*O texto é uma atualização de artigo divulgado em 2008 e atualizado pelas novas normas e jurisprudência sobre o tema, entre 2008/2012. Com mais de 23 mil visitas em sites pagos, sentimos a obrigação de atualizar até 2013 para consultas de leitores.

---

ABREVIATURAS E SIGLAS

CF/88 - Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
CC - Código Civil

CARF/MF – Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

CDA – Certidão de Dívida Ativa
CTN - Código Tributário Nacional

EC – Emenda Constitucional

ICMS – Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços

INSS – Instituto Nacional do Seguro Social

IPI – Imposto sobre Produtos Industrializados

IPTU – Imposto Sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana.

IPVA – Imposto Sobre Propriedade de Veículos Automotores

IR – Imposto Sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza

ISS – Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza

ITR: Imposto Territorial Rural

LDC – Lançamento de Débitos Confessados

LEF – Lei de Execuções Fiscais

MF – Ministério da Fazenda

RFB – Receita Federal do Brasil

TRF - Tribunal Regional Federal (vai da 1ª à 5ª Região)
STF - Supremo Tribunal Federal

STJ – Superior Tribunal de Justiça

SV – Súmula Vinculante.

ROL DE CATEGORIAS (1) 

Apropriação Indébita: Crime, onde o sujeito ativo abusa da confiança do sujeito passivo, convertendo dolosamente a coisa móvel alheia de que tenha guarda, posse ou detenção para qualquer fim, em coisa própria.

Arrolamento de Bens: Processo de enumeração dos bens do contribuinte em caso de lavratura de auto de infração por parte da auditoria de Receita Federal, sempre que o crédito tributário for superior a trinta por cento do patrimônio do autuado.

Ato Administrativo Vinculado: É aquele que não permite liberdade alguma para decidir-se, visto que a norma ordena um único comportamento a ser seguido face a situação expressamente definida.

Auto de Infração: Ato administrativo vinculado, que inicia o procedimento administrativo fiscal, para apurar infrações contra a ordem tributária.

Autolançamento: Operação realizado pelo particular com a finalidade de extinguir o crédito tributário, imposto pela lei, sujeito a posterior verificação da autoridade fiscal. Denominado “Lançamento por homologação" no CTN.

Banco Central do Brasil: O “banco dos bancos". É uma autarquia federal com atribuições definidas no art. 192, I e IV da Constituição Federal de 1988, vinculada ao ministério da fazenda sendo a entidade de cúpula do sistema financeiro nacional."

Caducidade de Direito: Estado de decadência do direito, fundamentada pela inércia ou renúncia do titular do direito em se manifestar no prazo determinado por lei.

Certidão da Dívida Ativa: Documento expedido pela Procuradoria da Fazenda Pública, atestando o débito de determinado contribuinte em favor do Fisco.

Certidão Negativa de Débito: Documento autêntico que firma a inexistência de débito por parte do contribuinte em relação a Fazenda Pública.

Citação: É o chamamento do réu a juízo.

Cobrança: Ato de cobrar, de forma judicial ou extrajudicial, coisa devida, tributo ou dívida.

Confissão: Ato realizado pelo sujeito passivo da obrigação tributaria, onde este denuncia de forma espontânea sua infração.

Constituição Federal: Carta Magna, conjunto de normas ou princípios determinantes, tendo eficácia absoluta, onde estão inscritos os direitos dos cidadãos de um país, bem como a estruturação do estado, a organização de seus órgãos e a definição de suas competências, indicando ainda como devem ser elaboradas as normas gerais.

Contribuição: Tributo pago pelo contribuinte para a manutenção do serviço público.

Conselho Administrativo de Recursos Fiscais: Órgão colegiado federal, subordinado ao Ministro da Fazenda, a quem é dada a competência para apreciar em grau de recurso processo administrativo que tenha por objeto tributos federais.

Contribuinte: Pessoa sobre a qual incide um tributo.

Crédito Tributário: É o resultante da obrigação tributaria exigível pelo Estado ao contribuinte.

Decadência: Modalidade de extinção do direito pela inércia do titular para o seu exercício.

Decisão Administrativa: Ato administrativo, emanando sua decisão em matéria de sua competência.

Declaração de Contribuinte: Declaração feita pelo contribuinte, sujeita a verificação posterior pela autoridade fiscal.

Defesa Administrativa:Plano de defesa ou recurso administrativo efetuado entre o Fisco e o contribuinte.

Dívida Ativa Tributária: Aquela decorrente de crédito tributário inserido na Procuradoria da Fazenda após o vencimento do prazo para seu pagamento, cuja certidão tem presunção de certeza e liquidez.

Embargos à Execução Fiscal: Meio pelo qual o executado possa impossibilitar que seja efetuada a execução coativa tributaria, assim que receber a intimação da penhora.

Enriquecimento Ilícito: Aumento de patrimônio sem justa causa, ou fundamento jurídico, em detrimento do de outrem.

Exceção de Pré-Executividade: Meio de defesa ao executado sem a garantia do juízo.

Execução Fiscal: É ação judicial que possibilita a Fazenda Pública (federal, estadual ou municipal) promover a execução da dívida ativa do contribuinte inadimplente de forma líquida e certa nele consignada.

Extinção do Crédito Tributário: Fim da obrigação tributaria realizado com o pagamento, compensação, transação, remissão, prescrição, decadência, conversão de deposito em renda, pagamento antecipado e homologação do lançamento, consignação em pagamento, decisão administrativa irreformável e/ou sentença judicial transitada em julgado.

Fazenda Pública: Órgão encarregado da administração do patrimônio estatal e da arrecadação e fiscalização do comprimento das normas tributárias.

Garantias à Execução Fiscal: Depósito em dinheiro, fiança bancaria ou nomeação de bens a penhora que garantem a execução fiscal do contribuinte devedor.

Homologação: Ato confirmatório emanado pela autoridade pública competente, dando eficácia ou força executória a um ato anterior.

Impugnação: Arrazoado que combate recurso, decisão, ato judicial ou avaliação com o objetivo de invalidá-los.

Inscrição da Dívida Tributária: Ato administrativo que constitui uma formalidade inicial da execução fiscal.

Instâncias Administrativas Tributárias: Órgãos com competência para julgar e decidir processos administrativos tributários.

Lançamento: Complexo de operações efetuadas para organizar mapas dos contribuintes, sejam pessoas físicas ou jurídicas.

Multa Fiscal: Pena pecuniária imposta a pessoa física ou jurídica que viole lei fiscal.

Processo Administrativo Tributário: Aquele que diz respeito à determinação e exigência do crédito tributário.

Sujeito Passivo: Pessoa a quem se pode exigir o pagamento de tributo.

Tributo:  Toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. (2)

---

ABSTRACT: The Supreme Federal Court (SFC) decided - in Plenary assembly and for unanimity - that the stated periods of decay and lapsing of the federal social security contributions are of 5 years and not of 10 as advocated in the Ordinary Law n º. 8.212/1991. In the mat of the historical judgment in the SFC, by the majority of 2/3, modulated the effect of the judgment and approved the Binding Legal Precedent nº. 08 that it will have obligatorily to guide the administrative and judicial judgments, from the publication of the same one that it was given in the DJU of 06/20/2008. That decision made an enormous havoc in the values due from the companies to the National Social Security Institute, including the ones that are moving in the impugnations, in the administrative remedies, and the ones that are written in Active Debt, with or without tax foreclosure, since inverted the order of the values: Certificates of Active Debt, that enjoy of the swaggerer of certainty and liquidity, now are presumed non liquid and uncertain. The object values of installments (REFIS, BREADS and PAEX or the other installments) in course in the IRS and/or the PFN had also suffered the effect from the Binding Legal Precedent nº. 08. In this work we will discourse about related subjects, preparing the reader for the final outcome, that is, as how to expunge or to drain the values that have become improper by the Decision of the SFC, in order to get the residual value of the residual debts with the National Social Security Institute, now managed by the IRS and PFN. In view of modern electronic means of attainment of the information, sometimes we have to leave the formalism of the ABNT to insert critics, suggestions and even information on future Governmental measures that will influence in the final result, as well as some LINKS where you facts in progress can be consulted, in some spheres of the Government or the Justice.

RESUMO: O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu: em Plenário e por unanimidade, que os prazos de decadência e prescrição das contribuições previdenciárias são de 5 anos e não de 10 como preconizado na Lei Ordinária de nº. 8.212/1991. Na esteira do histórico julgamento o STF, por maioria de 2/3, modulou os efeitos do julgamento e aprovou a Súmula Vinculante de nº. 08, que deverá obrigatoriamente nortear os julgamentos administrativos e os judiciais, a partir da publicação da mesma, que se deu no DJU de 20/06/2008. Aquela decisão fez um estrago enorme nos valores devidos pelas empresas ao INSS, tanto os que estão tramitando nas impugnações, nos recursos administrativos, quanto os que estão escritos em Dívida Ativa, com ou sem execução fiscal, uma vez que inverteu a ordem dos valores: as CDA?s, que gozam da presunção de certeza e liquidez, agora se presumem ilíquidas e incertas. Os valores objetos de parcelamentos (REFIS, PAES e PAEX ou os outros parcelamentos) em curso na RFB e/ou na PFN também sofreram os efeitos da Súmula Vinculante nº. 08. Nesse trabalho vamos discorrer sobre os vários temas correlatos, preparando o leitor para o desfecho final, ou seja, como enxugar, expurgar ou drenar os valores que se tornaram indevidos pela Decisão do STF, de forma a obter o residual valor das dívidas para com o INSS, agora gerido pela RFB e PFN. Tendo em vista os modernos meios eletrônicos de obtenção das informações, às vezes temos que deixar o formalismo da ABNT para inserir críticas, sugestões e até informações sobre futuras medidas Governamentais que influenciarão no resultado final, assim como vários LINKS onde se podem consultar os feitos em andamento, em várias esferas do Governo ou da Justiça.

PALAVRAS CHAVE: Decadência, Prescrição, Súmula Vinculante 8, Providências.

---

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 

1 - LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO 
1.1 - Natureza jurídica 
1.2 - Lançamento de ofício 
1.3 - Lançamento por declaração 
1.4 - Lançamento por homologação 

2 - DECADÊNCIA 
2.1 - Conceito de decadência 
2.2 - A decadência no direito tributário 

3 - PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO 
3.1 - Interrupções da prescrição 
3.2 - Suspensão da prescrição 

4 - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE 

5 - O QUE O STJ DECIDIU 
5.1 - A decadência de 5 anos 
5.2 - O que estava na Lei 8.212/1991 
5.3 - Conseqüências da decisão 
5.4 - Conseqüências da Decisão no CRIME TRIBUTÁRIO

6 - A DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A SÚMULA VINCULANTE 8 
6.1 - Prescrição e Decadência Tributárias: Só por Lei Complementar 
6.2 - Decadência e Prescrição de 5 anos para ao INSS lançar e cobrar 

7 - O QUE É SÚMULA VINCULANTE 
7.1 - Dos limites subjetivos dos efeitos da súmula vinculante 
7.2 - Do objeto da súmula vinculante 
7.3 - Da eficácia material e temporal da súmula vinculante 

8 - POSSIBILIDADE DE EXTINÇÃO DE CRIME TRIBUTÁRIO 
9 - CONSEQUÊNCIAS PRÁTICAS DA SÚMULA VINCULANTE 8 DO STF

9.1 - Débitos em ABERTO e não declarados, vencidos há mais de 5 anos

9.2 - Defesas fiscais em andamento

9.3 - Débitos Inscritos em Dívida Ativa (ainda não ajuizada execução)

9.4 - Executivos Fiscais Distribuídos no Judiciário

9.5 - O divisor

10 - ESQUEMA DA EXECUÇÃO FISCAL NA LEI 6830/1980 
11 - A CITAÇÃO DO DEVEDOR 
12 - ILEGITIMADE NO POLO PASSIVO (Cobrança dos Sócios) 

13 - PROVIDÊNCIAS PARA ENXUGAR OS DÉBITOS, INCLUSIVE EM PARCELAMENTOS

13.1 - Da Exceção De Pré-Executividade

14 - EXEMPLOS PRÁTICOS PARA DIMINUIR OS DÉBITOS 

15 - CONCLUSÃO

NOTAS

REFERÊNCIAS

---

INTRODUÇÃO

As comunidades jurídicas e empresariais receberam, no dia 12 do de junho de 2008, importante decisão do Plenário do STF que decidiu pela inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei 8.212/1991, reduzindo de 10 (dez) para 5 (cinco) anos os prazos de decadência prescrição para que o Governo, via RFB, possa constituir e cobrar Contribuições Previdenciárias. No dia seguinte a Excelsa Corte modulou a decisão plenária e aprovou a Súmula Vinculante de nº 8, a qual está vinculada não só todo o Poder Judiciário como também a Administração Pública, que devem decidir a partir do dia 20/06/2008, data da publicação da SV-8, na mesma linha do entendimento preconizado pelos Ministros do STF sobre o mesmo tema.

Para que os contribuintes que estão com débitos de Contribuições Previdenciárias possam usufruir dos efeitos benéficos daquela história decisão do STF, desenvolvemos o presente trabalho, onde expomos conceitos, textos legais, jurisprudência e exemplos de como agir para enxugar, dos débitos em aberto, os valores fulminados pela decadência ou atingidos pela prescrição e, até mesmo, prescrição intercorrente.

Foi noticiado pelo Ministro da Fazenda que o Governo Federal pretende enviar ao Congresso Nacional projeto de Lei que visa agilizar as cobranças das Dívidas Tributárias dos contribuintes, onde serão oferecidos descontos das multas e redução dos juros e encargos. Por isso, repetimos, os contribuintes precisam agir imediatamente visando enxugar os valores indevidos, contidos nos débitos em aberto, para estarem preparados para utilizarem-se dos benefícios que advirão das medidas noticiadas. Bom proveito.

I - LANÇAMENTO

1.1 - Natureza jurídica

Entende-se por lançamento o procedimento administrativo vinculado que verifica a ocorrência de um fato gerador, identifica o sujeito passivo (contribuinte ou responsável) da obrigação tributária, determina a matéria tributável, aponta o montante do crédito e aplica, se for o caso, a penalidade cabível. O lançamento está definido no art. 142 do CTN (3).

Portanto, de acordo com o artigo 142 do Código Tributário Nacional (CTN), entende-se por Pelo lançamento, que é da competência privativa da autoridade administrativa tributária, se constitui o crédito tributário. Caso não realize esse procedimento, seus servidores ficam sujeitos à responsabilidade funcional. No lançamento, a lei aplicável é aquela da data da ocorrência do fato gerador. Já com relação à aplicação de penalidades prevalece o princípio da lei mais benéfica ao contribuinte.

Com o lançamento é se constituí o crédito tributário e a partir do momento da notificação feita ao sujeito passivo, somente pode ser modificado nas seguintes situações:

a) Pela impugnação do sujeito passivo, com decisão favorável mesmo que parcialmente.

b) Pelo recurso de ofício, com provimento mesmo que parcial.

c) iniciativa da própria autoridade administrativa.

Existem três modalidades de lançamento: a) de ofício; b) por declaração; c) por homologação 

1.2 - Lançamento de ofício (direto): Neste primeiro tipo de lançamento a autoridade fazendária é que realiza todo o procedimento administrativo, obtém as informações e realiza o lançamento, sem qualquer auxílio do sujeito passivo ou de terceiro.

As Características desse tipo de lançamento são:

a) de iniciativa da autoridade tributária;

b) independe de qualquer colaboração do sujeito passivo.

Exemplos mais comuns:

No âmbito Federal o ITR; no Estadual o IPVA e no Municipal o IPTU.

1.3 - Lançamento por declaração (misto): Neste segundo tipo de lançamento o sujeito passivo presta informações à autoridade tributária quanto à matéria de fato; cabendo a administração pública apurar o montante do tributo devido.

Características:

a) o sujeito passivo fornece informações à autoridade tributária;

b) a autoridade tributária lança após receber as informações.

Exemplo:

Apuração do imposto de importação decorrente de declaração do passageiro que desembarca do exterior.

1.4 - Lançamento por homologação (auto-lançamento): Este último tipo de lançamento é o que nos interesse nesse artigo. Aqui o sujeito antecipa o pagamento em relação ao lançamento, sem prévio exame da autoridade tributária. Ficando a declaração sujeita a confirmação posterior da autoridade administrativa.

 Principais características:

a) sujeito passivo antecipa o pagamento;

b) não há prévio exame da autoridade tributária;

c) a autoridade tributária faz a homologação posterior;

d) pode ocorrer homologação tácita, não confirmação após 5 anos.

Exemplos: No âmbito Federal o IR, o IPI, as Contribuições Previdenciárias (INSS, caso in comento); No âmbito Estadual o ICMS e no Municipal o ISS.

Quando ocorre esse tipo de lançamento? No caso de DCTF entregue e não recolhido o tributo e/ou contribuição, a entrega da Declaração já é o lançamento, iniciando-se de pronto a contagem do prazo prescricional. É a posição firmada pelo STF (36):

“1. Prevalece nesta Corte entendimento no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito ao lançamento por homologação, se o contribuinte declara o débito e não efetua o pagamento no vencimento, constitui-se a partir daí o crédito tributário, começando a correr o prazo qüinqüenal de prescrição. Precedentes.”

Ainda para fins de verificação da DATA DO LANÇAMENTO, o aresto abaixo é elucidativo, ao FIXAR do seguinte modo, verbis:

“1. As obrigações previdenciárias correntes são identificadas pelo próprio Município, mensalmente, sob a forma de auto-lançamento, por meio da Guia de Recolhimento de Fundo de Garantia e Informações à Previdência Social (GFIP), nos termos da Lei 8.212/91 (arts. 32, IV, §2º e 38, § 14) e da própria Lei 9.639/98 (art. 5º, § 3º). Assim, não há se falar em necessidade de lançamento homologatório a fim de conferir exigibilidade ao crédito previdenciário.

2. Como no caso dos autos o i. magistrado a quo ressalta expressamente que o deferimento da tutela antecipada diz respeito às obrigações previdenciárias correntes “salvo de créditos constituídos por lançamento de ofício ou por declaração, inclusive pela GFIP ou SEFIP”, nego provimento ao agravo de instrumento” (39).

O Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA pacificou esse entendimento, ao aprovar a Súmula 436 nos seguintes termos:

"A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer providencia por parte do Fisco".

As decisões acima transcritas MUDA o “dias a quo” para contagem da PRESCRIÇÃO, criando possibilidade de REDUÇÃO de dívidas antigas para com o INSS.

Para os casos de levantamento fiscal, ou seja, ocorreu à lavratura da NFLD e/ou AI, a DATA DO RECEBIMENTO da notificação ou auto de infração é a data do lançamento.

Restam os casos de débitos não informados e confessados, em casos de parcelamentos. A previdência, nestes casos, cria o documento LDC, Lançamento de Débito Confessado. A DATA da LDC é a data do lançamento.

2 - DECADÊNCIA

2.1 - CONCEITO DE DECADÊNCIA

A decadência ou caducidade é tida como fato jurídico que faz perecer um direito pelo seu não-exercício durante certo lapso de tempo. Para que as relações jurídicas não permaneçam indefinidamente, o sistema positivo estipula certo período a fim de que os titulares de direitos subjetivos realizem os atos necessários à sua preservação. Decadência foi definida como a "extinção do direito por omissão do seu titular" (A)

A decadência ou caducidade é tida como fato jurídico que faz perecer um direito, por omissão do credor. Essa omissão, normalmente, está ligada ao não exercício do direito dentro do prazo determinado pela lei.  Conforme esclarece e fundamenta. (B)

 2.2 - A DECADÊNCIA NO DIREITO TRIBUTÁRIO

Nesse ramo de direito é o artigo 173 do Código Tributário Nacional que regula a aplicação da decadência. (4)

Portanto, o prazo decadencial para a Fazenda constituir o crédito tributário, por meio do lançamento, começa a fluir a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (artigo 173, I do CTN).

Também passa a correr o prazo decadencial, quando notificado o sujeito passivo de qualquer medida preparatória, indispensável ao lançamento (artigo 173, parágrafo único).

No tocante ao lançamento por homologação, que é aplicável aos tributos em que o contribuinte antecipa o pagamento sem prévio exame do fisco, a Fazenda Pública, também, dispõe de cinco anos para homologar o pagamento. Findo este prazo sem que o fisco tenha se manifestado, operam-se os efeitos da decadência e considera-se tacitamente homologado o pagamento antecipado, feito pelo sujeito passivo, extinguindo-se, conseqüentemente

É bem de se ver que a decadência é um instituto de direito público, portanto, indisponível, podendo ser alegada em qualquer esfera de poder, tanto no administrativo (na RFB ou no CARF) ou no Judiciário (em qualquer instância, ou seja, na primeira Federal ou Estadual, nos TRF’s, e ainda nos tribunais superiores tais como STJ e STF). A alegação de decadência vale também para os casos de débitos objeto de parcelamento, inclusive os decorrentes de débitos confessados, normalmente identificado na RFB pela sigla LDC.

2.3 - Os prazos decadenciais para a realização do lançamento de ofício e de declaração são os previstos no art. 173 do CTN.

O ato homologatório previsto no parágrafo 4.º do art. 150 do CTN (5), cujo prazo é de 5 (cinco) anos contados do fato gerador, somente é praticado em relação aos montantes recolhidos. O valor dos tributos não recolhido fica sujeito ao lançamento de ofício, sujeito ao prazo decadencial do art. 173 do CTN.

2.4 - Distinções entre prescrição e decadência

Doutrinariamente, a decadência é conceituada como sendo o perecimento do direito por não ter sido exercitado dentro de um prazo determinado. É um prazo de vida do direito. Não comporta suspensão nem interrupção. É irrenunciável e deve ser pronunciado de ofício. Se existe um direito público em proteger o direito do sujeito ativo, decorrido determinado prazo, sem que o mesmo exercite esse direito passa a ser de interesse público que o sujeito passivo daquele direito não mais venha a ser perturbado pelo credor a fim de preservar a estabilidade das relações jurídicas. Dormientibus non sucurrit jus, diz o brocardo.

