirurgião. Sendo assim, para que a prova seja completa, seriam úteis as gravações de vídeo ou de áudio das consultas. Outra alternativa útil seria a prestação das informações na presença de testemunhas.

Cláusula Analisada – “Afirmo ter feito um relato cuidadoso da minha história de saúde física e mental. Relatei também alguma reação alérgica ou incomum a drogas anteriormente, bem como a alimentos, mordida de insetos, anestésico, pólen, poeira, doenças de sangue ou sistêmicas, reações de pele ou gengiva, sangramento anormal ou outra condição relacionada à minha saúde.”

                        A presente cláusula refere-se ao dever de informação do paciente. Caberá ao paciente fornecer as informações relevantes ao procedimento cirúrgico que o médico vier a solicitar. Instrumento de prova complementar também útil seriam os formulários de perguntas e respostas a serem respondidos pelo paciente. Com isso, o médico poderia comprovar que o paciente não lhe forneceu informações relevantes que, de fato, foram solicitadas. Assim, o cirurgião que agiu sem culpa poderá ter sua responsabilidade amenizada em caso de dano ao operado.

Cláusula Analisada – “Permito a execução de fotografias, filmagens, gravações e RX dos procedimentos para serem usados no avanço da medicina ou especialidade, e autorizo, desde já, que sejam exibidas em palestras, congressos, jornadas e evento médico científico, contanto que seja preservada minha identidade.”

Comentários

                        Por essa cláusula, o paciente consente o uso de sua imagem para fins exclusivamente científicos. Tendo-se em vista que o direito à imagem é um direito da personalidade de extrema relevância, a autorização de uso é fundamental. Essencial é, ainda, a limitação do uso da imagem para fins científicos, afinal, a disposição dos direitos da personalidade pelo seu titular não é passível de ser ilimitada.

                        Além disso, fotografias e filmagens constituem relevantes meios de prova. Pela análise desses instrumentos, é possível concluir se o dano proveio de falha médica ou de reações orgânicas imprevisíveis do paciente.

Cláusula Analisada – “Entendo perfeitamente que durante e após os procedimentos propostos, cirúrgicos ou clínicos, podem ser realizados procedimentos adicionais, a critério do meu médico, visando o sucesso do tratamento em questão. Também aprovo qualquer modificação no plano de tratamento, material, cirúrgico ou terapêutico, se isto for para meu benefício, contanto que seja informado dessa modificação antes que a mesma seja efetuada.”

Comentários

                        Pode-se dizer que esta se trata de uma cláusula abusiva, pois determina que basta informar ao paciente para que, de plano, sejam autorizados procedimentos adicionais, bem como modificações no plano de tratamento. Primeiro o paciente precisa ser informado, para depois poder autorizar, e não o contrário. Além disso, cabe ao paciente avaliar as informações prestadas pelo profissional da medicina e, então, decidir se os procedimentos adicionais ou modificações no plano do tratamento são ou não benéficos. Portanto, conclui-se que a cláusula em questão tolhe a liberdade de escolha do paciente e, por esse motivo, não deve constar no contrato.

Cláusula Analisada – “Declaro que nada omiti em relação à minha saúde e que esta declaração passe a fazer parte da minha ficha clínica, ficando o médico autorizado a utilizá-la em qualquer época, no amparo e na defesa de seus direitos sem que tal autorização implique em qualquer tipo de ofensa, fica também autorizado o acesso à minha ficha clínica, que porventura exista em outro estabelecimento hospitalar, clínica ou consultório, inclusive, a solicitar segundas vias de exames laboratoriais, cardiológicos, RX e demais porventura existentes. Declaro, ainda, que todas as informações aqui prestadas e recebidas, neste momento e no período de consultas, foram diretamente a mim passadas verbalmente pelo médico.”

Comentários

                        A presente cláusula visa assegurar ao médico que poderá o mesmo utilizar todos os meios de prova em juízo a fim de provar que cumpriu todos os deveres de conduta profissional.

                        Visa, ainda, registrar, de maneira escrita, que as informações constantes no contrato também foram prestadas verbalmente. Dessa forma, é possível comprovar que o dever de informação foi plenamente atendido pelo cirurgião. Em virtude da existência dessa cláusula, é de suma importância que o contrato seja rico em informações. Assim, em contendo o contrato todas as informações relevantes para um Contrato de Informação e Consentimento e em havendo, no final, uma cláusula que confirme que todas aquelas informações foram explicadas pelo médico, o juiz terá fortes elementos para convencer-se de que o dever de informação foi amplamente observado pelo cirurgião. E mais, haverá grandes chances de o cirurgião isentar-se de responsabilidade.

Cláusula Analisada – “Tive a oportunidade de esclarecer minhas dúvidas relativas ao procedimento que voluntariamente irei me submeter, tendo lido e compreendido as informações deste documento antes da sua assinatura.”