Prescrição é a perda do direito à ação pelo decurso de tempo. É um prazo para o exercício do direito. Comporta a suspensão e a interrupção. É irrenunciável e deve ser argüida pelo interessado, sempre que envolver direitos patrimoniais

No Direito Tributário, a distinção entre prescrição e decadência não oferece discussão, porque existe o instituto do lançamento, que é o marco divisor entre um e outro:

Antes do lançamento: Só se pode falar de decadência;

Após o lançamento: aí só podemos trabalhar com a prescrição.

A utilização da dilatação do prazo de decadência pelo INSS foi danosa para a própria Autarquia Federal, pois ficou “deitada em berço esplêndido” enquanto as estatísticas apontam para o exíguo tempo de vida útil da empresas, onde poucas passam dos 5 anos de existência. Muitas são extintas antes que a fiscalização efetive os lançamentos ou que se inicie o processo executório.

Crítica: Se o CTN (recepcionado pela CF/1988 como Lei Complementar) já previa 5 anos para a decadência e, é sabido por todos tanto Governo como contribuinte, que a maioria das empresas criadas no País não completa dois anos de vida, porque razão da promulgação de Lei Ordinária, já no período de vigência da CF/1988, ampliando os prazos para 10 anos? Resultado: A fiscalização deixava transcorrer longo tempo sem abordar as empresas e, quando agia, os estabelecimentos haviam encerradas suas atividades. Em conseqüência há uma gama muito grande de valores em aberto, fulminados pela decadência.

Sugestão: A Câmara analisa o Projeto de Lei Complementar (PLC) 129/2007, que reduz de cinco para dois anos o prazo para a Fazenda Pública da União, dos estados, dos municípios e do Distrito Federal fazer o lançamento de tributos. O CTN é de 1966, antes dos cadastros eletrônicos dos débitos. Atualmente com as declarações digitalizadas (DCTF, DACON, GEFIP) e online (SPED, NF-e) no ágil ritmo da informática, é incabível que os contribuintes sejam obrigados a esperar cinco anos para ter certeza de que sua conduta fiscal é correta.

Solução pragmática: Conferir nos link da PFGN onde é possível consultar pelos números dos CNPJ/CPF e nºs. das CDA?s para conhecer o tamanho da Dívida Ativa em aberto e agilizar a obtenção de cópia das respectivas certidões, onde se poderá constatar a ocorrência ou não de períodos fulminados pela decadência.

3 - PRESCRIÇÃO

3.1 - CONCEITO DE PRESCRIÇÃO, NO ÂMBITO TRIBUTÁRIO.

Conforme entendimento pacífico da ciência jurídica civilista, o instituto em comento se caracteriza pela extinção, por decurso de prazo, da pretensão a se satisfazer um direito violado. Tal conceito se deduz, inclusive, do teor do atual artigo 189 do Código Civil Brasileiro (6).

Infere-se, pois, que o decurso do prazo prescricional não extingue o próprio direito violado, mas, tão somente, a pretensão a praticar judicialmente tal direito.

Afinal, como bem lecionou Agnelo Amorim Filho:

“O decurso do prazo sem exercício da pretensão implica no encobrimento da eficácia dessa (desde que o interessado ofereça a exceção da prescrição) e não da extinção do direito que ela protege, pois - repita-se - em face dos denominados direitos a uma prestação, a pretensão e a ação funcionam como meios de proteção e não como meios de exercício”. (C)

O art. 174 do CTN (7) dispõe que a ação de cobrança do crédito tributário (para o Fisco) prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Essa fixação do dies a quo, em regra geral, remete às noções de lançamento do art. 142 do CTN. Por ele, inicia-se o processo de cobrança do tributo, mas não se constitui ainda, o crédito tributário objeto dele. Tem-se o lançamento como definitivo quando sobre ele não paire mais dúvidas, imune a impugnação por parte do contribuinte e a revisão pela Administração.

Portanto, o prazo para a Fazenda Pública executar seus créditos prescrevem em 5 anos, podendo ser suspenso ou interrompido, temas que não serão abordados aqui por constar de vasta literatura a respeito.

Deve-se ter cuidado, ao examinar a prescrição, no que se refere à controvérsia entre a prática dos Exeqüentes e a posição do STJ sobre a contagem desse prazo, pois a Corte Superior tem mantido a supremacia do CTN sobre a Lei de Execuções Fiscais, que prevê hipótese de suspensão da prescrição por 180 dias no momento em que inscrito o crédito em dívida ativa (8). Enquanto a Fazenda Pública quer 180 dias de prazo para, contados da data da inscrição na dívida ativa, iniciar a contagem da prescrição, o Judiciário diz que esse prazo não existe, pois não consta do CTN.

A PGFN expediu Ato Declaratório 12 (35) desistindo de discutir a suspensão in comento. E acrescentou: “Outrossim, não se deverá propor execução fiscal de débitos tributários prescritos mediante a desconsideração do prazo de suspensão previsto no artigo 2º, parágrafo 3º da Lei 6.830/1980”.

E as execuções fiscais em andamento? Por isso, os feitos executórios carecem ser examinados a luz dessa nova posição do órgão citado e da jurisprudência dominante no STJ. Muitos casos de prescrição, por certo, serão encontrados.

No tributário, portanto, a prescrição ocorre em cinco anos. O seu marco inicial é a data de constituição definitiva do crédito tributário, com a notificação regular do lançamento. É certo que, se houver recurso administrativo por parte do devedor, o prazo não começa a correr até a notificação da decisão definitiva. Iniciada a contagem do prazo prescricional, ele pode ser interrompido ou suspenso.

IMPORTANTE: É certo que, se houver recurso administrativo por parte do devedor, o prazo não começa a correr até a notificação da decisão definitiva. Está aí o “dies a quo” para iniciar a contagem da prescrição. O ofício enviado pelo fisco comunicando a decisão definitiva (normalmente vem com DARF de cobrança em anexo) e dando prazo de 30 dias para pagamento, sob pena de inscrição em dívida ativa. Aí começa a contagem. Não basta iniciar a contagem pela DATA da inscrição na dívida ativa, que consta no Processo de Execução Fiscal (Certidão de Dívida Ativa).

Questionar o devedor se houve IMPUGNAÇÃO e, caso positivo, encontrar a notificação da decisão definitiva da mesma.

No caso de DCTF entregue e não recolhido o tributo e/ou contribuição, a entrega da Declaração já é o lançamento, iniciando-se de pronto a contagem do prazo prescricional. É a posição firmada pelo STF (36):

“1. Prevalece nesta Corte entendimento no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito ao lançamento por homologação, se o contribuinte declara o débito e não efetua o pagamento no vencimento, constitui-se a partir daí o crédito tributário, começando a correr o prazo qüinqüenal de prescrição. Precedentes.”

Veja-se outro julgado, verbis:

“1. As obrigações previdenciárias correntes são identificadas pelo próprio Município, mensalmente, sob a forma de auto-lançamento, por meio da Guia de Recolhimento de Fundo de Garantia e Informações à Previdência Social (GFIP), nos termos da Lei 8.212/91 (arts. 32, IV, §2º e 38, § 14) e da própria Lei 9.639/98 (art. 5º, § 3º). Assim, não há se falar em necessidade de lançamento homologatório a fim de conferir exigibilidade ao crédito previdenciário.

2. Como no caso dos autos o i. magistrado a quo ressalta expressamente que o deferimento da tutela antecipada diz respeito às obrigações previdenciárias correntes “salvo de créditos constituídos por lançamento de ofício ou por declaração, inclusive pela GFIP ou SEFIP”, nego provimento ao agravo de instrumento”. (38)

Consolidando a Jurisprudência sobre a DATA DO LANÇAMENTO, o Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA aprovou a Súmula 436 nos seguintes termos: "A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer providencia por parte do Fisco".

As decisões acima transcritas MUDA o “dias a quo” para contagem da PRESCRIÇÃO, criando possibilidade de REDUÇÃO de dívidas antigas para com o INSS.

Visando promover a celeridade processual o Egrégio Superior Tribunal de Justiça aprovou, por unanimidade e através da Primeira Seção, a Súmula nº. 409, com o seguinte verbete: “Em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício”. 

Segundo notícia daquela Corte, a nova Súmula foi “relatada pela ministra Eliana Calmon, a nova súmula teve como referência o parágrafo 5º do artigo 219 do Código de Processo Civil (CPC), com redação dada pela Lei n. 11.280/2000, o artigo 2º, parágrafo 1º da Resolução n. 8 do STJ e vários precedentes da Corte”.

Conseqüentemente muitos processos executivos em andamento podem, sim, conter vícios nas Certidões de Dívida Ativa que os embasaram, principalmente a prescrição.

Iniciada a contagem do prazo prescricional, ele pode ser interrompido ou suspenso

3.2 - Interrupção da prescrição:

A prescrição é interrompida pelo:

a) despacho do juiz que ordenou a citação (para as execuções iniciadas depois da entrada em vigor da Lei Complementar 118/2005; para as anteriores, somente a citação do devedor);

b) protesto judicial;

c) ato que constitua em mora o devedor;

d) reconhecimento inequívoco por parte do devedor.

IMPORTANTE essa alteração que, para fins de prescrição, cria a figura da EXECUÇÃO FISCAL VELHA (antes da LC 118/2005) e a NOVA. Na velha a antiga prática de se “esconder” do oficial de justiça favorecia ao executado. Tal prática é reprovável e, para fins de prescrição, pois acabou com o novo ordenamento. E o STJ decidiu que o novo texto vale apenas para as execuções fiscais distribuídas após 09/06/2005 (37). Sempre que se deparar com execuções fiscais antigas (distribuídas antes de 09/06/2005) é possível encontrar ocorrência de prescrição. 

Ainda sobre prescrição, há importantes aspectos a serem considerados:

No que se refere à Fazenda Pública, deve ser ressaltado que, interrompida uma vez a prescrição, ela volta a correr pela metade, nos termos do Decreto-Lei no 20.910/32.

A prescrição só pode ser alegada por aquele a quem a aproveita. Assim, o Ministério Público, na qualidade de custos legis, não pode argüi-la.

3.2 - Interrupções da Prescrição

a) despacho do juiz que ordenou a citação (para as execuções iniciadas depois da entrada em vigor da Lei Complementar 118/2005; para as anteriores, somente a citação do devedor);

b) protesto judicial;

c) ato que constitua em mora o devedor;

d) o reconhecimento inequívoco por parte do devedor. 

Ainda sobre prescrição, há importantes aspectos a serem considerados:

- No que se refere à Fazenda Pública, deve ser ressaltado que, interrompida uma vez a prescrição, ela volta a correr pela metade, nos termos do Decreto-Lei no 20.910/32.

- A prescrição só pode ser alegada por aquele a quem a aproveita. Assim, o Ministério Público, na qualidade de custos legis, não pode argüi-la.

3.3 - Suspensão da Prescrição

No que se refere à Execução Fiscal há um aspecto interessante, encontrado no artigo 40 (7a) da Lei de Execuções Fiscais, em que temos uma suspensão da execução, quando não encontrado o devedor ou não encontrados bens suficientes para garanti-la. Essa suspensão, no entanto, não pode ser por tempo indeterminado; surge, então, a figura da prescrição intercorrente, na qual o prazo é qüinqüenal.

Crítica: A própria RFB estima o prazo de 4 anos para uma discussão na fase administrativa e de até 12 na esfera do judiciário para se tentar cobrar dívidas lançadas contra os contribuintes. O CTN lhe confere 5 anos para lançar e, depois de inscrito em Dívida Ativa, mais 5 (e a LEF mais 180 de carência para iniciar a prescrição, mas que, nos casos federais ver nota 35) para iniciar o processo executório. Prazo suficiente para quem deseja fugir da obrigação tentar se eximir. A redução proposta pelo PLC 129/2007 acabará beneficiando ao próprio governo, que dispõe de todos os dados para tomar as medidas cabíveis em 2 anos.

Sugestão: Um novo modelo de cobrança da dívida tributária federal é necessário, visando reduzir o custo do sistema de cobrança, que vigora desde 1980 com a LEF. Se gasta muito com autuações, inscrições em dívida ativa e execuções fiscais, gerando milhares de processos e contando com poucos procuradores para a gestão do contencioso. O governo sabe que existe alta concentração de valores na mão de poucos devedores muitos devedores com baixos valores, além de grandes débitos não- inscritos na dívida ativa. Os três projetos de Leis existentes na Câmara, de iniciativa do Governo, são danosos para os contribuintes, cujas lideranças devem acompanhá-los com afinco. Todos concordam que a LEF de 1980 está ultrapassada para o século XXI, mas devem-se respeitar os direitos dos contribuintes, nos novos textos em discussão naquela Casa Legislativa.

4 - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE

Se o prazo prescricional não for interrompido por qualquer um desses motivos, verificado o decurso do prazo de cinco anos, a prescrição pode ser reconhecida de ofício pelo julgador.  A alteração (10) foi feita no artigo 219, parágrafo quinto do Código de Processo Civil. Diz ele: “O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição”.

O impacto dessa nova norma sobre os milhões de feitos em andamento no Brasil, sendo mais da metade deles execuções fiscais, ainda não foi mensurado. Suspeito que nem os administradores públicos perceberam isso. Esperava-se um esvaziamento das prateleiras dos Fóruns, pela aplicação imediata do novo texto. O próprio STJ já decidiu (11) sobre sua aplicação imediata, verbis:

“8.Tratando-se de norma de natureza processual, tem aplicação imediata, alcançando inclusive os processos em curso, cabendo ao juiz da execução decidir a respeito da sua incidência, por analogia, à hipótese dos autos” (REsp nº. 814696/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 10/04/2006).

9. Execução fiscal paralisada há mais de 5 (cinco) anos. Prescrição intercorrente declarada.

10. Recurso não-provido.”

A inscrição na dívida ativa constitui instrumento de controle da legalidade pela administração tributária, de sorte a conferir ao crédito tributário inscrito a presunção de certeza e liquidez, assegurando às partes da relação jurídico-tributária a necessária segurança jurídica.

Considerando que a prescrição no direito pátrio nada mais é do que o desaparecimento do direito de ação pela inércia do credor por um determinado lapso temporal e que o instituto público e tem aplicações variadas em cada ramo do direito, desde o direito civil, o penal, passando pelo trabalhista, dentre outros, e o tributário.

E no Direito Tributário o instituto da prescrição é uma das formas de extinção do crédito tributário e foi modernizado com a lei (10) que modificou o “modus operandi” da prescrição intercorrente, podendo o Juiz do feito decretá-la de ofício, pois nada justifica um processo arrastar-se por longo tempo até ter uma solução final ou a chamada eternização do tributo.

O processo executivo fiscal, tendo como fundamento à supremacia do interesse público sobre o privado, concede alguns privilégios a Fazenda Pública para obter a satisfação de seus créditos, exigindo do contribuinte inadimplente a prestação de sua obrigação, quer pelo pagamento imediato após a citação, quer pela penhora de bens suficientes que serão leiloados ou adjudicados.

É bem de ser ver que a prescrição intercorrente somente é verificada na hipótese de restar paralisado o feito, por mais de 05 (cinco) anos, em decorrência da inércia do exeqüente - FAZENDA PÚBLICA - em proceder às medidas necessárias à obtenção de êxito no processo executivo.

O tema já foi objeto de Súmula do colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, de número 314, que encerrou a discussão ao afirmar que:

"Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual inicia-se o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente."

Somos adeptos da tese de que os prazos de decadência e prescrição deveriam ser imediatamente reduzidos pela reforma tributária, pois inseridos no CTN de 1.966, antes dos sistemas eletrônicos de dados, era razoável que se destinasse o tempo de 5 anos para o Governo lançar e cobrar os seus créditos tributários, quando não tinha completo controle do cidadão, apesar dos meios escusos usados pela ditadura para tal fim, na época da instituição do CTN. 

Contudo, o moderno sistema de informações, onde se tem bancos de dados extensos “vigiando” diuturnamente o cidadão, seja pelo CPF, pela movimentação bancária (Ex-CPMF), pelo BACEN-JUD, RENAVAN, RG?S, Declarações de Imposto de Renda, Declarações de Isentos do IRPF, enfim, o poder público dispõe de informações abundantes, precisas, de todos os brasileiros.  A alegação da Fazenda Pública, dispondo de todos os meios de acessos e instrumentos de cruzamentos de informações dos cidadãos e pessoas jurídicas - de que não encontrou o executado ou seus bens, ao longo cinco anos, é de uma irracionalidade absurda, inacreditável. A fim de evitar a protelação da execução fiscal por tempo indeterminado é que se tem a prescrição intercorrente como instrumento legal.

Assim, para a jurisprudência, quando o devedor é citado e não tem bens para penhorar, o prazo de prescrição fica suspenso por um ano. Depois desse período, voltam a correr os cinco anos até ocorrência da prescrição intercorrente, que já pode ser decreta de ofício pelo Juiz do executório, desde a vigência da lei que modificou a aplicação do instituto prescricional, impondo segurança jurídica aos litigantes.

Aliás, a expectativa inicial era que ocorreria um “boom” de arquivamentos de feitos, logicamente após os exames, as análises, as constatações da ocorrência das inércias de cada caso por mais de 5 anos e as decisões judiciais findando os processos, fazendo com que as prateleiras dos fóruns esvaziassem, tornando o judiciário desafogado das ações que não teriam condições de prosseguir, aproveitando da prerrogativa da decretação de ofício da prescrição intercorrente, inserido no mundo jurídico após a vigência da então nova lei.

Os tribunais logo assimilaram o neófito dispositivo como vemos na ementa colecionada (12):

“I - Com a entrada em vigor da Lei n° 11.051/2004, que acrescentou o § 4° ao art. 40 da Lei n° 6.830/80, viabilizada está à possibilidade da decretação de ofício da prescrição intercorrente por iniciativa judicial.

II. Entretanto, nem mesmo a falta de intimação pessoal da exeqüente da decisão que determinou o arquivamento dos autos é motivo para modificar aquele entendimento, pois, arquivado provisoriamente o feito por mais de 15 (quinze) anos, sem o menor indício da localização de bens penhoráveis do devedor, e limitando-se a exeqüente em justificar suas razões em meras questões processuais, não demonstra, com fatos concretos, a viabilidade dessa execução.

III - É certo que não houve intimação da decisão de arquivamento, mas não menos certo é que, ad aventum, poderia e deveria ter apresentado, com as razões recursais, fatos concretos que pudessem levar o magistrado a quo e este Tribunal a afastar a prescrição ora questionada com regular processamento do feito. Se assim não fez, com certeza não os tem e não os apresentará em primeiro grau de jurisdição. Portanto, devolver os autos para o cumprimento dessa formalidade processual implica apenas em retardar e onerar a prestação jurisdicional.

IV. A prescrição qüinqüenal restou caracterizada, pois, discutindo-se créditos de 1983 e 1985, distribuída à ação em 11/10/1988, arquivada provisoriamente em 10/04/1991, foi desarquivada em 04/10/2006, com vista para a Fazenda Nacional nem 05/10/2006 (art. 25 da Lei nº. 6.830/80) e sentenciada em 09/05/2007.

V - Apelação não provida.” 

Outro aresto interessante onde foram abordados, além da prescrição intercorrente, os efeitos da redução de 10 para 5 anos o prazo para o INSS cobrar seus créditos, cuja inconstitucionalidade declarada pelo STJ foi assimilada pelo Juízo “a quo” (11):

“1. A Lei n. 11.051/2004 tem natureza processual, sendo sua aplicação imediata, alcançando, inclusive, os processos em curso.

2. A controvérsia sobre o prazo prescricional das contribuições previdenciárias se encontra superada após a declaração de inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei n. 8.212/91 pelo STJ.

3. “A hipótese prevista no art. 20 da Lei n. 10.522/02, o qual determina o arquivamento sem baixa das execuções fiscais inferiores à R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), não causa suspensão do prazo prescricional para a cobrança de débito tributário, tendo em vista caber somente à lei complementar dispor sobre esse instituto" (REsp 802.624/PR, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, 2ª Turma, julgado em 06.04.2006, DJ de 25.05.2006, p. 217).

4. Embargos de declaração acolhidos.”

Na EMENTA a seguir vemos que (14) “A lei de execução fiscal não determina a intimação da Fazenda Nacional após a determinação do arquivamento do feito, com base no art. 40, § 2º da LEF”, o que acelera finalização do feito executório:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. POSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO DE OFÍCIO. LEI N. 11.051/2004, QUE ACRESCENTOU O § 4° AO ART. 40 DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80). SUSPENSÃO DO FEITO POR 1 (UM) ANO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 314 DO STJ. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DA DECISÃO QUE DETERMINA O ARQUIVAMENTO DO FEITO. PRAZO PRESCRICIONAL DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS APÓS A CONSTITUIÇÃO DE 1988: QÜINQÜENAL.

1. A partir da vigência da Lei n. 11.051/2004, que acrescentou o § 4° ao art. 40 da Lei n. 6.830/80, viabilizou-se a decretação de ofício da prescrição intercorrente por iniciativa judicial, condicionada, porém, à prévia oitiva da parte exeqüente para, querendo, argüir quaisquer causas suspensivas ou interruptivas do prazo prescricional. Por ser norma de natureza processual, sua aplicação é admitida aos processos em curso. Precedentes do STJ.

2. "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente" (Súmula 314 do STJ).

3. A lei de execução fiscal não determina a intimação da Fazenda Nacional após a determinação do arquivamento do feito, com base no art. 40, § 2º da LEF.

4. Após a Constituição Federal de 1988 as contribuições previdenciárias, inclusive as destinadas para o financiamento da seguridade social, têm natureza de tributo. Desta forma, a elas são aplicadas as normas gerais do direito tributário, incluindo-se nestas as regras relativas à prescrição. Ocorrência da prescrição qüinqüenal.

5. Apelação improvida.”

Apesar da modificação legislativa ter entrado em vigor, sido aplicada imediatamente pelos tribunais, não ocorreu o esperado efeito do ponto de vista quantitativo. O que se constata foi um número tímido de processos encerrados pela prescrição intercorrente, uma vez ainda alto o número de feitos arquivados provisoriamente, sem ter recebido a aplicação prática da lei in comento não por resistência dos operadores do direito, mas por vários motivos, principalmente pela carência de funcionários no judiciário em todo o país, o que vem impedindo o manuseio e as movimentações dos processos destinatários da citada norma.

Fala-se muito em lentidão da Justiça e pouco se tem feito para mudar a situação. Se por um lado os procedimentos eletrônicos agilizam a tramitação dos processos por outro a ultrapassada legislação processual, CPC de 1973, quando não havia informatização nem democracia neste país, emperra os andamento dos feitos, além da carência de funcionários que, em muitos casos, não há nem reposições de funcionários para preenchimento das vagas dos que se aposentam e não há criação de novos postos para atender o aumento da demanda pela prestação jurisdicional.

Não se levam em conta o aumento do acesso ao Judiciário pelos cidadãos, por dois motivos óbvios:

1) A Constituição Cidadã, que fará 25 anos no corrente 2013, foi assimilada pelo destinatário da carta, o povo;

2) As facilidades de acesso ao judiciário, benefício alcançado com a democratização da justiça efetivado pela implantação e funcionamento dos Juizados de Pequenas Causas; Decorrente desse aumento do número de ações torna-se mais acentua a falta de estrutura material e de pessoal nos órgãos do Judiciário nacional, principalmente nos Juizados Especiais, onde a carência de pessoal é mais visível. Não se preparou para receber tantas ações, mormente as de cunho previdenciário.

Por outro lado, há também as causas onde não é necessária a utilização do judiciário. É inconcebível, por exemplo, a utilização de toda a máquina judiciária para se cobrar anuidades de Conselhos de Profissões Regulamentadas, composto de vários órgãos, dada o alargamento de profissões que atingiram tal status.  A quantidade de execuções fiscais distribuídas por tais órgãos corporativos alcança números absurdos e injustificáveis à utilização da cobrança judicial para tentativa de se reaver valores ínfimos.

Veja-se que nem se utilizam dos juizados especiais, para causas inferiores a 60 salários mínimos, mas a própria Justiça Federal que, abarrotada de processos, com varas especializadas em execuções fiscais comportando mais de 40 mil processos cada, a maioria oriunda de anuidades de vários conselhos de classe, essa torna inoperante nas cobranças que realmente lhe compete processar, tais como Impostos e Contribuições, além das Previdenciárias.

Contrapondo a incoerência dos conselhos classistas, a Fazenda Nacional não executa valores inferiores a 20 mil, por todos os CPF/CNPJ, justamente por economia orçamentária (baixa o custo executório) como também visando deixar o Judiciário cuidar das execuções que realmente lhe interessam.

O problema da inadimplência das anuidades dos Conselhos decorre mais da carência de postos de trabalho no mercado formal, para os profissionais a eles vinculados, do que inércia dos devedores em quitar suas obrigações em si. O exemplo dos Engenheiros, contra os quais atualmente quase não se vê distribuição de execuções fiscais pelos CREA?s em cada estado, pois os inscritos nos seus quadros trataram de quitar suas dívidas para voltarem ao mercado de trabalho, uma vez que o seu setor econômico está em ebulição.

A origem da inadimplência nos Conselhos Profissionais está no fato de, ao concluir o terceiro grau, os recém formados imediatamente se inscrevem nos conselhos respectivos de suas profissões, para ganhar condições de se inserirem no mercado de trabalho e, não se concretizando suas expectativas, tornam-se inadimplentes. Essas dívidas é questão interna das respectivas corporações e não da Justiça Federal. O Controle de todos os profissionais via “conselhos” e a Just. Federal para cobrar anuidades vencidas é resquício da ditadura militar, incompatível com a CF/1988.

Faz-se necessário mudar e modernizar a legislação para excluir do Judiciário Federal a competência para cobrar dos inadimplentes dos conselhos profissionais, pois o Judiciário é caro para se tornar cobrador de anuidades em atraso. Por sua vez, os órgãos de classe devem ser reformulados, para que se preocupem mais com a capacitação da mão de obra de que o mercado esteja necessitando do que priorizar execuções fiscais visando cobrar anuidades, cujos atrasos são oriundos de desemprego de seus filiados. Porque não se utilizar dos Tribunais de Arbitragem para resolução desses “pequenos” conflitos corporativos?

Destarte, por ser o CTN de 1.966 e a Lei de Execuções Fiscais de 1980, com o tempo foi sedimentando a jurisprudência, podendo os operadores do direito tirar lições preciosas dos julgados da Corte Superior sobre o tema, inclusive quanto aos honorários de sucumbência, de interesse das partes.

Um julgado onde as controvérsias foram bastante debatidas, e a posição da Corte pacificada (15), é interessante ser visto e apreendido, verbis:

“1. O artigo 40 da Lei de Execução Fiscal deve ser interpretado harmonicamente com o disposto no artigo 174 do CTN, que deve prevalecer em caso de colidência entre as referidas leis. Isto porque é princípio de Direito Público que a prescrição e a decadência tributárias são matérias reservadas à lei complementar, segundo prescreve o artigo 146, III, "b" da CF.

2. A mera prolação do despacho que ordena a citação do executado não produz, por si só, o efeito de interromper a prescrição, impondo-se a interpretação sistemática do art. 8º, § 2º, da Lei nº. 6.830⁄80, em combinação com o art. 219, § 4º, do CPC e com o art. 174 e seu parágrafo único do CTN.

3. Após o decurso de determinado tempo, sem promoção da parte interessada, deve-se estabilizar o conflito, pela via da prescrição, impondo segurança jurídica aos litigantes, uma vez que afronta os princípios informadores do sistema tributário a prescrição indefinida.

4. Paralisado o processo por mais de 5 (cinco) anos impõe-se o reconhecimento da prescrição, máxime quando há pedido de curador especial nomeado no caso de a parte executada ter sido citada por edital. Precedentes: REsp 623.432 - MG, Relatora Ministra ELIANA CALMON, Segunda Turma, DJ de 19 de setembro de 2005, Primeira Turma, DJ de 22 de agosto de 2005; REsp 575.073 - RO, Relator Ministro CASTRO MEIRA; Segunda Turma, DJ de 01º de julho de 2005; REsp 418.160 - RO, Relator Ministro FRANCIULLI NETTO, Segunda Turma, DJ de 19 de outubro de 2004.

5. O curador especial age em juízo como patrono sui generis do réu revel citado por edital, podendo pleitear a decretação da prescrição intercorrente (precedentes: AgRg no REsp 710.449 - MG, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, Primeira Turma, DJ de 29 de agosto de 2005; REsp 755.611 - MG, Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI; REsp 9.961 - SP, Relator Ministro ATHOS CARNEIRO, Quarta Turma, DJ de 02 de dezembro de 1991)

6. A fixação dos honorários advocatícios decorre da propositura do processo. Em conseqüência, rege essa sucumbência a lei vigente à data da instauração da ação. Por isto a Medida Provisória nº. 2.164-40⁄2001 só pode ser aplicável aos processos iniciados após a sua vigência.

7. A Medida Provisória 2.164-40⁄2001, por regular normas de espécie instrumental material, com reflexos na esfera patrimonial das partes, não incide nos processos já iniciados antes de sua vigência (27⁄07⁄2001), em respeito ao ideal de segurança jurídica.

8. In casu, evidencia-se que o presente executivo fiscal foi ajuizado em 27⁄112⁄1998, antes, portanto, à edição da referida norma, pelo que impõe-se reconhecer a sua inaplicabilidade (precedente: EREsp n.º 559.959 - SC, Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Primeira Seção, DJ de 21 de março de 2005).

9. Os honorários advocatícios, nas ações condenatórias em que for vencida a Fazenda Pública, devem ser fixados à luz do § 4º do CPC que dispõe verbis: "Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior.” 

10. Conseqüentemente, a conjugação com o § 3.º, do art. 20, do CPC, é servil para a aferição eqüitativa do juiz, consoante às alíneas a, b e c do dispositivo legal.

11. Pretendesse a lei que se aplicasse à Fazenda Pública a norma do § 3º do art. 20 do CPC, não haveria razão para a lex specialis consubstanciada no § 4º do mesmo dispositivo.

12. Destarte, vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC (Precedentes: AgRg no AG 623.659⁄RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 06.06.2005; AgRg no REsp 592.430⁄MG, Rel. Min. Denise Arruda, DJ 29.11.2004; e AgRg no REsp 587.499⁄DF, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 10.05.2004).

13. A revisão do critério adotado pela Corte de origem, por eqüidade, para a fixação dos honorários, encontra óbice na Súmula 07 do STJ. No mesmo sentido, o entendimento sumulado do Pretório Excelso: "Salvo limite legal, a fixação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso extraordinário." (Súmula 389⁄STF). Precedentes da Corte: REsp 779.524⁄DF, Rel. Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ 06.04.2006; REsp 726.442⁄RJ, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ 06.03.2006; AgRg nos EDcl no REsp 724.092⁄PR, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ 01.02.2006.”

 Urge promover um mutirão no Judiciário, em todos os seus níveis, para que se eliminem processos alcançados pela prescrição intercorrente, uma vez que a prescrição pode ser reconhecida de ofício em todos os tipos de execução, tanto as federais, estaduais ou municipais, inclusive as de autarquias.

Somente com o esvaziamento das “prateleiras” dos fóruns é que se tornarão mais ágeis as execuções fiscais. Como conseqüência, os eficientes e zelosos funcionários do Judiciário, assim como os Juízes certamente, com menos processos em tramitação, terão condições de movimentarem e despacharem os feitos remanescentes num menor lapso de tempo, obtendo a celeridade processual, tão almejada pela sociedade, que mudará o conceito, de lentidão, para prontidão do judiciário!

EXEMPLO DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE:

 25/09/1998 18:00:10238 SUSPENSAO PROCESSO CIVEL : ORDENADA NAO LOCALIZADOS BENS / DEVEDOR

 25/09/1998 18:00:004 REDISTRIBUICAO AUTOMATICA

05/08/1993 16:54:00238 SUSPENSAO PROCESSO CIVEL : ORDENADA NAO LOCALIZADOS BENS / DEVEDOR

03/08/1993 15:53:00238 SUSPENSAO PROCESSO CIVEL: ORDENADA NAO LOCALIZADOS BENS / DEVEDOR

20/07/1993 14:49:001240 AGUARDANDO EXPEDICAO DE MANDADO

 (Processo 00.00.25042-2 ? 25ª Vara JF ? MG) 

Para dar exemplo prático de RECONHECIMENTO “de officio” da PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE pelo Juízo da Execução Fiscal inserimos DECISÃO PUBLICADA EM 2012, pela Justiça Federal de UBERABA - Minas Gerais, onde o MM. Juiz do feito fiscal EXTINGUIU O FEITO FISCAL com base na constatação da ocorrência da Prescrição Intercorrente.

Eis a decisão acima citada, verbis:

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE GUARATO UBERABA

DJ de 13/12/201 - Numeração única: 4279-12.1997.4.01.3802 - 1997.38.02.004230-7 EXECUÇÃO FISCAL/FAZENDA NACIONAL

O Exmo. Senhor Juiz exarou:

(...). Ante o exposto, reconheço a ocorrência da prescrição intercorrente, razão pela qual EXTINGO O PROCESSO, com julgamento de mérito...(...).”

Com a decisão acima inserida conseguimos mostrar aos leitores como ocorreu a EXTINÇÃO da Execução Fiscal em decorrência da constatação do fenômeno processual PRESCRIÇÃO INTERECORRENTE.

Crítica: Esperava-se que, com a Nova Lei da Prescrição Intercorrente, houvesse um mutirão nos Fóruns de todo o país visando detectar as ocorrências do lapso de tempo necessário à decretação de ofício do instituto processual citado. Não se viu, salvo raras exceções. Continuam milhares de processos suspensos ou arquivados provisoriamente, sem, contudo, solução definitiva.

Pois bem. O que ocorreu na Justiça Federal de Uberaba foi o fechamento do expediente na Vara onde corria o feito fiscal extinto pela Prescrição Intercorrente (no final de 2012) e FIZERAM O MUTIDÃO sugerido por nós em 2008 e, constatado vários casos de ocorrência da Prescrição Intercorrente, O Juízo dos Feitos Fiscais decreta a extinção de várias Execuções Fiscais, antigas, e que ainda permaneciam em aberto (embora os procuradores dos respectivos feitos fiscais devessem ter protocolado Exceção de Pré-Executividade e as referidas extinções poderiam ter ocorrido em 2008 ou 2009.

Sugestões: Cabe aos operadores do direito envolvidos com processos executórios uma averiguação acurada visando “descobrir” a ocorrência da citada prescrição. Caso positivo, apesar no atual ordenamento jurídico permitir a decretação de oficio, peticionar requerendo o arquivamento definitivo do executivo fiscal.

Se nossos colegas de Uberaba tivessem tomado as providência acima sugeridas às empresas não ficariam de 2008 a 2012 sendo objeto de EXECUÇÃO FISCAL cuja CDA perdeu o prazo de validade pela ocorrência da PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE.

5 - O QUE O STJ DECIDIU 

5.1 - A decadência de 5 anos

A Corte Especial do Colendo STJ decidiu pelos 5 anos, conforme julgado publicado em 15/10/2007 (16)

“CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. DO ARTIGO 45 DA LEI 8.212, DE 1991. OFENSA AO ART. 146, III, B, DA CONSTITUIÇÃO.

1. As contribuições sociais, inclusive as destinadas a financiar a seguridade social (CF, art. 195), têm, no regime da Constituição de 1988, natureza tributária. Por isso mesmo, aplica-se também a elas o disposto no art. 146, III, b, da Constituição, segundo o qual cabe à lei complementar dispor sobre normas gerais em matéria de prescrição e decadência tributárias, compreendida nessa cláusula inclusive a fixação dos respectivos prazos. Conseqüentemente, padece de inconstitucionalidade formal o artigo 45 da Lei 8.212, de 1991, que fixou em dez anos o prazo de decadência para o lançamento das contribuições sociais devidas à Previdência Social.

2. Argüição de inconstitucionalidade julgada procedente.”

Em decorrência do importante julgado retro escrevemos vários artigos, amplamente divulgados, com o fito de alertar aos contribuintes envolvidos sobre direitos a serem exercidos.

5.2 - O que estava na lei 8.212/1991

De um lado, a legislação previdenciária, exigindo dez anos (17); do outro, o CTN determinando cinco anos.

Nos termos do art. 146, III, da Constituição Federal, a Lei Complementar deve estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária. Dentre esses temas de normas gerais estão a decadência e a prescrição, que somente podem ser veiculadas por instrumentos normativos próprios. Daí se conclui, ao menos nesse exame preliminar, que o art. 45 da Lei 8.212 (revogados pela LC 128/2008), que instituiu o plano de custeio da Previdência Social, padece de vício de inconstitucionalidade ao dispor de prazo de 10 anos para que o INSS lance os tributos sob sua administração.

O Código Tributário Nacional, que foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 no patamar de lei complementar, estabelece o prazo de 5 anos para a Fazenda Pública efetuar o lançamento dos tributos por ela arrecadados e administrados. Para alterar esse prazo é necessário que se edite um instrumento normativo equivalente, qual seja, uma lei complementar, o que não ocorreu no caso dos autos.

5.3 - Conseqüências da decisão

Decisões do STJ, do TRF-1ª Região e até do CC/MG vinham alinhando-se com o decidido pela Corte Especial do STJ, como que se antevendo o que viria do Plenário da Excelsa Corte e sua respectiva SV-8.

É bem de ser ver os seguintes julgados: 

a)     Do STJ 

”1. Prazo decadencial aplicável ao direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos.

2. Irresignação especial fundada na alegada violação dos artigos 150, § 4º, e 173, I, do CTN, e 45, da Lei 8.212/91, que prevê o prazo de dez anos para que a Seguridade Social apure e constitua seus créditos, bem como na aduzida divergência jurisprudencial existente entre o acórdão recorrido e aresto do STJ, no sentido de que, "quando se tratar de tributos a serem constituídos por lançamento por homologação, inexistindo pagamento, tem o fisco o prazo de 10 anos, após a ocorrência do fato gerador, para constituir o crédito tributário" (EREsp 132329/SP, Relator Ministro Garcia Vieira, Primeira Seção, DJ de 07.06.1999).

3. Acórdão regional que assentou a inaplicabilidade do prazo previsto no artigo 45, da Lei 8.212/91, "pelo fato de que tal lei refere-se às contribuições previdenciárias, categoria na qual não se encaixa a contribuição social sobre o lucro, como quer o Fisco" e "em razão de que os prazos de decadência e prescrição constituem matéria reservada à lei complementar, na forma do artigo 146, III, b da Constituição Federal". Consoante o Tribunal de origem, somente o Código Tributário Nacional, diploma legal recepcionado como lei complementar, pode dispor acerca de prazos decadenciais e prescricionais, restando eivado de inconstitucionalidade o artigo 45, da Lei 8.212/91.

4. O prazo decadencial decenal aplicado na forma do artigo 45, da Lei 8.212/91, em detrimento dos artigos 150, § 4º, e 173, inciso I, da Constituição Federal de 1988, bem como a recusa de sua aplicação posto oriunda de lei ordinária, em contravenção ao cânone constitucional, impregna o aresto de fundamento nitidamente constitucional, ad minus quanto à obediência à hierarquia de normas porquanto a Carta Magna exige lei complementar para o tratamento do thema iudicandum.

5. Deveras, reconhecer a higidez da lei ou entrever a sua contrariedade às normas constitucionais, implica assentar a natureza constitucional do núcleo central do aresto impugnado, arrastando a competência exclusiva da Suprema Corte para a cognição da presente impugnação (Precedentes do STJ: REsp 841978/PE, Segunda Turma, publicado no DJ de 01.09.2006; REsp 548043/CE, Primeira Turma, DJ de 17.04.2006; e REsp 713643/PR, José Delgado, Primeira Turma, DJ de 29.08.2005).

6. Nada obstante, consoante cediço, as leis gozam de presunção de legalidade enquanto não declaradas inconstitucionais. Desta sorte, o incidente de inconstitucionalidade que revela controle difuso não tem o condão de paralisar os feitos acerca do mesmo tema, tanto mais que a sua decisão no caso concreto, por tribunal infraconstitucional têm eficácia inter partes.

7. Deveras, tratando-se o STJ de tribunal de uniformização de jurisprudência, enquanto a Corte Especial não decide acerca da constitucionalidade da questão prejudicial, há de se aplicar ao caso concreto o entendimento predominante no órgão colegiado, ex vi dos artigos 150, § 4º, e 173, I, ambos do CTN.

8. Com efeito, a Primeira Seção consolidou entendimento no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, no caso em que não ocorre o pagamento antecipado pelo contribuinte, o poder-dever do Fisco de efetuar o lançamento de ofício substitutivo deve obedecer ao prazo decadencial estipulado pelo artigo 173, I, do CTN, segundo o qual o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

9. Deveras, é assente na doutrina: "a aplicação concorrente dos artigos 150, § 4º e 173, o que conduz a adicionar o prazo do artigo 173 - cinco anos a contar do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido praticado - com o prazo do artigo 150, § 4º - que define o prazo em que o lançamento poderia ter sido praticado como de cinco anos contados da data da ocorrência do fato gerador. Desta adição resulta que o dies a quo do prazo do artigo 173 é, nesta interpretação, o primeiro dia do exercício seguinte ao do dies ad quem do prazo do artigo 150, § 4º.
A solução é deplorável do ponto de vista dos direitos do cidadão porque mais que duplica o prazo decadencial de cinco anos, arraigado na tradição jurídica brasileira como o limite tolerável da insegurança jurídica.
Ela é também juridicamente insustentável, pois as normas dos artigos 150, § 4º e 173 não são de aplicação cumulativa ou concorrente, antes são reciprocamente excludentes, tendo em vista a diversidade dos pressupostos da respectiva aplicação: o art. 150, § 4º aplica-se exclusivamente aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa; o art. 173, ao revés, aplica-se aos tributos em que o lançamento, em princípio, antecede o pagamento.
(...)
A ilogicidade da tese jurisprudencial no sentido da aplicação concorrente dos artigos 150, § 4º e 173 resulta ainda evidente da circunstância de o § 4º do art. 150 determinar que considera-se definitivamente extinto o crédito no término do prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador. Qual seria, pois o sentido de acrescer a este prazo um novo prazo de decadência do direito de lançar quando o lançamento já não poderá ser efetuado em razão de já se encontrar definitivamente extinto o crédito. Verificada a morte do crédito no final do primeiro qüinqüênio, só por milagre poderia ocorrer sua ressurreição no segundo." (Alberto Xavier, Do Lançamento. Teoria Geral do Ato, do Procedimento e do Processo Tributário, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1998, 2ª Edição, págs. (92 a 94).

10. Desta sorte, como o lançamento direto (artigo 149, do CTN) poderia ter sido efetivado desde a ocorrência do fato gerador, é do primeiro dia do exercício financeiro seguinte ao nascimento da obrigação tributária que se conta o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário, na hipótese, entre outras, da não ocorrência do pagamento antecipado de tributo sujeito a lançamento por homologação, independentemente da data extintiva do direito potestativo do o Estado rever e homologar o ato de formalização do crédito tributário efetuado pelo contribuinte (Precedentes da Primeira Seção: AgRg nos EREsp 190287/SP, desta relatoria, publicado no DJ de 02.10.2006; e ERESP 408617/SC, Relator Ministro João Otávio de Noronha, publicado no DJ de 06.03.2006).

11. In casu, a notificação de lançamento, lavrada em 31.10.2001 e com ciente em 05.11.2001, abrange duas situações: (1) diferenças decorrentes de créditos previdenciários recolhidos a menor (abril e novembro/1991, março a julho/1992; novembro e dezembro/1992; setembro a novembro/1993, janeiro/1994, março/1994 a janeiro/1998; e março e junho/1998); e (2) débitos decorrentes de integral inadimplemento de contribuições previdenciárias incidentes sobre pagamentos efetuados a autônomos (maio a novembro/1996; janeiro a julho/1997; setembro e dezembro/1997; e janeiro, março e dezembro/1998) e das contribuições destinadas ao SAT incidente sobre pagamentos de reclamações trabalhistas (maio/1993; abril/1994; e setembro a novembro/1995).