Comentários

                        O referido dispositivo garante não apenas que o paciente foi informado verbalmente, mas também que o mesmo teve plena oportunidade de sanar quaisquer dúvidas que pudesse ter. Tal cláusula evidencia que o cirurgião colocou-se à disposição do paciente, o que evidencia a sua boa-fé. Contudo, seria interessante, ainda, assegurar ao paciente que o cirurgião continuará, mesmo após a assinatura do contrato, à disposição para saneamento de dúvidas.

3.2.2 Contrato de consentimento informado para anestesia[138]

As informações referentes à anestesia são tão importantes quanto aquelas prestadas sobre os danos cirúrgicos propriamente ditos, pois é possível que o paciente esteja de acordo com riscos derivados do ato, mas não aprove a anestesia a ser empregada. Ou seja, o paciente poderá decidir-se pela não intervenção cirúrgica em virtude de aspectos relativos à anestesia, e não ao ato em si. Assim, para garantir o livre consentimento, é fundamental a informação a respeito de qual anestesia será utilizada, bem como acerca dos riscos inerentes á mesma.

Cláusula Analisada – “Pelo presente termo, autorizo o Dr. [-], inscrito no CRM [-], e todos os demais profissionais vinculados à minha assistência, a realizar o procedimento anestésico denominado [-], e conhecido em termos leigos por [-].

Comentários

                        Por esse dispositivo, identifica-se o profissional médico responsável, bem como esclarece qual anestesia deverá ser empregada.

Cláusulas Analisadas – “Eu entendo que, independentemente do tipo de anestesia usada, existem riscos previsíveis e conseqüências, as quais podem provocar dor de cabeça, náuseas e vômitos, dores musculares e injúria ocular, entre outras conseqüências. Entendo, ainda, que a instrumentação dentro da boca para manutenção das vias aéreas livres pode resultar em dano dental, incluindo fratura, perda do dente, de pontes, coroas e obturações, ou lesões de gengivas e lábios.”

“Eu entendo que medicamentos que eu esteja usando possam causar interações medicamentosas com anestesia e cirurgia, assim como, por exemplo, aspirina, medicamentos caseiros, narcóticos, maconha, entre outros.”

“Eu entendo que existem outros riscos potenciais e conseqüências da anestesia que incluem alterações de pressão, alterações cardíacas, dano cerebral, paralisias ou morte.”

Comentários

                        Nessas cláusulas são mencionados os riscos inerentes a quaisquer anestesias. Ressalta-se que, para a observância plena do dever de informação pelo cirurgião, tais questões devem ser amplamente esclarecidas e de maneira verbal.

Cláusula Analisada – “Declaro que fui esclarecido sobre as possíveis anestesias que poderei receber (anestesia geral, espinhal, peridural e monitorizada), bem como seus benefícios e riscos. Afirmo, ainda, que não gostaria de receber [-] anestesia.”

Comentários

                        Por esse dispositivo, garante-se que foram oferecidas alternativas relativas à anestesia. Contudo, não é possível saber se os benefícios e riscos de cada tipo de anestesia foram adequadamente apresentados ao paciente durante as consultas. Para comprovação desse aspecto, seria necessária a complementação do contrato ou, então, a utilização de outros meios de prova.

Cláusulas Analisadas – “Eu entendo que durante o procedimento poderá ser necessário o uso de monitorização invasiva. Entendo, ainda, que os riscos e benefícios com o tipo de monitorização me serão explicados.”

“Eu entendo que, enquanto recebo anestesia, condições podem se desenvolver que façam necessitar de modificação ou extensão desse consentimento.”

“Entendo que, durante minha operação ou durante o pós-operatório imediato, pode haver a necessidade de administração de sangue e derivados e que, apesar de cuidadoso preparo do sangue, o uso deste produto tem como riscos: febre e reações alérgicas, reações hemolíticas, transmissão de doenças como hepatite, Aids, citomegalovirus, dentre outros.

Comentários

                        Tais dispositivos alertam para a possibilidade de ser necessária a utilização de procedimentos antes não previstos. Contudo, ambos, adequadamente, prevêem ser preciso a conscientização e a autorização do paciente. Exclui-se, obviamente, a hipótese de necessidade de procedimentos urgentes não autorizados e imprescindíveis cuja não realização acarretará em danos para o paciente. Nesses casos, excepcionalmente, dispensa-se o consentimento informado.

                        A última dessas cláusulas alerta, ainda, para os riscos da transfusão de sangue que possa ser eventualmente necessária.

Cláusula Analisada – “Eu entendo que eu não devo comer ou beber nada, nem mesmo água depois da meia noite do dia anterior ao da cirurgia, a menos que o anestesiologista permita.”