12. No primeiro caso, considerando-se a fluência do prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador, encontram-se fulminados pela decadência os créditos anteriores a novembro/1996. 

13. No que pertine à segunda situação elencada, em que não houve entrega de GFIP (Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social), nem confissão ou qualquer pagamento parcial, incide a regra do artigo 173, I, do CTN, contando-se o prazo decadencial qüinqüenal do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Desta sorte, encontram-se hígidos os créditos decorrentes de contribuições previdenciárias incidentes sobre pagamentos efetuados a autônomos e caducos os decorrentes das contribuições para o SAT. (18).

14. Recurso especial conhecido parcialmente e, nesta parte, desprovido.”

b - Do TRF-1ª Região:

“A controvérsia sobre o prazo prescricional das contribuições previdenciárias se encontra superada após a declaração de inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei n. 8.212/91 pelo STJ.” (19).

c) Do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF

Notícia divulgada em 24/04/2008 afirmou que o Conselho de Contribuintes/MF publicou uma decisão que reduz de dez para cinco anos o prazo de cobrança de contribuições sociais pelo fisco federal. O órgão adota pela primeira vez o entendimento definido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) em 2007 sobre o prazo de decadência das contribuições sociais. O tribunal superior derrubou a previsão fixada pela Lei nº. 8.212, de 1991, segundo a qual uma vez vencido o prazo de recolhimento do tributo, há ainda dez anos para o lançamento da contribuição.

Para facilitar aos operadores do direito, incluímos farta jurisprudência pós Súmula Vinculante 8, de cada um dos Tribunais que julgam débitos previdenciários.

d) POSIÇÃO DOS TRIBUNAIS PÓS SÚMULA VINCULANTE 8 DO STF

1 - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

A Corte Superior já, por reiteradas vezes, adequou a sua jurisprudência ao enunciado da Súmula Vinculante 8. Eis algumas Ementas, verbis:

 1º Caso: “EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ARTIGO 5º, PARÁGRAFO

ÚNICO, DO DECRETO-LEI 1.569/77. SÚMULA VINCULANTE Nº 8/STF.

I - O Supremo Tribunal Federal, por meio da súmula vinculante nº 8, declarou a inconstitucionalidade do artigo 5º, parágrafo único, do decreto-lei 1.569/77, que prevê a suspensão do curso prescricional na hipótese de arquivamento do executivo fiscal diante do baixo valor da dívida. Afasta-se, portanto, a causa de suspensão do prazo prescricional alegada pela Fazenda na hipótese dos autos.

II - Agravo regimental improvido” (AgRg no REsp 1071893 - DJe 17/11/2008)

 

 

2º Caso: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL RECEBIDO COMO EMBARGOS DE

DECLARAÇÃO. FUNGIBILIDADE RECURSAL. EXECUÇÃO FISCAL. ERRO MATERIAL.

CONTRIBUIÇÃO SOCIAIS DESTINADAS AO CUSTEIO DA SEGURIDADE SOCIAL.

TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONSTITUIÇÃO DO

CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRAZO DECADENCIAL QÜINQÜENAL. ART. 150, § 4º E

173, DO CTN. ARTIGOS 195 E 146, III, "B", DA CF/88.

INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 46 DA LEI 8.212/91. RECENTE SÚMULA

VINCULANTE Nº 08, DO E. STF.

 1. O reconhecimento da natureza tributária das contribuições sociais pela Constituição Federal de 1988 (artigo 195) implicou sua submissão à regra inserta no artigo 146, III, "b", que exige a edição de lei complementar para estabelecer normas gerais sobre decadência e prescrição tributárias.

 

2. Inteligência da recente Súmula Vinculante n.º 08, do E. STF, verbis: "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". (AgRg no Ag 973807 - DJe 03/11/2008)

3. Conseqüentemente, encontra-se eivado de inconstitucionalidade formal o artigo 45, da Lei 8.212/91, que contraria o disposto nos artigos 173, e 150, § 4º, ambos do Codex Tributário (recepcionado como lei complementar pela CF/88), que prevêem prazo qüinqüenal para a constituição do crédito tributário.”

 

3º Caso: “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIV - PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO -

EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - CABIMENTO -

PRESCRIÇÃO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - OFENSA AO ART. 535 DO CPC

- INOCORRÊNCIA - CONFISSÃO DE DÍVIDA - CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO

TRIBUTÁRIO - SÚMULA VINCULANTE N. 8/STF - PRAZO PRESCRICIONAL DO

ART. 174 DO CTN.

 1. Não viola o art. 535, II, do CPC o Tribunal que para resolver a lide analisa suficientemente a questão por meio de fundamentação que lhe pareceu adequada e refuta os argumentos contrários ao seu entendimento, restando, prequestionados, ainda que implicitamente,

os dispositivos indicados nos especiais 

2. Cabível a exceção de pré-executividade como instrumento à disposição do executado para alegar a prescrição da pretensão tributária quando prescindível dilação probatória.

3. A declaração do contribuinte confessando a dívida constitui o crédito tributário, não sendo necessário nenhum ato posterior por parte do Fisco.

4. "São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do decreto-lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da lei nº 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário" (Súmula Vinculante nº 8).

5. O prazo prescricional para cobrança de créditos da seguridade social é de cinco anos, nos termos do art. 174 do CTN

6. Recurso especial não provido.” (REsp 884110 - DJe 04/11/2008)

 

 

4º Caso: “PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - CONTRIBUIÇÕES

PREVIDENCIÁRIAS - NATUREZA TRIBUTÁRIA - SÚMULA VINCULANTE N. 8/STF -

ART. 144 DA Lei n. 3.807/60 - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO - SÚMULA

282/STF - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - ART. 40, § 4º, DA LEI N.6.830/80 - NORMA ESPECIAL - DECRETAÇÃO DE OFÍCIO - INTIMAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA: EXISTÊNCIA - SÚMULA 314/STJ.

1. Ausente o debate acerca da natureza tributária das contribuições previdenciárias com fatos geradores anteriores à CF/88, somente invocada nas razões de recurso especial, veda-se o conhecimento da matéria pelo STJ porque carente de prequestionamento. Aplicação da

Súmula n. 282/STF.

2. O STF, pela Súmula Vinculante n. 8, pacificou o entendimento sobre a natureza tributária das contribuições previdenciárias, aplicando-lhes o prazo prescricional do art. 174 do Código

Tributário Nacional.

3. O art. 40, § 4º, da Lei n. 6.830/80 é norma especial em relação ao CPC, de aplicação restrita aos executivos fiscais, e autoriza o reconhecimento de ofício da prescrição intercorrente, desde que intimada previamente a Fazenda Pública.

4. Prescindível a intimação do credor da suspensão da execução por ele mesmo solicitada, bem como do arquivamento do feito executivo, decorrência automática do transcurso do prazo de um ano de suspensão e termo inicial da prescrição. Inteligência da Súmula n. 314/STJ.

5. Execução fiscal paralisada há mais de 5 anos encontra-se prescrita.

6. Recurso especial conhecido em parte e, nesta parte, não provido.” (REsp 960772 - DJe 01/09/2008)

 

2 - TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL, da 1ª Região.

Esse Tribunal Regional também se alinhou, por obrigatoriedade, ao texto sumulado. Nos arestos abaixo é possível ver a prescrição qüinqüenal e a prescrição intercorrente.

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR. ART. 146, III, B CF/88. LEI COMPLEMENTAR N. 118/2005. SÚMULA VINCULANTE Nº 8 STF. SÚMULAS 106 E 314 DO STJ. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. APELAÇÃO DESPROVIDA.

1. Em se tratando de crédito tributário, as medidas idôneas para provocar sua extinção são erigidas ao âmbito material da Lei Complementar, tal como expressamente preconizado no art. 146, III, c, da CF/88, sendo as causas suspensivas e extintivas da prescrição aquelas arroladas no Código Tributário Nacional. Precedentes: REsp 945178/MG. Rel. Min. Castro Meira. DJ de 25.10.2007; REO 2000.01.00.034883-6/PA; Rel. Des. Federal Carlos Fernando Mathias. 04/12/2006 DJ p.184.

2. Convicção que se robustece na medida em que próprio Legislador de Normas Gerais introduziu reforma ao art. 174, § único, I, do Código Tributário Nacional, através da Lei Complementar nº 118, de 09/02/2005, para atribuir ao despacho que ordena a citação a eficácia de causa interruptiva. Esta providência legislativa vem reafirmar a impropriedade normativa prevista nos artigos 2º, § 3º e 8º, § 2º, da Lei n. 6.830/80, aliás, há muito já reconhecida pela jurisprudência, para atribuir ao despacho que ordena a citação, a eficácia de suspender o prazo prescricional.

3. Caso não ocorrida a prescrição antes do ajuizamento e citação do devedor, esta pode se efetivar na modalidade intercorrente. Neste caso, o termo inicial para a contagem do prazo necessário à sua configuração dá em conformidade com a Súmula nº 314, do Superior Tribunal de Justiça: Súmula n. 314 - Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente.

4. Considerando o decurso de prazo suficiente à configuração da prescrição, vez que o feito ficou paralisado por mais de cinco anos, após a suspensão do processo pelo prazo de um ano (cf. fl. 39) e ausente qualquer causa suspensiva ou interruptiva do prazo prescricional (art. 151 e 174, § único do CTN), não merece reparos a sentença que extinguiu o processo com fundamento no art. 269, IV, do Código de Processo Civil.

5. Apelação desprovida.” (AC 2008.01.99.060924-0/MG)

 

Em outro julgado: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR. ART. 146, III, B CF/88. LEI COMPLEMENTAR N. 118/2005. SÚMULA VINCULANTE Nº 8 STF. SÚMULAS 106 E 314 DO STJ. APELAÇÃO DESPROVIDA.

1. Em se tratando de crédito tributário, as medidas idôneas para provocar sua extinção são erigidas ao âmbito material da Lei Complementar, tal como expressamente preconizado no art. 146, III, c, da CF/88, sendo as causas suspensivas e extintivas da prescrição aquelas arroladas no Código Tributário Nacional. Precedentes: REsp 945178/MG. Rel. Min. Castro Meira. DJ de 25.10.2007; REO 2000.01.00.034883-6/PA; Rel. Des. Federal Carlos Fernando Mathias. 04/12/2006 DJ p.184.

2. Convicção que se robustece na medida em que próprio Legislador de Normas Gerais introduziu reforma ao art. 174, § único, I, do Código Tributário Nacional, através da Lei Complementar nº 118, de 09/02/2005, para atribuir ao despacho que ordena a citação a eficácia de causa interruptiva. Esta providência legislativa vem reafirmar a impropriedade normativa prevista nos artigos 2º, § 3º e 8º, § 2º, da Lei n. 6.830/80, aliás, há muito já reconhecida pela jurisprudência, para atribuir ao despacho que ordena a citação, a eficácia de suspender o prazo prescricional.

3. Caso não ocorrida a prescrição antes do ajuizamento e citação do devedor, esta pode se efetivar na modalidade intercorrente. Neste caso, o termo inicial para a contagem do prazo necessário à sua configuração se dá em conformidade com a Súmula nº 314, do Superior Tribunal de Justiça: Súmula n. 314 - Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente.

4. Considerando o decurso de prazo suficiente à configuração da prescrição, vez que o feito ficou paralisado por mais de cinco anos, após a suspensão do processo pelo prazo de um ano (cf. fl. 15) e em face ausente qualquer causa suspensiva ou interruptiva do prazo prescricional (art. 151 e 174, § único do CTN), não merece reparos a sentença que extinguiu o processo com fundamento no art. 269, IV, do Código de Processo Civil.

5. No caso em reexame, ainda que por hipótese não se concluísse pela prescrição intercorrente, ao tempo do ajuizamento da ação, o crédito já estaria prescrito. Isto porque constituído o crédito em 15/04/91 (cf. fl. 05), a ação foi ajuizada além do prazo qüinqüenal (24/01/97).

6. Apelação desprovida” (AC 1997.39.00.001247-9/PA)

 

3 - TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO.

Nos arestos que colecionamos desse Tribunal vê-se a decadência de 5 anos como destaque.

“TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 45 E 46 DA LEI Nº. 8.212/91 DECLARADA PELO STF (SÚMULA VINCULANTE 8). APLICAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES DO CTN.

 1. É qüinqüenal o prazo para a constituição dos créditos tributários decorrentes das contribuições destinadas à Seguridade Social, nos termos do art. 173 do Código Tributário Nacional.

2. Inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei nº. 8.212/91 declarada pelo Plenário do STF (Súmula Vinculante nº. 08).

3. Como regra geral, o início da contagem do prazo de decadência é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, I, do CTN).

4. Tratando-se de tributos sujeitos a lançamento por homologação, em regra, não há lançamento de ofício para a constituição do respectivo crédito tributário. O termo inicial do prazo decadencial é a data da subsunção do fato imponível na hipótese de incidência abstratamente prevista em lei. A partir deste momento, dispõe o Fisco de cinco anos para verificar a correção do proceder do contribuinte, compelido por lei ao pagamento do tributo. Expirado este prazo, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito tributário, nos termos do art. 150, §4o, do CTN.

5. Se o §4o do art. 150 do CTN determina que se considera “definitivamente extinto o crédito” no prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador, é inconcebível conferir interpretação prevendo novo prazo para lançar um crédito já extinto.

6. Não se pode pretender conferir à decadência o raciocínio desenvolvido em relação ao prazo para a repetição do indébito, pois, em relação a esta, o prazo começa da extinção do crédito, que, de fato, somente se opera em ocorrendo a homologação do lançamento, ainda que de forma tácita.

 7. No caso, o crédito corresponde a fatos geradores ocorridos no período de 01/1993 a 12/1998, tendo sido constituído em 09/07/2003 (fls. 36/48). Portanto, foi atingido pela decadência o crédito correspondente ao período que vai até dezembro de 1997, inclusive.

8. Apelação e remessa oficial parcialmente provida. ”(AC 2004.51.01.009259-9 - DJU - Data: 21/08/2008

).

Na mesma Corte: “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 45 E 46 DA LEI Nº. 8.212/91 DECLARADA PELO STF (SÚMULA VINCULANTE Nº. 08). APLICAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES DO CTN. 

1. É qüinqüenal o prazo para a constituição dos créditos tributários decorrentes das contribuições destinadas à Seguridade Social, nos termos do art. 173 do Código Tributário Nacional.

2. Inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei nº. 8.212/91 declarada pelo Plenário do STF (Súmula Vinculante nº. 08).

3. Como regra geral, o início da contagem do prazo de decadência é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, I, do CTN).

 4. Tratando-se de tributos sujeitos a lançamento por homologação, em regra, não há lançamento de ofício para a constituição do respectivo crédito tributário. O termo inicial do prazo decadencial é a data da subsunção do fato imponível na hipótese de incidência abstratamente prevista em lei. A partir deste momento, dispõe o Fisco de cinco anos para verificar a correção do proceder do contribuinte, compelido por lei ao pagamento do tributo. Expirado este prazo, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito tributário, nos termos do art. 150, §4o, do CTN.

 5. Se o §4o do art. 150 do CTN determina que se considera “definitivamente extinto o crédito” no prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador, é inconcebível conferir interpretação prevendo novo prazo para lançar um crédito já extinto.

 6. Não se pode pretender conferir à decadência o raciocínio desenvolvido em relação ao prazo para a repetição do indébito, pois, em relação a esta, o prazo começa da extinção do crédito, que, de fato, somente se opera em ocorrendo a homologação do lançamento, ainda que de forma tácita.

 7. No caso, o crédito corresponde a fatos geradores ocorridos no período de dezembro de 1996 a dezembro de 1998, e constituído em junho de 2005 (fls. 33/35).

8. Extintos, pela decadência (art. 156, V, do CTN), os créditos tributários constantes da NFLD nº 35.791.296-9, posto que anteriores a janeiro de 2000.

9. Apelação provida.” (AMS 2005.51.01.015431-7 - DJU - Data: 24/09/2008).

4 - TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL da 3ª REGIÃO.

No acórdão que selecionamos tem um detalhe que aparece em vários tribunais e que temos observado com freqüência: No caso da adesão ao REFIS e com exclusão entre 2000 e 2001, sem que o contribuinte tenha aderido a novos parcelamentos, a PGFN se descuidou ocorreu a prescrição.

Os operadores do direito devem ficar atentos, quando se depararem com casos semelhantes. 

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO - PRAZO QUINQUENAL - INCONSTITUCIONALDIADE DOS ARTS. 45 E 46 DA LEI Nº 8.212/91 DECLARADA PELO STF - APELAÇÃO IMPROVIDA.

 1. Sendo as contribuições sociais sub-espécies do gênero "tributos", devem atender o art. 146, III, 'b' da CF/88 que dispõe caber à Lei Complementar estabelecer "normas gerais" em matéria de legislação tributária, inclusive no tocante a decadência e prescrição. Assim, a matéria atualmente, ou melhor, após o advento da Constituição Federal - que recepcionou o CTN (Lei 5.172/66) - deve ser regrada pelos seus artigos 173 e 174, sendo certo que o prazo é qüinqüenal e no caso da decadência (direito de constituir o crédito) inicia-se no 1º dia do exercício seguinte. Não teria substrato de validade a lei ordinária dispondo de modo diverso (art. 45 da Lei 8.212/91).

 2. Na sessão de 11.06.2008 o plenário do STF proclamou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/91 (REs nº 556664, 559882 e 560626), sendo que na seqüência foi editada a Súmula Vinculante nº 8, com o seguinte discurso: "São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário".

3. Em que pese ter ocorrido a interrupção da prescrição pelo parcelamento efetuado em 22/11/1999, como foi cancelado em 04/2000 e a ação foi proposta somente em 2006, portanto após cinco anos, estão prescritos os créditos constantes da CDA nº 55.792.373-5. 4. Apelação improvida.” (AC 2006.61.82.048328-2 - F3 DATA:23/03/2009)

Também na Corte acima citada: “EXECUÇÃO FISCAL. CONSTITUIÇÃO. DECLARAÇÃO DO CONTRIBUINTE. PRESCRIÇÃO CONSUMADA. ARTIGO 174, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO I, DO CTN. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 2º, §3º, DA LEF. SÚMULA VINCULANTE N. 8 DO STF. HONORÁRIOS MANTIDOS.

 1. Em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação é cediço que a declaração do contribuinte o constitui, fazendo-se prescindir, portanto, de seu lançamento formal ou notificação em prévio procedimento administrativo. Nesse sentido: STJ, AgRg no Ag 919721/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08.04.2008, DJ 24.04.2008 p. 1.

2. Prescrição consumada. Vencido o imposto declarado, passou a fluir o prazo a que alude o artigo 174, caput, do CTN. Se as parcelas do tributo em questão foram declaradas na espécie pela empresa e venceram-se entre 10/07/98 a 31/01/00, é evidente que só poderiam ser exigidas entre 10/07/03 a 31/01/05, mas a execução só foi ajuizada em 02/02/06, ou seja, quando já expirado o qüinqüídio em relação às parcelas.

3. A suspensão de que trata o artigo 2º, §3º, da Lei n. 6.830/80, não impede o reconhecimento da prescrição, tal como realizado pelo juízo de origem, dada a sua inaplicabilidade em se tratando de crédito de natureza tributária. A respeito: STJ, EREsp 657536/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26.03.2008, DJ 07.04.2008 p. 1.

4. O prazo de prescrição para as contribuições devidas à Seguridade Social não é decenal, conforme previsto no artigo 46 da Lei n. 8.212/91, mas sim qüinqüenal, com base no artigo 174, caput, do CTN. Entendimento sufragado pelo C. STF - Súmula Vinculante n. 8.

5. Honorários mantidos, porquanto atendem ao disposto no artigo 20 e seus parágrafos.

6. Remessa oficial não conhecida e apelação improvida.” (APELREE 2006.61.26.000710-1 - DJF3 DATA:02/02/2009)

 

5 - TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL da 4ª REGIÃO.

Nesse Tribunal, a adesão ao preceito da Súmula Vinculante 8 do STF não podia ser diferente dos demais.

EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. ART. 174 DO CTN. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. INC. I DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 174 CTN. SÚMULA VINCULANTE 8 DO STF.

1. Nos termos do disposto no art. 174 do CTN, o prazo para a cobrança do crédito tributário pelo Fisco é de cinco anos, a contar da data de constituição do crédito, sendo uma das hipóteses de interrupção da prescrição a citação da executada (inc. I do parágrafo único do art. 174 do CTN, na redação anterior à vigência da LC 118/2005).

2. O art. 46 da L 8.212/1991 foi declarado inconstitucional pelo STF (Súmula Vinculante 8 do STF). (AC 2008.71.99.002491-2 - Data da Decisão: 04/02/2009).

6 - TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO.

Alertamos aos operadores do direito sobre a posição sedimentada da Jurisprudência no que se refere à DCTF, GEFIP e outras declarações do gênero. Ao declarara o débito e não quitá-lo, o contribuinte tem de imediato o início da prescrição contando imediatamente. Por ter posição contrária, a PGFN contou o início do prazo de forma diferente. Há muitos feitos fiscais em tramitação com prescrição e até com prescrição intercorrente. Em vários artigos anteriores sobre a Súmula Vinculante 8 discorremos sobre as hipóteses de decadência, prescrição e prescrição intercorrente. Em nosso livro on-line sobre a Súmula Vinculante 8 apresentamos vários modelos de petições, visando facilitar a tarefa dos operadores do direito.

Também na 5ª Região do Resultado foi o mesmo:

“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. LANÇAMENTO POR DECLARAÇÃO. TRIBUTO NÃO PAGO. LAPSO PRESCRICIONAL. DIES A QUO. DATA DE ENTREGA DA DCTF. INEXISTÊNCIA DE DECADÊNCIA. SÚMULA VINCULANTE 8. APELO IMPROVIDO.

1. Esclareça-se que (a) os créditos tributários em questão são referentes a contribuição para a seguridade social, referentes ao ano base 1994; (b) o crédito foi constituído com base em declaração do contribuinte; (c) não houve antecipação do pagamento; (d) a execução fiscal foi protocolada em 27.03.01.

2. Editada recentemente pelo STF (do 20.06.08, p. 1), a súmula vinculante nº 8 declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da lei 8.212/91, bem como do art. 5o., do dl 1.569/77.

3. Nos termos do art. 5o., parágrafo 1o., do decreto-lei 2.124, de 13.06.84, no lançamento por declaração, a partir da entrega desta, não sendo efetuado o pagamento, o crédito está constituído, eis que pode imediatamente ser inscrito em dau e executado, não havendo que se falar, portanto, em prazo decadencial, mas apenas em prescrição, cujo termo a quo é a entrega da dctf.

4. Embora não haja nos autos a data da entrega da declaração ao fisco, considerando-se que, conforme número da declaração, a mesma foi entregue em 1995 e que não há notícias de que foi fora do prazo legal; assim, infere-se que ocorreu a entrega em meados de 1995, tendo início, então, a prescrição.

5. Dessa forma, quando do ajuizamento da execução fiscal, em 27.03.01, a fazenda pública já tinha deixado transcorrer o lapso prescricional qüinqüenal.

6. Apelação improvida. (AC 2001.83.00.006619-2 - De 07/10/2008).

 

7 - CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS - CARF.

O antigo Conselho de Contribuintes/MG (hoje CARF), tanto pelas suas Câmaras Originárias como pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, se submeteram, como são obrigados, aos ditames da Súmula Vinculante 8.

“Ementa: TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. É inconstitucional o artigo 45 da Lei nº 8.212/1991, que trata de decadência de crédito tributário. Súmula Vinculante n.º 08 do STF.
TERMO INICIAL: (a) Primeiro dia do exercício seguinte ao da ocorrência do fato gerador, se não houve antecipação do pagamento (CTN, ART. 173, I); (b) Fato Gerador, caso tenha ocorrido recolhimento, ainda que parcial (CTN, ART. 150, § 4º). Recurso Especial da Fazenda Nacional Negado.” (Recurso 203-102046 – Sessão de 01/0/2008 – CSRF)

 

Outro julgado: “Ementa: PRAZO DECADENCIAL. CINCO ANOS. TERMO A QUO. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO SOBRE AS RUBRICAS LANÇADAS. ART. 173, INCISO I, DO CTN. O Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento sumulado, Súmula Vinculante de n º 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n º 8.212 de 1991. Não tendo havido pagamento antecipado sobre as rubricas lançadas pela fiscalização, há que se observar o disposto no art. 173, inciso I do CTN. Encontram-se atingidos pela fluência do prazo decadencial todos os fatos geradores apurados pela fiscalização. Recurso voluntário Provido.” (Recurso 145104 – Sessão de 05/02/2009 - QUINTA CÂMARA 2º CC/MF)

A jurisprudência de todos os Tribunais e colegiados administrativos seguiu o comando da Súmula Vinculante 8, que reduziu os prazos de decadência e prescrição das contribuintes previdenciárias de 10 para 5 anos, conforme demonstramos pelas ementas colecionadas.

Contribuintes com débitos em aberto ou qualquer tipo de parcelamento junto a RFB ou PGFN, agindo, poderá ter valores caducados e/ou prescritos, excluídos pela aplicação da decisão do STF. Empresas em geral, Terceiro Setor, Condomínios Residenciais e as Prefeituras - dentre outros - podem ser beneficiados.

5.4 - Conseqüências da Decisão no CRIME TRIBUTÁRIO

O Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (20) decidiu que, em caso de decadência do ocorrida sobre o direito de lançar tributo ou contribuição, a ação criminal não pode prosseguir verbis:

“RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. AÇÃO PENAL. CRÉDITO FISCAL. DECADÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE LANÇAMENTO. CRIME MATERIAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. TRANCAMENTO. PRECEDENTES.

1. Os crimes definidos no art. 1.º, da Lei n.º 8.137/1990, a teor do entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal, são materiais ou de resultado, somente se consumando com o lançamento definitivo do crédito fiscal.

2. Nesse contexto, decaindo a administração fiscal do direito de lançar o crédito tributário, em razão da decadência do direito de exigir o pagamento do tributo, tem-se que, na hipótese, inexiste justa causa para o oferecimento da ação penal, em razão da impossibilidade de se demonstrar a consumação do crime de sonegação tributária.”

No mesmo sentido o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL decidiu reiteradas vezes, que pela repetição faz nascer a SÚMULA VINCULANTE da Excelsa Corte: 

Súmula Vinculante 24: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1o, incisos I a IV, da Lei no 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo” (21).

Daí a importância da verificação imediata da possibilidade da ocorrência de decadência de valores em aberto, em virtude de sua influência direta em possível processo pro Crime Tributário.

O IMPASSE:

De um lado, a legislação previdenciária, exigindo dez anos; do outro, o CTN determinando cinco anos. 

“Nos termos do art. 146, III, da Constituição Federal, a Lei Complementar deve estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária. Dentre esses temas de normas gerais estão a decadência e a prescrição, que somente podem ser veiculadas por instrumentos normativos próprios. Daí se conclui, ao menos nesse exame preliminar, que o art. 45 da Lei 8.212, que instituiu o plano de custeio da Previdência Social, padece de vício de inconstitucionalidade ao dispor de prazo de 10 anos para que o INSS lance os tributos sob sua administração.”

 A JUSTIÇA FOI ACIONADA e decidiu pelos 5 anos.

STJ pela Corte Especial:

O STF FOI CHAMADO A COLOCAR UM PONTO FINAL NA CONTROVÉRSIA, QUE VINHA DEDE 1991

6 - DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A SÚMULA VINCULANTE 8

Em Sessão Plenária de 11/06/2008 os Ministros do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL declararam a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que havia fixado em dez anos os prazos decadencial e  prescricional das contribuições da seguridade social, prevalecendo assim os prazos do CTN que são de 5 anos.

Na decisão plenária foi reconhecido que “apenas lei complementar pode dispor sobre normas gerais ? como prescrição e decadência em matéria tributária, incluídas aí as contribuições sociais. A decisão se deu no julgamento dos Recursos Extraordinários (REs) 556664, 559882, 559943 e 560626, todos negados por unanimidade”, conforme noticiado pelo STF.

O entendimento dos ministros foi unânime. O artigo 146, III, b, da Constituição Federal, afirma que apenas lei complementar pode dispor sobre prescrição e decadência em matéria tributária. Como é entendimento pacífico da Corte que as contribuições sociais são consideradas tributos, a previsão constitucional de reserva à Lei Complementar para tratar das normas gerais sobre tributos se aplica a esta modalidade.

No dia seguinte o Plenário define efeitos do julgamento sobre prazos quanto à exigência de contribuições sociais

Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiram na tarde desta quinta-feira (12) modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos que tratam dos prazos de prescrição e decadência em matéria tributária.  Por maioria de votos, o Plenário decidiu que a  Fazenda Pública não pode exigir as contribuições sociais com o aproveitamento dos prazos de 10 anos previstos nos dispositivos declarados inconstitucionais, na sessão plenária de ontem. A restrição vale tanto para créditos já ajuizados, como no caso de créditos que ainda não são objeto de execução fiscal. Nesse ponto, a decisão teve eficácia retroativa, ou seja, a partir da edição da lei.

A modulação dos efeitos da decisão faz uma ressalva, no entanto, quanto aos recolhimentos já realizados pelos contribuintes, que não terão direito a restituição, a menos que já tenham ajuizado as respectivas ações judiciais ou solicitações administrativas até a data do julgamento (11 de junho).

Dessa forma, o presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Gilmar Mendes, explicou que "são legítimos os recolhimentos efetuados nos prazos previstos nos artigos 45 e 46 e não impugnados antes da conclusão deste julgamento”.

Assim, os contribuintes que ajuizaram ações até ontem (11/06/2008), data do julgamento no STF, serão beneficiados com a declaração de inconstitucionalidade e deverão receber de volta o tributo que foi recolhido indevidamente. Já aqueles contribuintes que não ajuizaram ações até a última quarta-feira, não terão direito a reaver o que já pagaram.

Ao negar provimento aos Recursos Extraordinários (REs) 556664, 559882, 559943 e 560626, na quarta-feira, o Plenário reconheceu que apenas lei complementar pode dispor sobre normas gerais em matéria tributária. No caso, foram considerados inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei Ordinária 8.212/91, que haviam fixado em dez anos os prazos decadenciais e prescricionais das contribuições da seguridade social, e também reconheceram a incompatibilidade constitucional do parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei 1.569/77. Esse dispositivo determinava que o arquivamento administrativo das execuções fiscais de créditos tributários de pequeno valor seria causa de suspensão do curso do prazo prescricional.

Essa proposta de modulação, inédita no âmbito do Supremo, foi feita pelo presidente da Corte, ministro Gilmar Mendes, e tem o poder de garantir a necessária segurança jurídica na resolução da matéria. A Procuradoria da Fazenda Nacional havia se pronunciado, durante o julgamento de ontem, alegando que a questão envolve em torno de R$ 96 bilhões, entre valores já arrecadados e em vias de cobrança pela União com base nas leis declaradas inconstitucionais.

Após ouvir a opinião favorável do vice-procurador-geral da República, Roberto Monteiro Gurgel, os ministros aprovaram a Súmula Vinculante número 8, sobre o tema julgado, que passa a vigorar com a seguinte redação:

“São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”.

6.1 - Prescrição e Decadência Tributárias: Só por Lei Complementar

Com base na decisão acima, o Tribunal, por maioria, resolveu deliberar sobre a proposta de Súmula Vinculante acerca da matéria. Vencido, na questão, o Min. Marco Aurélio que entendia ser necessário, como regra, submeter o teor do verbete proposto à Comissão de Jurisprudência do Tribunal para uma reflexão maior, a fim de se evitarem percalços, tendo em conta o que decidido. Após, o Tribunal aprovou o Enunciado da Súmula Vinculante 8 nos termos já citados.

6.2 - Decadência e prescrição de 5 anos para ao INSS

Nova súmula considera inconstitucional artigo sobre prescrição tributária

Os ministros do Supremo Tribunal Federal aprovaram nesta quinta-feira (12/6) a redação da Súmula Vinculante número 8.

A redação da nova súmula foi decidida após a opinião favorável do vice-procurador-geral da República, Roberto Monteiro Gurgel.

Antes, os ministros do Supremo decidiram modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos que tratam dos prazos de prescrição e decadência em matéria tributária.

Por maioria de votos, o Plenário decidiu que a Fazenda Pública não pode exigir as contribuições sociais com o aproveitamento dos prazos de 10 anos previstos nos dispositivos declarados inconstitucionais, na sessão plenária de quarta (11/062008). A restrição vale tanto para créditos já ajuizados como no caso de créditos que ainda não são objeto de execução fiscal. Nesse ponto, a decisão teve eficácia retroativa, ou seja, a partir da edição da lei.

A modulação dos efeitos da decisão faz uma ressalva, no entanto, quanto aos recolhimentos já realizados pelos contribuintes, que não terão direito a restituição, a menos que já tenham ajuizado as respectivas ações judiciais ou solicitações administrativas até a data do julgamento (11/06/2008).

O presidente do STF, ministro Gilmar Mendes, afirmou que "são legítimos os recolhimentos efetuados nos prazos previstos nos artigos 45 e 46 e não impugnados antes da conclusão deste julgamento".

Assim, os contribuintes que ajuizaram ações até 11/06/2008, data do julgamento no STF, serão beneficiados com a declaração de inconstitucionalidade e deverão receber de volta o tributo que foi recolhido indevidamente. Já aqueles contribuintes que não ajuizaram ações até a última quarta-feira, não terão direito a reaver o que já pagaram.

Ao negar provimento aos Recursos Extraordinários 556664, 559882, 559943 e 560626, na quarta, o Plenário reconheceu que apenas lei complementar pode dispor sobre normas gerais em matéria tributária. No caso, foram considerados inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei Ordinária 8.212/91, que haviam fixado em dez anos os prazos decadencial e prescricional das contribuições da seguridade social, e também reconheceram a incompatibilidade constitucional do parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei 1.569/77. Esse dispositivo determinava que o arquivamento administrativo das execuções fiscais de créditos tributários de pequeno valor seria causa de suspensão do curso do prazo prescricional.

Essa proposta de modulação, inédita no âmbito do Supremo, foi feita pelo presidente da Corte, ministro Gilmar Mendes, e tem o poder de garantir a necessária segurança jurídica na resolução da matéria. A Procuradoria da Fazenda Nacional havia se pronunciado, durante o julgamento de ontem, alegando que a questão envolve em torno de R$ 95 bilhões, entre valores já arrecadados e em vias de cobrança pela União com base nas leis declaradas inconstitucionais.

7 - O QUE É SÚMULA VINCULANTE

SÚMULA VINCULANTE é o instituto de direito fruto da Emenda Constitucional nº. 45, de 2004, mais conhecida como a Reforma do Poder Judiciário, a qual acresceu ao texto da Carta Política de outubro de 1988, o art. 103-A (22).

Com o fito de regulamentar o pré-citado art. 103-A da CF/1988, incluído pela Emenda Constitucional nº. 45, de 2004, foi promulgada a Lei nº. 11.417, de 2006, que disciplinou a edição, a revisão e o cancelamento de súmula vinculante por parte do Egrégio Supremo Tribunal Federal, bem como alterou a Lei do Processo Administrativo Federal

Nos termos do art. 103-A, caput, da CRFB, e do art. 2º, caput, da lei regulamentadora da súmula vinculante, atribuir-se-á eficácia vinculante à edição, revisão ou cancelamento de enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal a partir de sua data de publicação na imprensa oficial, a qual irá operar efeitos para os demais órgãos do Poder Constituído Judiciário, bem como para a Administração Pública, direta e indireta, dos demais entes federativos.

Finalmente, no que tange à súmula vinculante, fica claro que a publicação de enunciado que edite, reveja ou cancele verbete da súmula vinculante da Suprema Corte Federal produz efeitos em caráter ex nunc, tão-somente, a partir da data de publicação no Diário Oficial, não havendo como lhe atribuir efeitos retroativos a partir da data da formulação da proposição. A publicação da Súmula Vinculante nº. 8 se deu em 20/06/2008.

7.1 - Dos limites subjetivos dos efeitos da súmula vinculante

Conforme prescrito no art. 2º da Lei nº. 11.417, de 2006 (23), devem submissão obrigatória aos enunciados vinculantes da súmula do Supremo Tribunal Federal todos os órgãos do Poder Constituído Judiciário, bem como todos os órgãos e entes da Administração Pública direta e indireta dos entes federativos municipal, estadual e federal.

7.2 - Do objeto da súmula vinculante

Para se estabelecer os contornos dos limites do objeto dos verbetes vinculantes da súmula do Pretório Excelso, mister se faz a exegese do art. 103-A, §1º da CF combinado com o art. 2º, caput, ab initio, e § 1º da lei regulamentadora.

Assim, nos termos dos pré-citados dispositivos legais, resta claro que os enunciados sobre os quais será atribuídos eficácia vinculante terão por objeto a fixação do entendimento da Corte Suprema Federa acerca da validade, interpretação e eficácia de normas federais, estaduais, distritais e municipais em face dos preceitos estabelecidos no texto constitucional para tanto.

7.3 - Da eficácia material e temporal da súmula vinculante

Nos termos do art. 103-A, caput, da CRFB, e do art. 2º, caput, da lei regulamentadora da súmula vinculante, atribuir-se-á eficácia vinculante à edição, revisão ou cancelamento de enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal a partir de sua data de publicação na imprensa oficial, a qual irá operar efeitos para os demais órgãos do Poder Constituído Judiciário, bem como para a Administração Pública, direta e indireta, dos demais entes federativos.

Por óbvio, resta claro que a publicação de enunciado que edite, reveja ou cancele verbete da súmula vinculante da Suprema Corte Federal produz efeitos em caráter ex nunc tão-somente, a partir da data de publicação no Diário Oficial, não havendo como lhe atribuir efeitos retroativos a partir da data da formulação da proposição.

Ressalte-se que o art. 4º da Lei nº. 11.417, de 2006, faculta ao Pretório Excelso a modulação dos efeitos temporais da súmula para outro momento futuro, possibilitando, ainda, a restrição material da eficácia vinculante da mesma, no sentido de delimitar o alcance subjetivo do enunciado, tão-somente, à observância obrigatória de determinados órgãos ou entes da administração pública federal, estadual, distrital ou municipal, casuisticamente. Isto porque, o juízo sobre a constitucionalidade da cobrança de determinado tributo pode e deve ficar restrito, tão-somente, à esfera de subjetiva dos entes federativos que possuem a respectiva competência e capacidade tributária, sendo desnecessário estender-lhe os efeitos de vinculação obrigatória aos demais.

“Ex Positis”, resta claro que o instituto da súmula vinculante se trata de importante inovação que tem como função garantir o respeito à segurança jurídica e a celeridade processual, tendo, ainda, por corolário, a missão de resgatar a credibilidade do Poder Judiciário perante a sociedade. 

8 - POSSIBILIDADE DE EXTINÇÃO DE CRIME TIBUTÁRIO

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) noticiou que:

 “Por votação unânime da Segunda Turma, indeferiu pedido de Habeas Corpus impetrado em favor de empresário, condenado em 2003 pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Justiça Federal no Paraná pelo crime de apropriação indébita e continuada de contribuição previdenciária (artigos 168-A e 71, do Código Penal) dos funcionários da empresa Lemos Danova.

Os demais ministros que integram a turma acompanharam o voto do relator, ministro Cezar Peluso. Ele não aceitou o argumento da defesa de que o juiz que condenou, restringiu o direito de defesa, ao negar a audiência de testemunhas residentes nos Estados Unidos que seriam fundamentais para provar que o acusado, embora investido na sociedade de direito, de fato não tinha poder de gestão para praticar o crime pelo qual foi condenado.

No entanto, o relator, assim como também o Ministério Público Federal, endossaram o argumento do juiz de que as testemunhas arroladas não teriam o poder de provar a inocência do impetrante, uma vez que foram contratadas para trabalhar na empresa depois da ocorrência do crime. O juiz argumentou, ademais, que as provas documentais já eram suficientes para provar o crime do sócio. Além disso, segundo informou o relator, o crime não foi praticado apenas pela omissão do recolhimento de contribuições previdenciárias, mas também pela falsificação de documentos para enganar a fiscalização.

O HC, com pedido de liminar, negada pelo relator, foi impetrado contra decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou outro HC, lá impetrado com objetivo semelhante ao do proposto ao STF. A decisão no STJ salientou que “não configura constrangimento ilegal por cerceamento de defesa o indeferimento de diligências, de forma fundamentada e convincente, que se apresentavam desnecessárias e sem pertinência com a instrução do processo”. (24)

Deve-se evitar que a situação processual chegue ao nível extremo, como no caso acima. A questão merece análise mais profunda, uma vez que houve substancial mudança na Jurisprudência a cerca dos crimes previstos na Lei n.º 8.137/1990.

Veja-se: O Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (20) decidiu que, em caso de decadência ocorrida sobre o direito de lançar tributo ou contribuição, a ação criminal não pode prosseguir verbis:

RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. AÇÃO PENAL. CRÉDITO FISCAL. DECADÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE LANÇAMENTO. CRIME MATERIAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. TRANCAMENTO. PRECEDENTES.

1. Os crimes definidos no art. 1.º, da Lei n.º 8.137/1990, a teor do entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal, são materiais ou de resultado, somente se consumando com o lançamento definitivo do crédito fiscal.

2. Nesse contexto, decaindo a administração fiscal do direito de lançar o crédito tributário, em razão da decadência do direito de exigir o pagamento do tributo, tem-se que, na hipótese, inexiste justa causa para o oferecimento da ação penal, em razão da impossibilidade de se demonstrar a consumação do crime de sonegação tributária”. 

No mesmo sentido o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL decidiu reiteradas vezes, que pela repetição faz nascer a SÚMULA VINCULANTE da Excelsa Corte:

Súmula Vinculante 24 “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1o, incisos I a IV, da Lei no 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo” (21).

Em excelente artigo sobre o tema, Aldo de Paula Junior e Heloísa Estellita tiveram a oportunidade de defender, também, que “se o tipo penal tributário toma como elemento normativo o termo tributo, que só se configura como objeto de uma relação jurídico-tributária convertida em linguagem jurídica competente (lançamento), e tendo sido a conversão fulminada pela decadência, é inviável a configuração do tipo penal tributário por ausência de um de seus elementos”.

Finalmente há um artigo no CÓDIGO PENAL que poucos conhecem, mas, com a SÚMULA VINCULANTE 8 do STF, poderão criar vida nos processos, inclusive criminais. Veja-se:

Código Penal: Art. 316  -   .................................

Excesso de exação

§ 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza: (Redação dada pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990)

Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa.

 (Redação dada pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990)

9 - CONSEQUÊNCIAS PRÁTICAS DA SÚMULA VINCULANTE 8 DO STF

No âmbito administrativo:

9.1 - Débitos em ABERTO e não declarados, vencidos há mais de 5 anos.

Embora haja decisão do STF, inclusive com Súmula Vinculante 8, ainda não foi expedida Resolução do Senado Federal suspendendo os efeitos dos artigos 45 e 46 da Lei 8121/1991 julgados inconstitucionais, mas a Lei Complementar 128/2008 revogou os artigos da citada lei.

Caso o contribuinte seja visitado pela fiscalização da RFB deve cumprir as exigências fiscais no que tange a entrega de documentação e, se houver lavratura de AI ou NFLD, impugnar os feitos fiscais que esteja em desacordo com a SV-8.

Na decisão da Delegacia de Julgamento da RFB, esta deverá julgar a impugnação em consonância com a Súmula Vinculante 8, inclusive porque a Lei Complementar 128/2008 revogou os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/1991.