Comentários

                        Essa cláusula impõe, ao paciente, deveres pré-operatórios que, caso inobservados, diminuirão a responsabilidade do cirurgião, atentando-se sempre para o fato de que a simples informação contida no contrato é insuficiente, ainda que seja importante meio de prova.

Cláusula Analisada – “Assinado este formulário, eu afirmo que entendo o conteúdo deste documento. Aceito a administração da anestesia durante minha operação. Eu sei que se eu tiver alguma preocupação ou necessidade de mais alguma informação eu posso perguntar e receber mais informações do meu médico. Eu também reconheço que a prática da anestesiologia, medicina e cirurgia não são ciências exatas e que ninguém me deu garantia sobre a administração da anestesia ou seus resultados.”

Comentários

                        Por essa cláusula, o cirurgião visa mostrar que estará à disposição para sanar eventuais dúvidas que o paciente possa ter, mesmo após a assinatura do Contrato de Informação e Consentimento, concernente à anestesia. Além disso, visa deixar claro que não houve qualquer intenção do anestesiologista responsabilizar-se pelos resultados da anestesia.

3.2.3 Contrato específico ou complementar[139]

                        O Contrato Específico ou Complementar tem por escopo garantir o consentimento informado do paciente no que se refere especificamente àquele procedimento cirúrgico ao qual irá se submeter. Esse contrato dispõe acerca de qualidades e riscos referentes a um determinado ato operatório.

                        A exemplo disso, pode-se citar um Contrato Complementar relativo a uma cirurgia de inclusão de próteses de silicone para mastoplastia estética de aumento, que viria a ter a seguinte redação:

Modelo – “O paciente abaixo assinado, [-], R.G. [-], reconhece que o Dr. [-], C.R.M. [-], esclareceu-lhe sobre os detalhes referentes à cirurgia de inclusão de prótese de silicone com fins estéticos de propiciar aumento (mastoplastia de aumento), cirurgia que vem sendo realizada mundialmente acerca de 20 anos, e à qual o signatário se propõe a submeter, assim como admite terem sido feitas as seguintes considerações:

1. Que a literatura médica mundial autorizada, que reflete a opinião técnico-profissional dos cirurgiões plásticos, não comprovou propriedades cancerígenas da prótese de silicone até o momento.

2. Que as mamas, no pós-operatório, poderão se apresentar, à observação ou à palpitação, mais firmes que o normal ou, ocasionalmente, muito firmes.

3. Que existe a possibilidade de que o organismo venha a não tolerar a presença das próteses; se isto ocorrer, a inclusão deverá ser removida, sem que o cirurgião venha a ser responsabilizado pelo fato.

4. Que as complicações comuns a todo e qualquer tipo de cirurgia possam, eventualmente, ocorrer no caso em questão, apesar de todos os cuidados dispensados pelo cirurgião.

5. Que a signatária mantenha o cirurgião atualizado sobre seu domicílio, a fim de que este possa manter controles periódicos sobre o caso.

6. Que o bom resultado, embora almejado, não pode ser garantido em sua totalidade, devido à capacidade reacional individual à prótese, inerente a cada paciente, o que determinaria uma reavaliação por ambas as partes, a fim de se deliberar quanto à conduta a ser seguida, com fins de propiciar a maior segurança ao caso, face à situação apresentada.

Após ter lido e concordado com as considerações acima, ponderando sobre os detalhes esclarecidos, o abaixo assinado autoriza o Dr. [-] a realizar a cirurgia proposta, assim como está de acordo em cooperar com o cirurgião no controle pós-operatório, a fim de que possa ser obtido o melhor resultado possível no caso.”[140]

Comentários

                        Nesse Contrato Complementar são abordados aspectos específicos da cirurgia a ser realizada, os quais não foram mencionados no Contrato Genérico, mas que são de suma importância probatória. Tais aspectos, perante o juiz, são passíveis de comprovar que o paciente teve algum contato, ainda que não verbal, com as informações, mesmo as mais específicas, acerca do procedimento cirúrgico.

                        Seria relevante que fosse inclusa uma cláusula a qual afirmasse, categoricamente, que todas as informações presentes no contrato foram mencionadas e explicadas durante a consulta. Dessa maneira, o juiz teria um elemento a mais para comprovar que a informação foi amplamente prestada ao paciente pelo cirurgião. Poder-se-ia, assim, suprir, ainda que não totalmente, a falta de outras provas, como testemunhas e gravações.

4. FASE DE EXECUÇÃO DO CONTRATO

                        Ao contrário do que se possa imaginar, os deveres do cirurgião não se exaurem na fase pré-contratual e na fase de conclusão. O médico deve, ainda, respeitar, rigorosamente, na fase de execução, deveres de conduta profissional.