9.2 - Defesas fiscais em andamento

Tanto as que estão em tramitação nas Delegacias de Julgamentos da RFB quanto aos Recursos pendentes no CARF do MF deverão ser objeto de decisões alinhadas com o preconizado na SV-8, uma vez que a Administração Federal está sujeita ao decidido pela súmula “in” comento.

Depósito recursal:

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL encerrou a polêmica sobre a exigência do DEPÓSITO RECURSAL, ao editar a SÚMULA VINCULANTE Nº 28, verbis:

”É INCONSTITUCIONAL A EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO PRÉVIO COMO REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE DE AÇÃO JUDICIAL NA QUAL SE PRETENDA DISCUTIR A EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO”.

CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA ADMINISTRATIVA, DECISÃO DO STF FAZ RETORNAR AO “STATUS QUO” PARA O RECURSO.

As CDA?s quem vêm embasando as execuções fiscais nos últimos anos podem decorrer de feitos fiscais que feriram o direito de defesa do contribuinte, pois este foi impedido de recorrer das decisões das Delegacias de Julgamento, em 2 instância para o extinto Conselho de Recursos da Previdência Social ao para o Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, pela impossibilidade de depositar o valor correspondente ao extinto depósito recursal ou também extinto arrolamento de bens.

Se as CDA?s decorrem de tributo declarados e não pagos a análise o não se aplica às mesmas.  Porém se decorrentes de levantamentos fiscais, objeto de impugnações, defesas, administrativas, devem ser retiradas dos processos executórios e restituir-se aos contribuintes o direito de recurso, negado anteriormente por legislação já extirpada do mundo jurídico pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal.

A própria Receita Federal do Brasil, reconhecendo o efeito ex tunc da declaração de inconstitucionalidade, ou seja, que a decisão do STF é retroativa à data da integração do inconstitucional texto ao ordenamento jurídico, expediu norma no sentido de garantir o direito de recurso aos contribuintes anteriormente impedidos de fazê-lo, ao instruir “As unidades da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) deverão declarar a nulidade das decisões que não tenham admitido recurso voluntário de contribuintes, por descumprimento do requisito do arrolamento de bens e direitos, bem como dos demais atos delas decorrentes, realizando um novo juízo de admissibilidade com dispensa do referido requisito".

Por isso, todas as execuções fiscais fundamentadas em Certidões de Dívida Ativa oriundas de feitos fiscais que foram impugnados e não tiveram julgamento pelos Conselhos de Contribuintes estão maculadas, por falta de certeza e liquidez das respectivas CDA?s.

Os efeitos nulos das ditas CDA?s vão mais longe pois o STF tem decidido, por reiteradas vezes, que "Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, antes do lançamento definitivo do tributo” . Processos criminais instaurados sem que os pretensos réus tenha exercidos seus direitos de defesa também são afetados, pois se tornaram inadimplentes temporariamente.

A Constituição de 1988 prima por preservar o direito do cidadão.  Incabível, pois, as penhoras on line, Bacen-jud, etc. para garantia o fisco e constrangimento do contribuinte mediante utilização de título ilíquido e incerto.

9.3 - Débitos Inscritos em Dívida Ativa (ainda não ajuizada execução)

Estão na Procuradoria da Fazenda Nacional, que também deverá acatar os efeitos da Súmula Vinculante 8 do STF. Basta REQUERIMENTO pedindo expurgos dos valores atingidos pelos efeitos da SV 8.

Na esfera judicial:

9.4 - Executivos Fiscais Distribuídos no Judiciário

Nas capitais e nos municípios onde há subseções da Justiça Federal os executivos fiscais federais (aí se incluem as Contribuições Previdenciárias) correm na própria Justiça Federal. Nos demais municípios do País, por competência delegada, os feitos correm nos Fóruns Estaduais.

Os Juízes de primeira instância, tanto os Federais como os Estaduais, estão vinculados ao preconizado pela Súmula Vinculante 8.

Outrossim, tanto os feitos de executivos fiscais que correm nas Justiças Estaduais como as que tramitam nas Seções e Subseções Federais, têm no Duplo Grau os Tribunais Regionais Federais. Estes, e até o STJ, também decidirão em consonância com a Súmula Vinculante 8 do STF.

9.5 - O divisor

Pode-se concluir que a Súmula Vinculante 8 do STF trouxe um Divisor nos prazos de tramitação dos Executivos Fiscais. Antes, a morosidade da justiça aliada ao excesso de processos em andamento, calcula-se que 40% dos processos em tramitação em todo o País se referem às Execuções Fiscais, levava 12 anos em média, segundo dados divulgados pelo MF. Hoje, com a SV-8, as decisões prolatadas nos autos não serão mais objeto de recursos. É a celeridade processual finalmente chegando para diminuir o alto número de feitos em andamento. Em Belo Horizonte - MG, nas Varas Especializadas em Executivos Fiscais, há casos de 33, 35 e 38 mil processos em cada uma. A tendência, esperamos, é a diminuição drástica desse absurdo número de feitos, uma vez que os executivos que contiverem 100% de decadência serão encerrados.

10 - ESQUEMA da Execução Fiscal na Lei 6830/1980

Não vamos nos ater a detalhes dos meandros do esquema mostrado. Foi inserido apenas para ilustrar as várias fases do Processo Executivo, que levam até 12 anos para serem concluídos.  Em qualquer fase pode alegar decadência. Entretanto, após a aprovação da Súmula Vinculante 8 do STF, as providências judiciais para expurgar os valores caducados (decaídos) terão celeridade, pois esta é uma das virtudes das súmulas: Na primeira decisão a ser proferida nos autos, seja em qualquer fase processual ou instância, ela terá que estar alinhada com o preconizado pelo STF. Aí está o divisor de antes e após a SV-8.

11 - A CITAÇÃO DO DEVEDOR

a - As Execuções Fiscais decorrem da inscrição em Dívida Ativa que, se cumpridas as formalidades legais (25), goza da presunção juris tantun de certeza e liquidez.  Por se tratar de presunção relativa, a liquidez e certeza podem ser ilididas por prova inequívoca, tanto do executado quanto de terceiro ou de quem aproveite.

b - Há um anacronismo entre a Lei de Execução Fiscal (a), nicho da Ditadura pela qual atravessou nosso País, e o moderno processo civil que, no caso das execuções fiscais, tanto a inscrição em Dívida Ativa já formalizada em Certidão como a petição inicial, poderão constituir um único documento, preparado inclusive por processo eletrônico, o que já vem sendo feito no âmbito da Justiça Federal. Lei antiga, fruto da ditadura e antes da CF/1988 x moderno processo executivo.  É bem de se ver que vamos comemorar 20 anos da CF de 1988. 

c - Fundamentado numa Lei “arcaica”, principalmente as execuções fiscais promovidas pela PFN (envolvendo débitos previdenciários), vem de encontro a uma Doutrina e, principalmente, Jurisprudência modernas, que avançaram na interpretação do Processo Executório promovido pela Autarquia, o que vem sugerir aos executados estarem atentos, ao serem citados na ação, para tomarem todas as providências imediatas e cabíveis, visando garantir seus direitos, já que carecem de um código de defesa do contribuinte.

d - É chegada a hora, portanto, de nova lei de execução fiscal, resultante de amplo debate, condizente não só com as garantias individuais preconizadas na Carta de 1988 como também com o atual rol de obrigações virtuais já vigentes tais como:

Escrituração Digital (SPED), Declarações online (GEFIP, GPS, RAIS, DIRF, DCTF, DACON, DIPJ, DIPF, EFD/Contribuições, etc.), Certificação Digital, Peticionamento Eletrônico e os já utilizados Penhora online, Bacen-Jud e Processo Virtual. São instrumentos modernos e irreversíveis, que carecem de legislação processual atualizada para contexto virtual.

Crítica: As Citações são realizadas por Oficial de Justiça ou até por AR (Correios). Em ambos os casos quem recebem a citação nem sempre está consciente do que representa e que providências imediatas a serem tomadas. Logicamente que é procurar um Advogado, antes dos 5 dias que lhe foi concedido para oferecer as garantias determinadas pelo Juízo.

e - Providências urgentes a serem tomadas após a citação:

Verificar ocorrência de DECADÊNCIA, de PRESCRIÇÃO e se nome dos Sócios estão contidos como EXECUTADOS.

Caso positivo agir no sentido de preservar seus direitos Constitucionais dos contribuintes.

12 - ILEGITIMIDADE NO PÓLO PASSIVO

A responsabilidade dos sócios não se estende às dívidas tributárias, salvo em duas situações excepcionais:

1)Para os sócios das microempresas (ME) e das empresas de pequeno porte (EPP) em virtude da previsão legal contida na legislação do “super simples” (26) uma vez estatuído que “os titulares ou sócios também são solidariamente responsáveis pelos tributos ou contribuições que não tenham sido pagos ou recolhidos, inclusive multa de mora ou de ofício, conforme o caso, e juros de mora." Por se tratar de legislação específica para o setor entendemos que sua aplicação é restrita a quem esteja ali enquadrado.  Embora o preceito seja dirigido para as empresas que optaram pelo popular  ”super simples”, questionável é a sua constitucionalidade uma vez que previu tratamento diferenciado, contrariando o princípio da Carta Magna de “que todos são iguais perante a Lei”, além do que aquele estatuto instituiu norma que confronta às contidas nos arts. 134 e 135 do CTN (27), sem alterá-las ou revogá-las, além das disposições do Código Civil vigente (28) sobre responsabilidade subsidiária (e não solidária), preceito este que se aplica a todos os sócios em geral.

2) Se houver dissolução irregular da sociedade ou se comprovada infração a lei praticada pelo dirigente, dolo, e ambos devem ser provados e não presumidos, uma vez que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça pacificou a matéria através da sua 1ª Seção, no sentido de que “os bens do sócio de uma pessoa jurídica comercial não respondem, em caráter solidário, por dívidas fiscais assumidas pela sociedade, tendo em vista que a responsabilidade tributária imposta por sócio-gerente, administrador, diretor ou equivalente só se caracteriza quando há dissolução irregular da sociedade ou se comprova infração à lei praticada pelo dirigente. O simples inadimplemento não caracteriza infração legal. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infração de contrato social ou estatutos, não há falar-se em responsabilidade tributária do ex-sócio a esse título ou a título de infração legal. Inexistência de responsabilidade tributária do ex-sócio” (29)

A prima facie os EXECUTADOS precisam agir quanto ao Pólo Passivo da Execução, uma vez que já constam da Certidão de Dívida Ativa e da Petição Inicial da execução o nome dos sócios (empresas) e dos diretores (terceiro setor), independente do percentual de participação daqueles no capital social, não excluindo nem os que não têm poder de gerência explicitado no contrato social ou estatuto.

 No caso de sócio minoritário a Jurisprudência é cristalina, no sentido de que “a solidariedade do sócio pela dívida da sociedade só se manifesta, todavia, quando comprovado que, no exercício de sua administração, praticou os atos elencados na forma do art.135, caput, do CTN. Há impossibilidade, pois, de se cogitar na atribuição de responsabilidade substitutiva, quando sequer estava o sócio investido das funções diretivas da sociedade. (30)

Apesar de constar em Lei (31), o Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA tem se posicionado pela exclusão dos sócios do pólo passivo executório (32). Trata-se de matéria com jurisprudência sedimentada na Corte Superior, uma vez uniformizada pela Egrégia 1ª Seção, no sentido de que “os bens do sócio de uma pessoa jurídica comercial não respondem, em caráter solidário, por dívidas fiscais assumidas pela sociedade, tendo em vista que a responsabilidade tributária imposta por sócio-gerente, administrador, diretor ou equivalente só se caracteriza quando há dissolução irregular da sociedade ou se comprova infração à lei praticada pelo dirigente. O simples inadimplemento não caracteriza infração legal. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infração de contrato social ou estatutos, não há falar-se em responsabilidade tributária do ex-sócio a esse título ou a título de infração legal. Inexistência de responsabilidade tributária do ex-sócio” (33).

Não vamos nos ater as exceções acima, mantendo o foco no geral, ou seja, no que foi decidido pelos Ministros quem compõem a Primeira Seção da Corte Superior, que “os bens do sócio de uma pessoa jurídica comercial não respondem, em caráter solidário, por dívidas fiscais assumidas pela sociedade”, podendo entender como bens, inclusive, os recursos depositados na rede bancária do país. Incabível, face a jurisprudência sedimentada naquele Tribunal, a penhora online de recursos dos sócios para garantia de dívidas tributárias das empresas das quais façam parte do quadro social.

As execuções fiscais distribuídas pela Fazenda Nacional, envolvendo tributos e contribuições federais em geral, trazem no Pólo Passivo normalmente somente a empresa devedora; Por outro lado, as distribuídas pelo INSS constam no pólo passivo os nomes da Empresa devedora e os de todos os seus sócios, independentemente de como é composto o quadro social, o percentual de participação de cada um e de quem administra a sociedade. Há, portanto, constrição ilegal para as pessoas dos sócios (desde que não estejam enquadrados nas exceções citadas no preâmbulo deste) uma vez que o Judiciário pacificou a jurisprudência a respeito da responsabilidade solidária dos sócios.

É bem de se ver que, a partir da decisão da Primeira Seção do STJ, vários julgados das Turmas daquela Corte vêm confirmando o entendimento de que “o mero inadimplemento da obrigação de pagar tributos não constitui infração legal capaz de ensejar a responsabilização dos sócios pelas dívidas tributárias da pessoa jurídica” (30).

Veja-se a EMENTA do Aresto:

“1. Mesmo quando se tratar de débitos para com a Seguridade Social, a responsabilidade pessoal dos sócios das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, prevista no art. 13 da Lei nº. 8.620/93, só existe quando presentes as condições estabelecidas no art. 135, III, do CTN. Precedente da Primeira Seção.
2. O mero inadimplemento da obrigação de pagar tributos não constitui infração legal capaz de ensejar a responsabilização dos sócios pelas dívidas tributárias da pessoa jurídica.

3. O pedido veiculado para o redirecionamento da execução fiscal exige a descrição de uma das hipóteses ensejadoras da responsabilidade subsidiária do terceiro pela dívida do executado.”

Portanto, mera inadimplência não implica redirecionar a cobrança para as pessoas físicas, dos sócios, uma vez que aquela situação decorre de vários fatores inerentes a atividade econômica, independente da vontade dos sócios das empresas.

Temos visto, no dia-a-dia do Judiciário, penhora online em conta bancária de sócios minoritários e, em muitos processos, de esposa de sócio que participa da sociedade, sem poder de gerência, apenas com percentual mínimo no capital social. E mesmo no caso em que o marido, sócio majoritário, tenha cometido os excessos que ensejam a exceção do direcionamento da execução para o sócio que agiu com dolo, o antigo TFR, com base na atual Lei de Execuções Fiscais sumulou a questão (33) no sentido de que “em execução fiscal, a responsabilidade pessoal do sócio gerente de sociedade por quotas, decorrente de violação da Lei ou excesso de mandato, não atinge a meação de sua mulher”

Para que a pretensão do INSS/PFN/EXEQUENTE seja atendida em juízo incube, pois, ao Fisco a prova da ocorrência de alguns dos requisitos do artigo 135 do Código Tributário Nacional, vale dizer, a demonstração de que o sócio agiu com excesso de poder, infração à lei ou a estatuto ou, ainda, de que houve a dissolução irregular da empresa.

Nas palavras do Ministro Castro Meira, “a Primeira Seção desta Corte de Justiça sedimentou o entendimento segundo o qual, ainda que se esteja diante de débito previdenciário não adimplido, é indispensável à comprovação pelo exeqüente de que o não-recolhimento da exação decorreu de ato praticado por sócio que detinha a qualidade de dirigente da sociedade devedora, com violação de lei, contrato social ou estatuto ou, ainda, de que tenha havido dissolução irregular da empresa”.

Para melhor elucidar o tema é bem de ser ver, ainda, outro julgado (34) do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. DÉBITOS PARA COM A SEGURIDADE SOCIAL. REDIRECIONAMENTO. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO (SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LTDA). SOLIDARIEDADE. PREVISÃO PELA LEI 8.620/93, ART. 13. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR (CF, ART. 146, III, B). INTERPRETAÇÕES SISTEMÁTICA E TELEOLÓGICA. CTN, ARTS. 124, II, E 135, III. CÓDIGO CIVIL, ARTS. 1.016 E 1.052. VIOLAÇÃO AO ART. 535. INOCORRÊNCIA.

1. Tratam os autos de agravo de instrumento movimentado pelo INSS em face de decisão proferida pelo juízo monocrático que indeferiu pedido de redirecionamento de execução fiscal ajuizada contra empresa Assistência Universal Bom Pastor. O TRF/3ª Região, sob a égide do art. 135, III, do CTN, negou provimento ao agravo à luz do entendimento segundo o qual o inadimplemento do tributo não constitui infração à lei, capaz de ensejar a responsabilidade solidária dos sócios. Recurso especial interposto pela Autarquia apontando infringência dos arts. 535, II, do CPC, 135 e 136, do CTN, 13, caput, Lei 8.620/93 e 4º, V, da Lei 6.830/80.
..........................................................................................
3. A solidariedade prevista no art. 124, II, do CTN, é denominada de direito. Ela só tem validade e eficácia quando a lei que a estabelece for interpretada de acordo com os propósitos da Constituição Federal e do próprio Código Tributário Nacional.

4. Inteiramente desprovidas de validade são as disposições da Lei nº. 8.620/93, ou de qualquer outra lei ordinária, que indevidamente pretenderam alargar a responsabilidade dos sócios e dirigentes das pessoas jurídicas. O art. 146, inciso III, b, da Constituição Federal, estabelece que as normas sobre responsabilidade tributária deverão se revestir obrigatoriamente de lei complementar.

5. O CTN, art. 135, III, estabelece que os sócios só respondem por dívidas tributárias quando exercerem gerência da sociedade ou qualquer outro ato de gestão vinculado ao fato gerador. O art. 13 da Lei nº. 8.620/93, portanto, só pode ser aplicado quando presentes as condições do art. 135, III, do CTN, não podendo ser interpretado, exclusivamente, em combinação com o art. 124, II, do CTN.

6. O teor do art. 1.016 do Código Civil de 2002 é extensivo às Sociedades Limitadas por força do prescrito no art. 1.053, expressando hipótese em que os administradores respondem solidariamente somente por culpa quando no desempenho de suas funções, o que reforça o consignado no art. 135, III, do CTN.

7. A Lei 8.620/93, art. 13, também não se aplica às Sociedades Limitadas por encontrar-se esse tipo societário regulado pelo novo Código Civil, lei posterior, de igual hierarquia, que estabelece direito oposto ao nela estabelecido.

8. Não há como se aplicar à questão de tamanha complexidade e repercussão patrimonial, empresarial, fiscal e econômica, interpretação literal e dissociada do contexto legal no qual se insere o direito em debate. Deve-se, ao revés, buscar amparo em interpretações sistemática e teleológica, adicionando-se os comandos da Constituição Federal, do Código Tributário Nacional e do Código Civil para, por fim, alcançar-se uma resultante legal que, de forma coerente e juridicamente adequada, não desnature as Sociedades Limitadas e, mais ainda, que a bem do consumidor e da própria livre iniciativa privada (princípio constitucional) preserve os fundamentos e a natureza desse tipo societário.”

AS MODIFICAÇÕES DA LEI de nº. 11.941/2009

Em relação às dívidas previdenciárias houve mudança radical na legislação. O artigo 79, VII, da Lei n. 11.941/09 revogou expressamente o artigo 13 e o seu parágrafo único, da Lei 8.620/93. Em decorrência da recente alteração legislativa, desde 28 de maio de 2009, os sócios e administradores não poderão ser incluídos nas CDA?s e no pólo passivo das execuções fiscais, a não ser nas hipóteses estabelecidas nos artigos 134 e 135.

Há, portanto, constrição ilegal para as pessoas dos sócios em relação às dívidas previdenciárias (desde que não estejam enquadrados nas exceções citadas nos itens I e II retro) uma vez que a alteração legislativa, benéfica aos contribuintes, tem sua retroatividade assegurada.

Os Tribunais Regionais Federais já vêm decidindo pela retroatividade benigna da Lei 11.941/2009. Entre vários julgados, selecionamos a seguinte ementa:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - SÓCIAS MINORITÁRIAS EXCLUÍDAS - ACOLHIMENTO - NÃO GERÊNCIA (CTN, ART. 134, III) - ÔNUS PROBATÓRIO - AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO MONOCRATICAMENTE - AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1 - O art. 13 da Lei n. 8.620/93 foi revogado pela MP n. 449, de 03/12/2008.
2 - Pelo art. 134, III, do CTN, somente respondem solidariamente pela dívida da empresa o gerente ou sócio-gerente.
3 - Segundo a jurisprudência pacífica do STJ (vg. REsp n. 884.389), a acolhida de exceção de pré-executividade para exclusão de sócios minoritários da responsabilização tributária pelo exercício de gerência (CTN, art. 134, III) impõe ao (à) exeqüente, o ônus de pagar verba honorária.
4 - Questionado o chamamento de sócio à responsabilidade tributária (solidária), é ônus da Fazenda Pública a prova dessa condição, mais ainda agravado e acrescido se constante dos autos prova bastante e robusta (contrato social) de que os sócios nominados, sobre serem minoritários, nunca exerceram a gerência da sociedade.
5 - Recurso infundado e protelatório.
6 - Agravo interno não provido”.  AGTAG 2009.01.00.026594-2/MG

Pois bem. O STF, ao apreciar o caso da ilegalidade do art. 13 da Lei de nº. 8.610/1993 julgou inconstitucional aquele texto, porém, o fez após quase 2 anos que a Lei fora revogada por iniciativa do próprio Poder Excetivo, através da MP 499, de dezembro de 2008. Veja-se:

“STF Considerou Inconstitucional Responsabilidade dos Sócios por Dívidas Previdenciárias 23 Meses Após Revogação do Texto Julgado pela Corte”.

A notícia divulgada pelo STF de que “Lei que obriga quitação de dívidas de seguridade social com bens pessoais de sócios é inconstitucional” teve grande repercussão entre empresários, contadores e operadores de direito. Espantoso, porém, é o fato do STF demorar 17 anos para julgar inconstitucionalidade de texto, principalmente quando o faz 23 meses após usa revogação. 