                        Nesse sentido, cabe ao médico verificar se o paciente atendeu às determinações médicas pré-operatórias. Isso significa que o profissional deverá procurar saber se o paciente esteve em jejum como deveria, se respeitou as exigências de não-ingestão de certos remédios, se repousou adequadamente, entre outros. Caso observe que o paciente não atendeu às suas recomendações, deverá recusar-se a realizar a cirurgia, uma vez que tenha verificado flagrante descumprimento contratual por parte do paciente. Além disso, é necessário atentar para o seguinte: se, apesar de o paciente haver desrespeitado as disposições médicas pré-operatórias, o médico realizar a cirurgia, estará assumindo o risco, agindo de maneira imprudente.

Cabe, ainda, ao médico, nos dizeres da professora Giselda Maria Fernandes Hironaka, “obrar segundo o pactuado, aplicando as melhores técnicas para o caso, agindo com sua destreza, sua perícia e com toda a prudência com que está habituado.” Logo, deverá o cirurgião agir sempre nos limites daquilo que foi consentido pelo paciente e sempre de maneira cautelosa, prudente e perita, buscando em todos os momentos o resultado mais próximo possível daquele idealizado pelo cirurgião[141].

                        Excetua-se a necessidade de obtenção do consentimento em uma hipótese. Caso surjam imprevistos durante a cirurgia que necessitem de medidas imediatas e indispensáveis, sem as quais haverá dano ao paciente, dispensar-se-á o consentimento.

                        Por fim, caberá ao cirurgião enfatizar novamente os cuidados pós-operatórios. Deverá explicá-los mais uma vez, buscando a plena compreensão do operado. Caberá ao cirurgião, ainda, relembrar ao paciente as possíveis consequências danosas aos resultados cirúrgicos caso não sejam atendidas as determinações médicas[142].

                        Entretanto, o que se torna efetivamente difícil é a prova de observância desses deveres do cirurgião.

                        Assim, ao verificar que o paciente cumpriu, ou não, as prescrições relativas ao pré-operatório, seria interessante que o cirurgião estivesse acompanhado por outro médico, ou mesmo por uma enfermeira. Dessa maneira, seria possível a utilização de prova testemunhal em juízo. Isso também se aplica às novas recomendações pós-operatórias. Nesses casos, seria difícil pensar em alguma espécie de gravação, uma vez que se estaria, provavelmente, no quarto do paciente dentro da clínica. Uma câmera nesse quarto ou mesmo um gravador poderia ser demasiadamente invasivo. Por esse motivo, a utilização de prova testemunhal parece ser a mais adequada em relação a esses deveres.

                        A prova testemunhal constitui-se em relatos realizados por aqueles que reconhecem o fato litigioso. Cabe à testemunha reproduzir o que presenciou. Sendo assim, é relevante que o cirurgião crie o hábito de estar sempre acompanhado por outro profissional ao verificar a observância do pré-operatório e ao recomendar novamente o pós-operatório.

                        Quanto às filmagens, o mesmo não se verifica em relação ao procedimento cirúrgico propriamente dito. Nada impediria que fossem filmadas as cirurgias, uma vez que, na maioria dos casos, a filmagem é autorizada no próprio Contrato Geral. Contudo, o Dr. Hans F. Arteaga alerta para o fato de que não existem, ainda, muitos aparelhos que viabilizem imagens suficientemente definidas que se constituam eficaz meio de prova em eventuais demandas judiciais[143]. Dessa forma, muitas vezes, esse tipo de prova pode vir, até mesmo, a prejudicar o profissional em virtude da imagem defasada.

                        A alternativa acaba por ser a prova pericial, por meio da qual profissionais da medicina, sob compromisso, investigarão se houve ou não falha cirúrgica, transmitindo ao juiz respectivo parecer. Com isso, conclui-se que a perícia depende de investigação técnica que não está ao alcance dos leigos, como o julgador. A prova pericial tem respaldo no fato de os especialistas de determinado assunto possuírem maior qualificação para verificar a existência ou não de nexo causal entre o dano e a conduta médica. A perícia é especialmente útil em casos cirúrgicos, já que são procedimentos cuja forma de execução precisa é fácil de ser reconstituída. Por isso, deve ser solicitada em juízo e realizada sempre que possível[144].

5. A FASE PÓS OPERATÓRIA

                        É dever do médico, acompanhar o estado do paciente após a realização do ato, uma vez que a responsabilidade do cirurgião estende-se durante toda a fase de recuperação deste. Afinal, o pós-operatório trata-se de um período em que há possibilidade de superveniência de complicações resultantes da operação ou de reações do organismo do paciente.