RE nº. 562.276. A decisão do RE citado e “in comento” possui repercussão geral e terá efeitos sobre processos com tema idêntico em todo o País. A decisão foi por unanimidade.

E o CARF aprovou recentemente SÚMULA VINCULANTE sobre o tema, verbis:

Súmula CARF nº 88: A Relação de Co-Responsáveis CORESP, o Relatório de Representantes Legais RepLege e a Relação de Vínculos, anexos a auto de infração previdenciário lavrado unicamente contra pessoa jurídica, não atribuem responsabilidade tributária às pessoas ali indicadas nem comportam discussão no âmbito do contencioso administrativo fiscal federal, tendo finalidade meramente informativa”.

Portanto, cabem aos operadores do direito e aos contabilistas responsáveis pelos Recursos Voluntários em NFLD's ou AI's, nos quais constaram NOMES DOS SÓCIOS como co-responsáveis, em atendimento à legislação vigente na época das respectivas lavraturas (posteriormente ilegal tanto pela revogação da Lei como pela Decisão do STF), averiguarem, no retorno dos Proc. Administrativos com decisões finais findas do CARF, se AINDA constam nomes dos co-responsáveis no feito fiscal. Veja as possíveis providências:

a) Caso positivo, REQUERER junto à Respectiva Agência da RFB da circunscrição do contribuinte (PJ) a EXCLUSÃO DOS NOMES DOS SÓCIOS (ou ex-sócios) na condição de co-responsáveis, tendo em vista a revogação da lei de 1993, o julgamento de sua inconstitucionalidade pelo STF e a Súmula 88 do CARF, ANTES que o feita fiscal seja INSCRITO EM DÍVIDA ATIVA OS DÉBITOS REMANESCENTE E, INJUSTA E ILEGALMENTE, os nomes dos co-responsáveis venha a aparecer nas CDA's.

b) Se permanecer o fato com a INDEVIDA insersão dos nomes nas CDA's, antes de ser distribuída a cabível Execução Fiscal, ainda há a possibilidade de se REQUERER junto a PGFN da região onde esteja vinculado o respectivo CNPJ, a EXCLUSÃO dos co-responsáveis in comento.

c) Se a EXECUÇÃO FISCAL foi distribuída e constatem indevidamente os nomes dos sócios no Pólo Passivo, a primeira providência será o protocolo da Exceção de Pré-Executivivadade, junto à Vara respectiva do Judiciário onde o feito fiscal esteja iniciando a tramitação, para que, enfim, possa ser efetivamente feitas as justas exclusões.

Diante de tais abusos contidos nas execuções fiscais, tanto nos processos em andamento como nas novas ações que vêm sendo distribuídas junto ao Poder Judiciário, os contribuintes executados devem, preliminarmente, se defenderem na questão do pólo passivo, antes de qualquer garantia do juízo, penhora, pois a continuidade de seu nome como executado trará, certamente, dissabores imediato dada à voracidade com que vem sendo utilizado a penhora online nas contas bancárias dos sócios, mesmo os minoritários.

Diante destas importantes decisões das Cortes Superiores a comunidade empresarial e jurídica deve ficar atentos, pois a Fiscalização Previdenciária sempre autuou (NFLD’s e AI’s) abrangendo 10 anos. É importante defender-se para ver reconhecido o direito da autarquia ao levantamento de apenas 5 anos. Muitas vezes as parcelas onde se propõe ação criminal já foi fulminada pela decadência de 5 anos.  Daí a importância de impugnar o feito fiscal inicialmente e recorrer ao CARF, caso a impugnação não alcance êxito.

13 - PROVIDÊNCIAS PARA ENXUGAR DÉBITOS, INCLUSIVE PARCELAMENTOS

IMPORTANTE: Antes de entramos na prática, é bom recordar:

DECADÊNCIA é um instituto de DIREITO de cunho público, não disponível, que pode ser alegada a qualquer tempo e em qualquer fase do processo ou instância, administrativa e/ou judiciária (inclusive em parcelamentos confessados).

DECADÊNCIA NA PRÁTICA:

 No caso dos Débitos do INSS:

Até a data da NFLD e AI (lavrados pela fiscalização) ou data da LDC (Confessado pelo contribuinte):

Conta-se 5 anos retroativo para a DECADÊNCIA. A partir dessa data retroativa (entre mais de 5 e até 10 anos retroativos) os débitos foram fulminados pela decadência. Terão que ser baixados na dívida ativa do INSS.

Acima vemos COMO SE CONTA a DECADÊNCIA, pelo CTN, citado nas NOTAS,

Distinção entre prescrição e decadência:

Doutrinariamente, a DECADÊNCIA é conceituada como sendo o perecimento do direito por não ter sido exercitado dentro de um prazo determinado. É um prazo de vida do direito. Não comporta suspensão nem interrupção. É irrenunciável e deve ser pronunciado de ofício.

PRESCRIÇÃO é a perda do direito à ação pelo decurso de tempo. É um prazo para o exercício do direito. Comporta a suspensão e a interrupção. É irrenunciável, porém, deve ser argüida pelo interessado (exceto a prescrição intercorrente), sempre que envolver direitos patrimoniais, caso de tributos lançados e não pagos, em aberto na conta corrente da RFB ou PGFN. 

ONDE ESTÁ SEU DÉBITO?

Com relação à Súmula Vinculante 8 do STF, todos os Contribuintes com dívidas para com a Previdência Social podem estar em qualquer das situações abaixo:

a - Com DÉBITOS simplesmente em aberto, há mais de 5 anos, nos termos do art. 173 do CTN - sem qualquer ingerência da RFB. Nada a fazer. Ocorreu a DECADÊNCIA.

b - Situação de levantamento fiscal da RFB, em fase de IMPUGNAÇÃO, em tramitação nas Delegacias de Julgamentos da RFB; ou

c - Com RECURSO tramitando junto ao CARF do MF (Fase administrativa); ou

d - DÉBITOS com Proc. Administrativo simplesmente na PGFN, em fase de cobrança amigável ou inscrito em Dívida Ativa, ainda não distribuída a Execução Fiscal

e - DÉBITOS em dívida ativa, com execução Fiscal na primeira instância judiciária, na Justiça Federal ou na Estadual. 

f - DÉBITOS em EXECUÇÃO FISCAL, mas em fase de Recurso, em qualquer dos 5 TRF?s ou até no STJ. 

g - DÉBITOS que se encontram em qualquer situação das listadas nas letras “d” a “f” acima, mas parcelados, seja através do REFIS, PAES, PAEX ou outros parcelamentos.

Em qualquer dos casos acima descritos, há necessidade de verificar se houve ocorrência de DECADÊNCIA ou PRESCRIÇÃO, decorrente da histórica decisão do STF. Caso positivo tomar a iniciativa correta para fazer prevalecer os direitos do contribuinte.

h - Nos casos das letras “b” a “c” terá que REQUERER, em petição bem fundamentada (petição anexo, modelos 1 ou 2), a aplicação do enunciado da Súmula Vinculante nº. 08 do STF. Há lei que fixou prazo máximo para tramitação dos Proc. Administrativos nas Delegacias de Julgamento e no CARF do MF.  Se estiver ainda na fase administrativa, letra “d”, e já na PGFN, mas antes da execução fiscal, REQUERER a aplicação da Súmula Vinculante 8, através da petição Modelo 1, porém dirigindo-a a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional da circunscrição onde se encontra o feito fiscal.

i - Nos casos das letras “e” e “f”, agirem junto ao próprio Judiciário, em petição específica, comentada ainda nesse item 13 (Exceção de Pré-Executividade, modelo 3, em anexo). 

j - Nos casos de parcelamentos, letras “b” a “c”, REQUERER junto as Delegacias da RFB da Região, através da petição modelo 4 (porque o parcelamento, na época, exigiu a desistência da Impugnação ou Recurso) a aplicação da Súmula Vinculante 8 do STF; e nos casos enquadrados nas letras “d”, “e” e “f” retro, REQUERER junto a própria PGFN, também utilizando a petição modelo 4, dirigindo-a a autoridade onde se encontrar o feito fiscal.

l - Nos parcelamentos em andamento acima (j):

 Basta um simples requerimento, conforme descrito no subitem anterior.

Na prática não se tem decidido imediatamente, por isso continua gerando perda no fluxo de caixa.

A solução então é impetrar Mandado de Segurança, com pedido de Liminar para Suspender o parcelamento, até que seja enxugado o mesmo, ou seja, expurgados os valores neles contidos e inerentes a Decadência e Prescrição nos moldes do preconizado pela Súmula Vinculante 8, retomando-os normalmente os pagamentos das parcelas vincendas, após o procedimento requerido e concedido pelo Judiciário, e efetivado pelos Órgãos Administrativos competentes.

1) Notícias STF quinta-feira, 19 de Junho de 2008

“Piauí obtém liminar suspendendo a cobrança de débitos de mais de cinco anos pelo INSS.

O ministro Joaquim Barbosa, do Supremo Tribunal Federal, concedeu liminar ao governo do Piauí, garantindo-lhe o direito de não ser cobrado pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) por débitos supostamente já alcançados pela decadência (de prazo maior que cinco anos).

A decisão, tomada na Ação Cível Originária (ACO) 1185, ajuizada pelo governo piauiense contra a União e o INSS, terá validade até o julgamento final da ação. Por ela, fica suspensa a exigibilidade dos créditos tributários constituídos na Notificação de Lançamento de Débitos (NFLD) nº. 36.123.228-1 pertinentes a fatos geradores ocorridos entre maio de 1996 e dezembro de 2000.

A liminar atinge um total de R$ 5.150.915,79, relativo, segundo o governo do Piauí, a débitos já alcançados pela decadência. Essa quantia faz parte da mencionada NFLD, que totaliza R$ 19.429.192,12 e, portanto, deve ser abatida desse valor, enquanto não se decidir a causa. O ministro proibiu, também, a União e o INSS de tomarem quaisquer providências tendentes à cobrança de tais valores, bem como de aplicar penalidades e restrições em função da existência desses supostos débitos precedentes. “

Ao conceder a liminar, o ministro Joaquim Barbosa baseou-se em decisão tomada dia 11 deste mês pelo Plenário do STF, no julgamento dos Recursos Extraordinários (REs) 556664, 559882, 559943 e 560626, relatados pelos ministros Gilmar Mendes e Cármen Lúcia Antunes Rocha. Na ocasião, o STF considerou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/1991, bem como o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77, que tratam da prescrição e decadência de crédito tributário. Segundo o artigo 45 da Lei 8.212, o direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após dez anos.

Em sua petição, o governo do Piauí havia manifestado seu temor de que os créditos tributários pudessem ser inscritos na Dívida Ativa da União, particularmente no Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público Federal (CADIN), no Cadastro Único de Convênio (CAUC) e no Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal  (SIAFI), o que poderia implicar a retenção de recursos do Fundo de Participação dos Estados (FPE) destinados ao Piauí, assim como restrições à contratação de empréstimos. Processos relacionados ACO 1185.

2) Justiça já aplica súmula vinculante 

As súmulas vinculantes já editadas pelo Supremo Tribunal Federal (STF) começaram a ser aplicadas pela primeira instância da Justiça. Em um dos primeiros casos que se têm notícia, a Justiça Federal de Guaratinguetá, no interior de São Paulo, suspendeu uma execução fiscal em razão da Súmula nº. 8, aprovada em junho deste ano. O Supremo, por meio da Súmula nº. 8 estabeleceu que o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) tem até cinco anos para cobrar seus débitos, e não o prazo de dez anos até então utilizado. Na execução proposta contra uma prestadora de serviços, o juiz federal Paulo Alberto Jorge determinou a suspensão da ação até o julgamento de mérito. Na prática, isso significa que a empresa fica desobrigada de oferecer bens como garantia ao processo fiscal - o que não ocorreria sem a suspensão.

Para tanto já listamos anteriormente acórdãos dos CINCO Tribunais Regionais Federais existentes no País, todos com decisões em consonância com a SÚMULA VINCULANTE 8, objeto do presente texto.

1)            CARF Aplicada Súmula do STF

Aqui tomamos liberdade de inserir ACÓRDÃO do CARF de Impugnação feita por nós, onde discutimos sobre a inclusão do nome dos sócios no feito fiscal (logramos êxito), a decadência de 5 anos (também com resultado favorável ao contribuinte) e redução das multas isoladas (também com julgamento favorecendo a empresa). Vale lembrar que a Impugnação onde discutimos tais teses fora protocolada quase um ano ANTES da edição da Súmula Vinculante 8 do STF e o julgamento do CARF aconteceu somente em OUT/2010. Eis todos os detalhes do julgado, verbis:

Nº Recurso  252110	Número do Processo  10680.009791/2007-60	Órgão Julgador  Segunda Turma/Quarta Câmara/Segunda Seção de Julgamento
Contribuinte  TRIAMA TRAT IMP AGRIC MAQUINAS LTDA
Tipo do Recurso  RECURSO VOLUNTARIO - Recurso Voluntário Provido em Parte POR MAIORIA		Data da Sessão  22/10/2010
Relator(a)  ANA MARIA BANDEIRA
Nº Acórdão  2402-001.324	Tributo / Matéria  Outras penalidades (ex.MULTAS DOI, etc)
Decisão: ACORDAM os membros do colegiado, I) Por maioria de votos: a) em dar provimento parcial ao recurso, para excluir, devido à regra decadencial expressa no I, Art. 173 do CTN, os fatos utilizados para o cálculo da multa, até 11/2001, anteriores a 12/2001, inclusive 13/2001, nos termos do voto da relatora Vencido o Conselheiro Rogério de Lellis Pinto, que votou pela aplicação da regra expressa no § 4º, Art. 150 do CTN. II) Por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para, no mérito, determinar que a multa seja recalculada, se mais benéfica à recorrente, de acordo com o disciplinado no art. 32-A, Inciso I da Lei nº 8.212/1991, observado o limite mínimo estabelecido pelo § 3º do citado artigo, nos termos do voto da relatora.
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. Período de apuração: 01/12/1999 a 31/12/2002CORRESPONSÁVEIS - PÓLO PASSIVO - NÃO INTEGRANTES. Os co-responsáveis elencados pela auditoria fiscal não integram o pólo passivo da lide. A relação de corresponsáveis tem como finalidade cumprir o estabelecido no inciso I do § 5° art. 2º da lei n°6.830/1980. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/12/1999 a 31/12/2002DECADÊNCIA - ARTS 45 E 46 LEI Nº 8.212/1991 - INCONSTITUCIONALIDADE - STF - SÚMULA VINCULANTE - OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS - ART 173, I, CTN. De acordo com a Súmula Vinculante n° 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional. O prazo de decadência para constituir as obrigações tributárias acessórias relativas às contribuições previdenciárias é de cinco anos e deve ser contado nos termos do art. 173, I, do CTN. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. Período de apuração: 01/12/1999 a 31/12/2002DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - INFRAÇÃO - PENALIDADE. A elaboração de GFIP em desacordo com as formalidades especificadas pelo órgão, por meio do Manual GFIP/SEFIP constitui infração ao prevista art. 32, inciso IV, parágrafos 1º da Lei n° 8.212/91 c/c art. 225 do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048/1999. MULTA - RETROATIVIDADE BENIGNA. Na superveniência de legislação que estabeleça novos critérios para a apuração da multa por descumprimento de obrigação acessória, faz-se necessário verificar se a sistemática atual é mais favorável ao contribuinte que a anterior. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

NOTA: No caso acima o autor foi quem atuou no contencioso administrativo e, em 2007, antes da SV 8 e da revogação da lei de 1993, pela MP 449, sobre incluir os nomes dos sócios nos levantamentos fiscais e redução das multas previdenciárias pela Lei 11.941/2009 (REFIS DA CRISE) já abordou a exclusão dos três itens do feito fiscal objeto de impugnação e posterior recurso voluntário, e, como sempre logrou êxito tanto no âmbito administrativo, pois o feito foi julgado pelo CARF após as modificações legais e jurisprudencial acima citados. É importantíssimo para os contribuintes, ao serem autuados pelo fisco a utilização de profissionais especializados para suas defesas. 

4) O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, aderindo a Súmula Vinculante 8:

“PROCESSUAL CIVIL - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC -TRIBUTÁRIO -CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - NATUREZA TRIBUTÁRIA -

PRESCRIÇÃO ÜINQÜENAL - INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 46 DA LEIN. 8.212/91 SÚMULA VINCULANTE 8/STF.

1. Inexistente a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. 

2. No julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade no REsp 616.348/MG em 15.8.2007, declarou-se, por unanimidade, ser inconstitucional o art. 45 da Lei n. 8.212/91, mantendo o entendimento predominante da Seção, no sentido de que os créditos previdenciários têm natureza tributária, aplicando-se-lhes também o disposto no art. 146, III, b, da Constituição, segundo o qual cabe à lei complementar dispor sobre normas gerais em matéria de prescrição e decadência tributárias, compreendida nessa cláusula inclusive a fixação dos respectivos prazos.

3. É entendimento pacífico do STJ que o prazo prescricional das

contribuições previdenciárias é qüinqüenal.

4. O Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante 8, com o seguinte teor: "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". (38)

Portanto, a Súmula Vinculante 8 foi colocada em prática em todos os níveis a que se destina.

Finalmente a IN RFB 1.300/2012 incluiu a Compensação das Contribuições Previdenciárias com todos os tributos e contribuições administrados pela RFB. Agora os contribuintes que têm valores a receber do Governo Federal poderão compensar seus créditos com todos os tributos e contribuições administrados pela RFB, inclusive as previdenciárias.

REDUÇÃO DAS MULTAS PREVIDENCIÁRIAS PELA LEI de nº. 11.941/2009

Com atraso de 12 meses a PGFN e a RFB regulamentaram a redução das multas previdenciárias previstas desde a MP 449, de 03/12/2008, e nos artigos 26 e 57 da Lei nº. 11.941, de 27 de maio de 2009.

A Portaria Conjunta PGFN/RFB 14, de 04/12/2009, trouxe o “modus operandi” para os setores da RFB e/ou PGFN aplicarem a redução legal.

Curioso é o previsto no art. 2º do texto para o “momento do pagamento”:

“Art. 2º - No momento do pagamento ou do parcelamento do débito pelo contribuinte, o valor das multas aplicadas será analisado e os lançamentos, se necessário, serão retificados, para fins de aplicação da penalidade mais benéfica, nos termos da alínea "c" do inciso II do art. 106 da Lei nº. 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional (CTN)”.

Ora, as dívidas previdenciárias em aberto estão no cadastro da RFB ou da PGFN. Quando o contribuinte vai quitar a dívida (pagamento) o documento é emitido on-line, sem interferência de funcionários da RFB ou da PGFN.

A aplicação do novo patamar das multas está contida na Lei 11.941, publicada em 28/05/2009, cujo benefício é auto-aplicável e já deveria ter sido analisado pelos órgãos citados e os novos valores já estarem disponíveis no banco de dados da RFB e da PGFN.

No parágrafo 1º do art. 2º está previsto que:

“§ 1º Caso não haja pagamento ou parcelamento do débito, a análise do valor das multas referidas no caput será realizada no momento do ajuizamento da execução fiscal pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN)”.

Isto significa que o contribuinte terá sempre os valores dos débitos em aberto, para consultas on-line, “fora da lei”, ou seja, nos moldes da legislação anterior, enquanto não ajuizada a execução da dívida.

No parágrafo 3º do mesmo artigo, vemos que:

“§ 3º A aplicação da penalidade mais benéfica na forma deste artigo dar-se-á:

I - mediante requerimento do sujeito passivo, dirigido à autoridade administrativa competente, informando e comprovando que se subsume à mencionada hipótese; ou

II - de ofício, quando verificada pela autoridade administrativa a possibilidade de aplicação”.  

No caso do inciso “I” o contribuinte tem a iniciativa e não tem porque postergá-la: É prudente requerer imediatamente a aplicação do benefício e,

A previsão do inciso “II”, que deveria ter sido tomada imediatamente à vigência da Lei 11.941 (a partir de 28/05/2009) não tem prazo estipulado, ou seja, fica ao critério da autoridade administrativa, que poderá ficar inerte até o ajuizamento da execução fiscal.

No artigo 3º da citada Portaria Conjunta foi estabelecido o procedimento a ser adotado pelos órgãos administrativos envolvidos:

“Art. 3º A análise da penalidade mais benéfica, a que se refere esta Portaria, será realizada pela comparação entre a soma dos valores das multas aplicadas nos lançamentos por descumprimento de obrigação principal, conforme o art. 35 da Lei nº. 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº. 11.941, de 2009, e de obrigações acessórias, conforme §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº. 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº. 11.941, de 2009, e da multa de ofício calculada na forma do art. 35-A da Lei nº. 8.212, de 1991, acrescido pela Lei nº. 11.941, de 2009”.