                        Por isso, ações ou omissões lesivas do profissional na fase pós-operatória acarretarão em responsabilização do profissional. Contudo, as omissões ou ações culposas devem ser cabalmente demonstradas, sob pena de se estar diante de tolhimento do exercício da medicina. Deve-se ter em mente que nem sempre haverá um culpado, já que é possível que as próprias condições orgânicas do paciente podem servir de estímulo ao desenvolvimento de males não usuais. Além disso, o dano ao paciente pode decorrer de seu próprio mal proceder no pós-operatório, caso haja o mesmo desrespeitado as prescrições médicas, o que isenta o médico de eventuais pretensões indenizatórias[145].

                        A prova testemunhal referente à inobservância das prescrições pós-operatórias pelo paciente é complicada. Afinal, é difícil saber quais pessoas acompanharam a recuperação do paciente e, ainda que se saiba, é possível que sejam pessoas próximas e que não tenham interesse de testemunhar contra o mesmo.

                        Nesse sentido, restam, tanto para comprovar a inobservância de prescrições médicas pós-operatórias para o paciente quanto para provar que o dano se deu por condições orgânicas do paciente, principalmente, as provas periciais. Por meio delas, será possível chegar-se à conclusão quanto à existência, ou não, de culpa do médico. Cumpre ressaltar que o cirurgião deverá informar amplamente o paciente acerca das prescrições pós-operatórias, bem como sobre eventuais consequências indesejáveis. Comprovado o consentimento informado e a não culpa do médico, não há de se falar em dever de indenização.

                        Assim, para evitar agravamento de eventuais complicações pós-operatórias, é fundamental que o paciente volte ao consultório. Por isso, é essencial que o médico insira no contrato o dever de comparecimento no pós-operatório. Feito isso, e não comparecendo o paciente a consultas pós-operatórias, será o operado quem estará inadimplindo disposição contratual, e não o médico, que poderá ter atenuada sua culpa.

CONCLUSÃO

Ao final desta obra, é possível que se chegue a algumas conclusões. A primeira delas é que a cirurgia plástica estética embelezadora já não pode ser, pura e simplesmente, enquadrada como obrigação de meio, de resultado ou mesmo de consumo. Afinal, trata-se de um tipo de obrigação, cuja verificação da adimplência, depende da constatação do cumprimento não só da obrigação principal, que é a prestação do serviço, mas também de diversos outros deveres secundários, como o dever de informação.

Não se pode, contudo, negar ser a responsabilidade do cirurgião subjetiva, ou seja, deve ser aferida mediante culpa deste. Na grande maioria dos casos, porém, a prova da culpa médica é muito difícil, mesmo que seja utilizada a perícia. Nessas hipóteses, é evidenciada a relevância dos deveres secundários, uma vez que, em não sendo possível comprovar a culpa médica, a responsabilização do profissional acaba por ser a aferida mediante a verificação do cumprimento desses deveres. Afinal, a prova do cumprimento de deveres secundários tende a ser mais simples e mais fácil que a prova da culpa. Isso significa que, em alguns casos, em que a constatação da culpa do cirurgião é difícil, coloca-se essa discussão de lado e passa-se a responsabilizar o profissional conforme tenha ou não adimplido suas obrigações anexas.

Nesse contexto, conclui-se ser muito relevante que o cirurgião, não apenas tenha claras, para si, as suas obrigações, tanto principais quanto secundárias, como também saiba como provar que as observou. Assim, resta evidente a relevância da solicitação de exames, da não garantia do resultado, da observância do dever de informação, das filmagens e gravações de consultas e cirurgias, dos Contratos de Informação e Consentimento, entre outros. Dessa maneira, o profissional estará munido contra eventuais demandas ressarcitórias infundadas.

Deve-se salientar, todavia, que tais medidas acautelatórias servirão como meios de prova apenas em casos extremos, em que o paciente sinta-se de tal forma prejudicado, que venha a ajuizar uma demanda judicial. Contudo, a finalidade principal dessas medidas acautelatórias não é a sua utilização como meio de prova. Ao contrário, sua utilização objetiva garantir segurança às partes contratuais de modo a, justamente, evitar as demandas judiciais.

Afinal, quando um paciente procura um cirurgião a fim de corrigir um aspecto de sua aparência que o desagrada, visa, obviamente, o sucesso da cirurgia. Também o cirurgião busca que a cirurgia atinja os melhores resultados possíveis, uma vez que se trata do seu trabalho, da sua subsistência. Nesse contexto, as medidas acautelatórias servem, exatamente, como um modo de garantir que os direitos de ambas as partes sejam respeitados e, dessa maneira, evitem que uma ou outra parte sinta-se lesionada indevidamente. Por isso, pode-se concluir que, se estritamente observadas essas medidas, será possível diminuir os descontentamentos recíprocos e, consequentemente, o número de ajuizamento de ações.

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MODELO DE CONTRATO GERAL DE INFORMAÇÃO E CONSETIMENTO MESCLADO COM O CONTRATO ESPECÍFICO E COM O CONTRATO FERAL DE ANESTESIA

Minuta (dd/mm/aa)

CONTRATO GERAL DE INFORMAÇÃO E CONSENTIMENTO

Pelo presente instrumento e na melhor forma de direito, as partes:

ROBERTO DA SILVA*, [nacionalidade], [estado civil], portador da cédula de identidade RG nº [-], inscrito no CPF/MF sob nº [-], CRM [-], residente e domiciliado em [endereço]; e

JULIANA OLIVEIRA*, [nacionalidade], [estado civil], portadora da cédula de identidade RG nº [-], inscrita no CPF/MF sob nº [-], residente e domiciliada em [endereço]

Considerando que:

(i)                 Juliana de Oliveira (a “paciente”) deseja submeter-se a procedimento cirúrgico estético embelezador com o escopo de aumento de mamas, cuja denominação técnica é inclusão de próteses de silicone para mastoplastia estética de aumento (a “cirurgia”);

(ii)               a cirurgia será realizada pelo cirurgião plástico estético embelezador Dr. Roberto da Silva (o “cirurgião”), auxiliado pela sua equipe médica;

(iii)             os elementos concernentes especificamente à cirurgia, tais como preço, data e local da execução, estarão determinados em Contrato de Prestação de Serviços (o “Contrato de Prestação de Serviços”), do qual o presente Contrato de Informação e Consentimento (o “contrato”) é acessório; 

1.         OBJETO

1.1.            O objeto do contrato é garantir que foram amplamente respeitados todos os direitos e deveres concernentes ao direito/dever de informação e consentimento, tanto pela paciente quanto pelo cirurgião.

1.2.            Tem, também, por escopo o registro escrito das informações concedidas pelo cirurgião sobre a cirurgia durante as consultas médicas para que a mesma possa ter mais uma forma de acesso às informações além da verbal.

1.3.            O presente contrato visa, ainda, obter da paciente seu consentimento informado sobre a submissão à cirurgia.

2.                  EXAMES SOLICIATOS

2.1.      O cirurgião solicitou todos os exames que entendeu indispensáveis para a realização de uma cirurgia segura para a paciente, tais como: exames sorológicos, verificação de hepatite, verificação de HIV, verificação de sífilis, exame de função hepática, exame de função renal, exames de coagulação, eletrocardiograma, ecocardiograma e ergométrico**.

2.2.      A paciente realizou todos os exames pertinentes solicitados pelo cirurgião e entregou-os ao mesmo para que esse efetuasse as análises necessárias. A paciente garante que os exames foram feitos em laboratórios idôneos e, sendo assim, os diagnósticos apresentados são de origem confiável.

2.3.      Atualmente, apesar dos avanços tecnológicos, há, ainda, doenças que não são detectadas em exames. Tais doenças não detectadas podem vir a ocasionar complicações cirúrgicas que podem causar dano à paciente ou mesmo leva-la a morte. Tal circunstância foi salientada pelo cirurgião durante as consultas e a paciente compreendeu-a e aceitou-a

3.         ALTERNATIVAS À REALIZAÇÃO DA CIRURGIA OFERECIDAS PELO CIRURGIÃO

3.1.      O cirurgião apresentou à paciente algumas soluções alternativas possíveis em face da submissão ao procedimento cirúrgico. Tais alternativas foram explicadas de maneira detalhada pelo cirurgião durante as consultas médicas. Ainda assim, a paciente optou pelo procedimento cirúrgico em questão.

3.2.      Entre as alternativas possíveis, citou-se: [-]

4.                  O PROCEDIMENTO CIRÚRGICO

4.1.            O procedimento cirúrgico se dará mediante pequena incisão sob as mamas da paciente. Por meio desse corte, serão inseridas as próteses de silicone. Após a inserção, serão efetuados os pontos cirúrgicos**.

4.2.            O procedimento cirúrgico foi explicado detalhadamente pelo cirurgião à paciente, de forma verbal, na ocasião das consultas médicas, a qual compreendeu-o, solucionando todas as suas dúvidas. A paciente está, ainda, consciente de que poderá solucionar eventuais novas dúvidas a qualquer momento, mesmo após a conclusão do presente contrato.

5.         A NÃO GARANTIA DO RESULTADO PELO CIRURGIÇÃO

5.1.            O cirurgião não garante a obtenção do resultado almejado. No entanto, compromete-se a agir com toda a diligência e técnica necessárias para o alcance do mesmo. 

5.2.      O cirurgião apenas responderá por danos à paciente caso tenha agido com culpa.

5.3.      Croquis de computador são utilizados, unicamente, a título ilustrativo. O cirurgião, de maneira alguma, fica obrigado a atingir um resultado igual àquele reproduzido em imagens gráficas.