Antes da alteração, o artigo 32 da Lei n. 8.212/91 estipulava o seguinte:

"Art. 32. A empresa é também obrigada a: 
I - preparar folhas-de-pagamento das remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados a seu serviço, de acordo com os padrões e normas estabelecidos pelo órgão competente da Seguridade Social; 
II - lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos; 
III - prestar ao Instituto Nacional do Seguro Social-INSS e ao Departamento da Receita Federal-DRF todas as informações cadastrais, financeiras e contábeis de interesse dos mesmos, na forma por eles estabelecida, bem como os esclarecimentos necessários à fiscalização.
IV - informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, por intermédio de documento a ser definido em regulamento, dados relacionados aos fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS. 
§ 1º O Poder Executivo poderá estabelecer critérios diferenciados de periodicidade, de formalização ou de dispensa de apresentação do documento a que se refere o inciso IV, para segmentos de empresas ou situações específicas. 
§ 2º As informações constantes do documento de que trata o inciso IV, servirão como base de cálculo das contribuições devidas ao Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, bem como comporão a base de dados para fins de cálculo e concessão dos benefícios previdenciários. 
§ 3º O regulamento disporá sobre local, data e forma de entrega do documento previsto no inciso IV. 
§ 4º A não apresentação do documento previsto no inciso IV, independentemente do recolhimento da contribuição, sujeitará o infrator à pena administrativa correspondente a multa variável equivalente a um multiplicador sobre o valor mínimo previsto no art. 92, em função do número de segurados, conforme quadro abaixo: 
0 a 5 segurados - 1/2 valor mínimo
6 a 15 segurados - 1 x o valor mínimo
16 a 50 segurados - 2 x o valor mínimo
51 a 100 segurados - 5 x o valor mínimo
101 a 500 segurados - 10 x o valor mínimo
501 a 1000 segurados - 20 x o valor mínimo
1001 a 5000 segurados - 35 x o valor mínimo
acima de 5000 segurados - 50 x o valor mínimo
§ 5º A apresentação do documento com dados não correspondentes aos fatos geradores sujeitará o infrator à pena administrativa correspondente à multa de cem por cento do valor devido relativo à contribuição não declarada, limitada aos valores previstos no parágrafo anterior.
§ 6º A apresentação do documento com erro de preenchimento nos dados não relacionados aos fatos geradores sujeitará o infrator à pena administrativa de cinco por cento do valor mínimo previsto no art. 92, por campo com informações inexatas, incompletas ou omissas, limitadas aos valores previstos no § 4º. 
§ 7º A multa de que trata o § 4º sofrerá acréscimo de cinco por cento por mês calendário ou fração, a partir do mês seguinte àquele em que o documento deveria ter sido entregue.”

Essas eram as multas estipuladas pela lei para os infratores. Os parágrafos 4º e 6º fazem referência o valor mínimo e máximo previsto no artigo 92 do mesmo diploma. Neste sentido, para calcular o valor da multa se faz necessário transcrever e entender o que determina o artigo 92, in verbis:

"Art. 92. A infração de qualquer dispositivo desta Lei para a qual não haja penalidade expressamente cominada sujeita o responsável, conforme a gravidade da infração, a multa variável de Cr$ 100.000,00 (cem mil cruzeiros) a Cr$ 10.000.000,00 (dez milhões de cruzeiros), conforme dispuser o regulamento."

Os valores estampados no artigo 92 foram atualizados pela Portaria MPAS nº. 4.479, de 04.06.1998, a partir de 1º de junho de 1998, para, respectivamente, R$ 636,17 (seiscentos e trinta e seis reais e dezessete centavos) e R$ 63.617,35 (sessenta e três mil, seiscentos e dezessete reais e trinta e cinco centavos)

As multas poderiam chegar ao valor de R$ 63.617,35, segundo o texto anterior.

Porém, a  Lei nº. 11.941, de 27 de maio de 2009, em seu artigo 26 alterou a Lei 8.212/1991, além de revogar os dispositivos supracitados referentes às multas, com exceção do artigo 92 da Lei 8.212/91, acrescentou na norma o artigo 32-A, com a seguinte redação:

“Art. 32-A -  O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentá-la ou a prestar esclarecimentos e sujeitar-se-á às seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº. 11.941, de 27 de maio de 2009).

I - de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e (Redação dada pela Lei nº. 11.941, de 27 de maio de 2009).

II - de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3^o deste artigo. (Redação dada pela Lei nº. 11.941, de 27 de maio de 2009).

§ 1^o  Para efeito de aplicação da multa prevista no inciso II do caput deste artigo, será considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo fixado para entrega da declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de não-apresentação, a data da lavratura do auto de infração ou da notificação de lançamento. (Redação dada pela Lei nº. 11.941, de 27 de maio de 2009).

§ 2^o  Observado o disposto no § 3^o deste artigo, as multas serão reduzidas: (Redação dada pela Lei nº. 11.941, de 27 de maio de 2009).

I - à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de ofício; ou (Redação dada pela Lei nº. 11.941, de 27 de maio de 2009).

II - a 75% (setenta e cinco por cento), se houver apresentação da declaração no prazo fixado em intimação. (Redação dada pela Lei nº. 11.941, de 27 de maio de 2009).

§ 3^o  A multa mínima a ser aplicada será de: 

I - R$ 200,00 (duzentos reais), tratando-se de omissão de declaração sem ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária; e (Redação dada pela Lei nº. 11.941, de 27 de maio de 2009).

II - R$ 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos. (Redação dada pela Lei nº. 11.941, de 27 de maio de 2009).”

As alterações da Lei 11.941/2009 por serem mais benéficas aos contribuintes, retroagem para alcançarem atos praticados antes de sua vigência, conforme previsto no artigo 106, c do Código Tributário Nacional:

"106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
I - (...)
II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:
(...)
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática."

Com a aplicação retroativa do NOVO TEXTO LEGAL haverá, por certo, reduções relevantes.

Voltando ao texto da citada portaria, no seu artigo 4º foi abordado como tratar as multas sobre as contribuições devidas a terceiros:

“Art. 4º O valor das multas aplicadas, na forma do art. 35 da Lei nº. 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº. 11.941, de 2009, sobre as contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, deverá ser comparado com o valor da multa de ofício previsto no art. 35-A daquela Lei, acrescido pela Lei nº. 11.941, de 2009, e, caso resulte mais benéfico ao sujeito passivo, será reduzido àquele patamar”.

Encerra o texto da Portaria Conjunta abordando as contribuições declaradas via GEFIP:

“Art. 5º Na hipótese de ter havido lançamento de ofício relativo a contribuições declaradas na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP), a multa aplicada limitar-se-á àquela prevista no art. 35 da Lei nº. 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº. 11.941, de 2009”.

Concluindo, a Portaria Conjunta in comento é como chover no molhado, uma vez que as alterações promovidas pela Lei 11.941, de 27/05/2009, são auto-aplicáveis e retroagem. Bastaria cumprir a Lei.

É lamentável a inércia da RFB e da PGFN, não recalculando as dívidas constantes em seus bancos de dados. Diante da insegurança jurídica, criou-se a necessidade de mais um texto para aumentar a burocracia tributária!

Porém, o enxugamento dos valores das Dívidas em aberto junto a Previdência Social, utilizando-se da Súmula Vinculante 8 do STF, juntamente com a REDUZAÇÃO DAS MULTAS, nos moldes da Lei 11.941/2009, por certo trarão UM NOVO VALOR remanescente, com redução substancial do montante devido.

Concluindo, tornará viável a continuidade dos parcelamentos existentes, não somente pela redução das parcelas vincendas, pela separação do joio do trigo contido nos valores indevidamente incluídos nos vários parcelamentos em andamento, aliado a redução das multas pela Lei 11.941/2009. 

Outrossim, os créditos por pagamento indevido das parcelas oriundas de valores caducados e/ou prescritos poderão ser transformados em realidade financeira para os cofres do Terceiro Setor (Sindicados, Mantenedoras de Faculdades, ONG’s), Prefeituras e Empresas em geral. Para esse fim que este texto foi reeditado pelo autor, atualizando seu original de 2008 e incluindo as novidades legais e jurisprudenciais.

13.1 - Da Exceção De Pré-Executividade

a - A opção pela EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, s.m.j, é melhor porque suspende o processo executivo porque ajuizamento de exceção de pré-executividade é meio hábil para, enquanto não apreciada, suspender a execução fiscal até que as questões alegadas (ilegitimidade passiva, decadência e prescrição) sejam apreciadas e decididas com trânsito em julgado.    A suspensão evitará constrição indevida ou em excesso (penhora de bens e/ou direitos, a temível penhora online), adiando esse momento para quando a execução fiscal tiver sido saneada. Ressalte-se que a decadência deve ser alegada no mérito da petição.

b - A exceção de pré-executividade é uma espécie excepcional de defesa específica do processo de execução, ou seja, independentemente de embargos do devedor, que é ação de conhecimento incidental à execução, o executado pode promover a sua defesa pedindo a extinção do processo por falta do preenchimento dos requisitos legais. É uma mitigação ao princípio da concentração da defesa, que rege os embargos do devedor. Pacífico é a Jurisprudência a respeito do referido instituto (9), verbis:

“É indeclinável que a exceção de pré-executividade pode ser oposta independentemente da interposição de embargos à execução, sem que esteja seguro o juízo. No entanto, não é a argüição de qualquer matéria de defesa que autoriza o enquadramento da questão no âmbito da exceção de pré-executividade. Nem tampouco pode ser utilizada como substitutivo de embargos à execução.

Somente matérias que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz é que autorizam o caminho da exceção de pré-executividade: condições da ação, pressupostos processuais, eventuais nulidades, bem como as hipóteses de pagamento, imunidade, isenção, anistia, novação, prescrição e decadência”.

c - Na EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE pode (e deve-se) inclusive cobrar os Honorários Advocatícios pela sucumbência, uma vez que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de são devidos os honorários advocatícios quando for acolhida a exceção de pré-executividade, uma vez que “extinguindo-se a execução por iniciativa dos devedores, ainda quem em decorrência de exceção de pré-executividade, devida é a verba honorária.”

d - No mesmo sentido o TRF da 4ª Região decidiu que (10) “é cabível a condenação da exeqüente ao pagamento de honorários advocatícios, a medida que, sendo a executada parte ilegítima para figurar no pólo passivo da demanda, viu-se compelida a constituir Procurador nos autos, na forma de Exceção de pré-executividade.

e - Na petição supra deve-se ter o cuidado de alegar decadência quando estiver discorrendo sobre o mérito (não em preliminares).

14 - EXEMPLOS PRÁTICOS

Localizada a dívida tributária junto relativa às Contribuições Previdenciárias, conforme as situações abordadas no item 13 retro terão que ser examinada com acuidade. Veja-se:

a - DEVEDOR com decadência, em AUTO DE INFRAÇÃO ou NFLD, esteja com Impugnação (defesa) na RFB ou com Recurso Voluntário no CARF/MF ou com revelia, mas ainda não em Dívida Ativa:

·         Verificar DATA do feito fiscal. Retroagir 5 anos (de acordo com o art.173 do CTN, podem variar para 5 anos e alguns meses). A partir daí, se houver mais meses e/ou anos anteriores incluídos no AI ou NFLD os valores ali contidos caducaram, foram fulminados pela decadência, ou seja, o INSS perdeu o direito de lançá-los. Contribuinte deve agir imediatamente. Requerer junto à autoridade onde corre o feito fiscal para excluir os valores fulminados pela decadência, em face da Súmula Vinculante 8.

b - DEVEDOR com DECADÊNCIA em EXECUTIVO FISCAL:

·         Verificar nos anexos da CDA que, normalmente, vem um demonstrativo das competências (meses/anos) incluídas na certidão. A contagem é idêntica ao exemplo “a” acima. Caso encontre decadência providências são de ordem judicial (pode ser Exceção de Pré-Executividade, requerendo a exclusão dos valores caducados).

c - DEVEDOR com PRESCRIÇÃO, em EXECUTIVO FISCAL:

·         Verificar DATA do lançamento definitivo e verificar DATA da interrupção da prescrição. Lembrar que a LEF concedeu 180 dias de suspensão nessa contagem. A Primeira Seção do STJ decidiu que são exatos 5 anos. A PGFN desistiu de recorrer, nesses casos.  Se encontrar mais de 5 anos entre as datas citadas a Exceção de Pré-Executividade é aconselhável.

·         Verificar, ainda, se no processo ocorreu a PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (paralisado por mais de 5 anos, por inércia do Exeqüente, INSS o PGFN). Com a NOVA Lei da prescrição intercorrente o Juiz pode reconhecê-la de oficio. Mas é aconselhável peticionar requerendo a decretação da mesma.

d - DEVEDOR com dívida em que a PFN incluiu “INDÍCIO DE CRIME TRIBUTÁRIO” na inicial de execução Fiscal:

·         Se ocorrer DECADÊNCIA (total) não há Crime Tributário, segundo STJ e STF. Verificar se existe processo criminal em andamento. Muitas vezes o empresário não sabe que está sendo processado, nestes casos. Débitos com decadência levam à extinção do processo criminal.

·         Agir em consonância com o advogado Criminalista, se já estiver atuado nos autos do processo criminal.

e - DEVEDOR com nome dos SÓCIOS nas CDA?s e nos EXECUTIVOS FISCAIS.

·         Examinar cada caso. Nas NFLD?s e nos AI?s vem obrigatoriamente os NOME DOS SÓCIOS como co-responsáveis tributário. O Código Civil atual e a Jurisprudência (há exceções) repudiam essa inclusão. Se nos Executivos Fiscais os Sócios estiverem no POLO PASSIVO, a Exceção de Pré-Executividade pode ser opção.

COMO LOCALIZAR A DÍVIDA, PARA SABER A QUEM DIRIGIR OS REQUERIMENTOS Simples: Basta seguir os roteiros abaixo:

F - Como CONSULTAR IMPUGNAÇÕES (DEFESAS) EM ANDAMENTO nas Delegacias de Julgamento da RFB, para saber à qual autoridade dirigir REQUERIMENTOS sobre pedido de aplicação da SV-8 imediatamente. Ver no site da Fazenda Nacional.

15 - CONCLUSÃO

Enfim, em qualquer fase, deve-se peticionar REQUERENDO a aplicação imediata da SÚMULA VINCULANTE 08 do STF, caso haja parcelas (ou o todo) do débito fulminados pela DECADÊNCIA (nova contagem de prazo) ou mesmo prescrição.

MANDADO DE SEGURANÇA (sem depósito, pois não há mais débitos controversos), com pedido de liminar para SUSPENDER DESCONTO BANCÁRIO DO PARCELAMENTO, até que a RFB ou PFN exclua as parcelas indevidas (decadência e/ou prescrição), voltando (se for o caso de redução parcial) aos descontos do valor residual. A LIMINAR é cabível, pois há o perículun in mora e mais que o fumus bonis iuri (fumaça do bom direito), pois só restaram cinzas do direito caducado da Previdência Social dos seus antigos créditos com mais de 5 e até 10 anos retroativos, fulminados pela decadência.

É inaceitável a constrição do ente Exeqüente sobre os contribuintes executados, embasados em CDA?s sem a presunção de certeza e liquidez. Os contribuintes precisam corrigir a rota dos feitos fiscais em curso no Judiciário Federal e no Estadual, menos em andamento nas instâncias superiores, utilizando de seus direitos para interromper as EXECUÇÕES FISCAIS em andamento ou quebrar a continuidade de quitação das parcelas mensais contidas nos planos de refinanciamento em curso, visando expurgar os valores caducados ou prescritos consubstanciados pela Súmula Vinculante de nº 08 do STF. O gestor da contabilidade da empresa deve tomar as cabíveis providências urgentes, uma vez que os juros são altos e pagar parcelas indevidas descapitaliza a empresa.

Ver seus créditos previdenciários serem expurgados pelos efeitos da SV-08 do STF é o preço que o poder tributante terá que pagar pela truculência excessiva usada contra os contribuintes nos últimos anos, utilizando de legislação inconstitucional; e passar a PRATICAR DEMOCRACIA!

NOTAS:

(A) SÉRGIO SÉRVULO DA CUNHA, 2003, p.81.

(B) CÂMARA LEAL, Da Prescrição e da Decadência, 1º ed., págs. 133 e 134.

(C) PAULO DE BARROS CARVALHO (1996, p.314):

 (1)           TENÓRIO, Igor e MAIA, José Motta. Dicionário de Direito Tributário. 3a Edição. Brasília: Consulex, 1999.

(2)           Artigo 3º do Código Tributário Nacional, CTN, Lei Nº 5.172, de 25 de outubro de 1966.

(3)           Art. 142 - Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.

 (4) Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 

I - do primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao pagamento.

(5) Art. 150 - ..............................................................................................

 § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

(6)           Código Civil Brasileiro, Art. 189 - Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

(7)           Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

(8)           Art. 2º, § 3º, da Lei 6.830/1980 (LEF).

(9)           Art. 40 da LEF: O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá prazo de prescrição.

(10)         Lei n° 11.051/2004.

(11)         EDAC 2006.38.10.001345-3/MG; EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CIVEL -8ª Turma - TRF-1ª Região.

(12)         AC 2007.01.00.052722-6/MT; APELAÇÃO CIVEL, TRF-1ª Região.

(13)         Lei nº 6.830, de 1980.

(14)         AC 1998.33.00.007070-4/BA; APELAÇÃO CIVEL - 11/01/2008 DJ p.146.

(15)         AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 838.610 - MG - Inteiro Teor do Acórdão - DJ: 29/10/2007.

(16)         AI no RECURSO ESPECIAL Nº 616.348 - MG (2003⁄0229004-0)

(17) LEI 8218/1991: Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada.

(18) RECURSO ESPECIAL Nº 761.908 - SC (2005/0101012-8)

(19)         EDAC 2006.38.10.001345-3/MG; EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CIVEL -8ª Turma - TRF-1ª Região.

(20)         STJ, REsp 789506 / CE.

(21)          Fonte de Publicação

DJe nº 232, p. 1, em 11/12/2009.

DOU de 11/12/2009, p. 1.

Legislação: Constituição Federal de 1988, art. 5º, LV; art. 129, I; Código Penal de 1940, art. 14, I; art. 111, I; Código Tributário Nacional de 1966, art. 142, "caput"; Lei 8.137/1990, art. 1º, I, II, III e IV; Lei 9.430/1996, art. 83; Lei 10.684/2003, art. 9º, § 2º.

Precedentes: HC 81611; HC 85185; HC 86120; HC 83353; HC 85463; HC 85428.

(22)         CF/1988 - Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

(23)         Lei nº 11.417, de 2006: Art. 2o - O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei.

(24) STF, HC 83417

(25) Contidas no Parágrafo 5º do artigo 2º da Lei 6.803/1980.

(26) Lei de nº 6.830, de 22/09/1980. § 4º do artigo 78 da Lei Complementar 123/2006 

(27) Art. 134 - Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:

I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;

II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados;

III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;

IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;

V - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário;

VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício;

VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.

Art. 135 - São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

(28) Art. 1052 do Código Civil atual.

(29) 1ª Seção nos EREsp nº 260.107/RS, unânime, DJ de 19/04/2004

(30) RECURSO ESPECIAL Nº 987.991 - MG

(31) Lei nº 6.830, de 22/09/1980

(32) REsp 717.717/SP, Rel. Ministro José Delgado, DJU/08.05.2006. 

(33) TFR Súmula nº 112 - 27-04-1982 - DJ 04-05-82 - Execução Fiscal - Responsabilidade Pessoal do Sócio Gerente de Sociedade por Quotas - Violação da Lei ou Excesso de Mandato - Meação

(34) AG/SP n° 2003.03.00.021642-1, 18.11.2003.

Contidas no Parágrafo 5º do artigo 2º da Lei 6.803/1980

(35) AD 12, PGFN - Nas ações ou incidentes judiciais que visem ao reconhecimento de que a norma contida no artigo 2º, parágrafo 3º da Lei 6.830/80, segundo a qual a inscrição em dívida ativa suspende a prescrição por 180 dias ou até a distribuição da execução fiscal, se anterior àquele prazo, aplica-se tão-somente às dívidas de natureza não-tributária, porque a prescrição das dívidas tributárias regula-se por lei complementar, no caso o artigo 174 do CTN. Outrossim, não se deverá propor execução fiscal de débitos tributários prescritos mediante a desconsideração do prazo de suspensão previsto no artigo 2º, parágrafo 3º da Lei 6.830/80.

(36) AgRg no REsp 1005012 / SC

(37) AgRg no Ag 907938 / SP

...........................................................................................

 “4. Nesse sentido, tem-se que a alteração consubstanciada pela Lei Complementar 118, de 9 de fevereiro de 2005, ao art. 174 do CTN, para atribuir ao despacho do juiz que ordenar a citação o efeito interruptivo da prescrição, deveria ser aplicada imediatamente aos processos em curso, razão pela qual a data da propositura da ação poderá ser-lhe anterior. Entretanto, deve-se ressaltar que, nessas hipóteses, a data do despacho que ordenar a citação deve ser posterior à lei em questão, sob pena de retroação.”

(38) REsp 1072498  PE

(39) AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2004.01.00.032022-4/DF

BIBLOGRAFIA:

A)    AMARO, Luciano da Silva. Direito tributário brasileiro. 12 ed., São Paulo: Saraiva, 2006.

B)    CADERNO DE PESQUISAS TRIBUTÁRIAS, nº 1, Editora Resenha Tributária, SP, 1976

C)    COÊLHO, Sacha Calmon Navarro Curso de direito tributário brasileiro. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

D)    FANUCCHI, Fábio. A decadência e a prescrição em direito tributário. 2 ed., São Paulo: Resenha Tributária, 1971.

E)    GRECO, Marco Aurélio. Dinâmica da tributação e procedimento. São Paulo: RT, 1979.

F)    HABLE, José. A Extinção do Crédito Tributário por Decurso de Prazo. 2ª ed, Brasília: Editora Lúmen Juris, 2007.

G)    MACHADO, Hugo de Brito, Curso de Direito Tributário, 23ª Ed., SP, Malheiros Editora, 2003.

H)    MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentários ao código tributário nacional. Coord. de Carlos Valder do Nascimento. 2 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998.

I)      MORAES, Bernardo Ribeiro, Compêndio de direito tributário. 3 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2v, 1997.

J)     MORAIS, Roberto Rodrigues de. REDUZA DÍVIDA PREVIDENCIÁRIAS, 2ª edição. Portal Tributário, online, Curitiba, 2013 - com vários modelos de Petições. http://www.portaltributario.com.br/obras/dividasprevidenciarias.htm

(L) PAULSEN, Leandro, Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e Jurisprudência, 6ª ED., Porto Alegre, Livraria do Advogado, ESMAFE, 2004

M) PEIXOTO, Marcelo Magalhães, ELALI, SANT´ANNA André e Carlos Soares, coordenadores. - Efeitos da Decadência do Crédito nos Crimes contra a Ordem Tributária.

N) REBOUÇAS, Milton, Jurisprudência da LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS, artigo por artigo, Ed. Mapa Etécnico Fiscal, 2000.

O) ZAPATEIRO, José Alexandre, Manual Prático de Direito Tributário e Execução Fiscal, 1ª Ed., AM2 Editora e Distribuidora de Livros, 2012.