5.4.      Fotografias de outros pacientes também são instrumentos utilizados apenas a título ilustrativo. Não há vinculação do resultado das fotos com o resultado a ser obtido em relação à paciente.

5.5.      A não vinculação do cirurgião com o resultado cirúrgico almejado pela paciente foi salientada durante as consultas médicas. A paciente compreendeu-a e aceitou tais condições.

 6.        O PÓS E O PRÉ-OPERATÓRIO

6.1.            Os cuidados pré e pós-operatórios são determinantes para o sucesso da cirurgia. Durante as consultas médicas, o cirurgião enfatizou a necessidade desses cuidados e explicou, cuidadosamente, quais são as cautelas que a paciente deve ter antes e depois da cirurgia.

6.2.      Nesse sentido, salientou que antes da cirurgia:

-          não devem ser ingeridas bebidas alcoólicas ou qualquer tipo de droga pelo período de, pelo menos 24hs, antes da cirurgia;

-          não devem ser ingeridos medicamentos, tais como [-] e [-];

-          não se devem ingerir alimentos ou bebidas pelo período de, pelo menos, 12 hs antes da cirurgia;

-          a paciente deve estar descansada**.

6.3.Salientou, ainda, que, após a cirurgia, a paciente:

-          deverá manter-se em repouso pelo período de 15 dias;

-          não deverá realizar exercícios físicos pelo período de 30 dias;

-          não deverá realizar movimentos bruscos com os braços pelo período de 30 dias;

-          deverá vestir o sutien pós-cirúrgico pelo período de 30 dias;

-          deverá ingerir, regularmente, os analgésicos, antibióticos e anti-inflamatórios receitados pelo médico;

-          deverá retornar ao consultório 15 dias após a cirurgia para retirada dos pontos;

-          deverá retornar ao consultório 30 e 60 dias após a cirurgia para acompanhamento médico pós-operatório.

-          deverá informar ao médico, imediatamente, acerca de qualquer desconforto que julgar incomum após a cirurgia**. 

6.4.            A paciente, ciente dessas informações, se compromete a seguir estritamente as recomendações médicas. Caso não o faça e, ao não faze-lo, ocorra insucesso do resultado cirúrgico ou mesmo dano à paciente, ao cirurgião, que não agiu com culpa, não acarretará qualquer dever indenizatório. Ao contrário, a paciente deverá ressarcir o cirurgião pelos danos que sofrer em virtude da propaganda negativa de seu trabalho ocasionada pela deformidade do corpo da paciente, que não seguiu recomendações pré e pós-operatórias que se comprometeu a seguir.

7.         OS RISCOS DA CIRURGIA INFORMADOS PELO CIRURGIÃO**

7.1.            Os aspectos orgânicos específicos da paciente podem influenciar no resultado da cirurgia. Isso significa que não se há de responsabilizar o cirurgião na hipótese de sobrevirem danos ou resultados indesejados ocasionados em razão de características físicas do paciente e não da culpa médica.

7.2.      Também é possível que ocorram danos e/ou resultados indesejados em virtude de hábitos da paciente, que influem sobre suas características orgânicas, tais como:

            fumo, excesso de álcool, gordura, drogas, medicamentos, açúcar, entre outros.   

         Sendo assim, tanto como conseqüência de aspectos orgânicos específicos da paciente, quanto em virtude de hábitos da mesma que podem influenciar nos resultados cirúrgicos, é possível, que após a cirurgia, se verifique alguns efeitos comuns a qualquer cirurgia plástica:

-          INCHAÇO na área operada;

-          MANCHAS na pele;

-          DESCOLORAÇÃO OU DESPIGMENTAÇÃO da pele nas áreas cirúrgicas;

-          LÍQUIDOS, SANGUE E/OU SECREÇÕES acumulados na área operada, o que requer drenagem e/ou aspiração e/ou curativos cirúrgicos e/ou cirurgias reparadoras;

-          PERDA DA VITALIDADE DA PELE ACARRETANDO ALTERAÇÕES NA MESMA, que serão reparáveis apenas mediante nova(s) cirurgia(s) e, muitas vezes, com resultados apenas paliaticos;

-          PERDA DA SENSIBILIDADE ou SENSIBILIDADE EXCESSIVA nas partes operadas;

-          DANO EM NERVOS, com conseqüente PARALISIA em diversos graus;

-          DOR PÓS-OPERATÓRIA;

-          INFECCÇÃO,

-          EMBOLIA (presença de substância estranha ao sangue caminhando na circulação, levando à oclusão parcial ou completa da luz do vaso em algum ponto do sistema circulatório);

-          TROMBOSE (coagulação interna dentro dos vasos sangüíneos);

-          CICATRIZES INESTÉTICAS;

-          EVENTUAIS CIRURGIAS PLÁSTICAS COMPLEMENTARES; entre outros.

7.3.      Especificamente nas cirurgias de inclusão de prótese de silicone para mastoplastia estética de aumento, é possível que se verifique:

-          FIRMEZA ALÉM DO COMUM NAS MAMAS, tanto em observação quanto na palpação e

-          NÃO TOLERÃNCIA DA PRESENÇA DA PRÓTESE PELO ORGANISMO, devendo a inclusão ser removida.

7.4.            Os efeitos pós-cirúrgicos citados acima poderão permanecer por semanas; menos freqüentemente, por meses e, raramente, serão permanentes.

7.5.            Como em qualquer outro procedimento cirúrgico, podem ocorrer complicações, independentemente de culpa do cirurgião, que levem a paciente à MORTE.

7.6.      A paciente teve acesso a fotografias de mesma natureza realizadas em outros pacientes e pôde visualizar diferentes possibilidades de resultado, tanto boas quanto ruins.

7.7.            Todos os riscos citados foram amplamente abordados e explicados à paciente, de forma verbal, pelo cirurgião durante as consultas médicas. O cirurgião, durante toda fase anterior à conclusão do contrato, manteve-se disposto e disponível para solucionar quaisquer dúvidas que pudesse ter a paciente. E, mesmo após a conclusão do contrato, permanece disponível para sanar qualquer questão da mesma.

8.         OS RISCOS DA ANESTESIA**

8.1.            A anestesia ser utilizada será a anestesia geral, que poderá provocar: dor de cabeça, náuseas e vômitos, dores musculares e injúria ocular, ente outras conseqüências.

8.2.            A instrumentação dentro da boca para manutenção das vias aéreas livres pode resultar em dano dental , incluindo fratura, perda do dente, de pontes, coroas e obturações, ou lesões de gengivas e lábios.

8.3.            Eventuais medicamentos que estejam sendo usados pela paciente, tais como aspirina, medicamentos caseiros, narcóticos e maconha, podem causar interações medicamentosas com anestesia e causar danos à mesma.

8.4.      Em casos raros, a anestesia poderá levara à MORTE da paciente.

9.         INFORMAÇÕES  RELEVANTES CONCEDIDAS PELA PACIENTE

9.1.      A paciente, ciente de que seus hábitos e seu histórico de saúde físico e mental podem influir no resultado da cirurgia, relatou detalhadamente sobre eventuais reações alérgicas a medicamentos, doenças de sangue, doenças sistêmicas, uso excessivo de drogas, ingestão excessiva de álcool, entre outras condições relacionadas à sua saúde.

9.2.      Caso a paciente tenha omitido qualquer informação relevante, propositadamente ou não, e tal circunstância vier a influenciar negativamente no resultado cirúrgico, não se haverá de responsabilizar o cirurgião pelo insucesso da cirurgia.

10.       O TEMPO DE RECUPERAÇÃO DA PACIENTE

10.1.    O tempo de recuperação aproximado são 3 (três) meses. Todavia, o cirurgião informou à paciente que não há como prever de maneira precisa o tempo e a capacidade de cicatrização dos músculos e da pele, pois esse tempo varia de acordo com cada paciente.

11.       FILMAGENS E FOTOS

11.1.    A paciente, desde já, autoriza a execução de fotografias, filmagens e gravações do procedimento cirúrgico para que sejam utilizados para eventuais estudos, exibição em palestras, congressos jornadas e eventos médico-científicos, contanto que a imagem da mesma seja preservada.

12.       CONSENTIMENTO

12.1.    A paciente declara ter sido amplamente informada sobre a cirurgia em relação a todos os seus aspectos: benefícios, alternativas, procedimento, riscos da cirurgia, riscos da anestesia, cuidados pré-operatórios e cuidados pós-operatórios. Declara ter recebido essas informações não somente por meio escrito, ou seja, em panfletos pré-consulta e no presente contrato, mas também verbalmente. Nesse sentido, afirma ter recebido explicações detalhadas sobre a cirurgia pelo cirurgião durante as consultas. Declara, ainda, que teve oportunidade de sanar todas as suas dúvidas e que está ciente de que, mesmo após a conclusão do contrato, poderá solucionar quaisquer dúvidas que surjam. Com base nisso, a mesma AUTORIZA a realização do ato cirúrgico pelo cirurgião, bem como pela sua equipe.

12.2.    A paciente autoriza, ainda, que o cirurgião utilize, para sua eventual defesa em juízo em face de ação que a paciente mova contra ele, eventuais filmagens ou gravações que tenha autorizado previamente e que tenham sido feitas durante as consultas e durante a cirurgia. 

E por estarem justos e contratados, firmam o presente instrumento.

São Paulo, [-] de [-] de 2004

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ROBERTO DA SILVA

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JULIANA OLIVEIRA