RESUMO: O presente trabalho acadêmico tem como objetivo avaliar a efetividade do direito social de acesso à educação infantil à luz da doutrina e dos julgados do Supremo Tribunal Federal. Como forma de se proceder a essa análise propõe-se a seguinte indagação: pode o Poder Público se valer do Princípio da Reserva do Possível para deixar de promover acesso escolar, em especial, à educação infantil sobre o argumento de falta de disponibilidade de recursos? Nessa senda analisou-se a legitimidade do uso, por parte do Poder Público, da Teoria da Reserva do Possível para deixar de atender demandas referentes ao acesso à educação, em especial a infantil. No que se refere à metodologia empregada, foi utilizada pesquisa básica com abordagem qualitativa, objetivo exploratório, acesso a acervo bibliográfico e documental. Por derradeiro, se concluiu que segundo o pensamento majoritário da doutrina e conforme posicionamento da Suprema Corte Brasileira, em alguns julgados, não poderá o Poder Público se eximir de conceder direitos sociais inerentes ao cidadão sob a alegação de falta de condições econômicas ou estratégicas, incorrendo, assim, em afronta ao mínimo existencial necessário para o exercício da cidadania e à dignidade da pessoa humana.

Palavras-chave: mímino existencial. reserva do possível. direito público. direito à educação.

1.    INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988 inseriu a educação no rol das normas fundamentais sociais como direito de todos e dever do Estado e da família, atribuindo competência para que os Entes da Federação possam legislar e promover o livre e adequado acesso daquele instituto a todo cidadão.

O Estado, fundamentando-se na escassez econômica e estrutural que se submete, se utiliza de argumentos doutrinários e artifícios para tornar, em alguns casos, legítima a falta de acesso à educação infantil. Dentre os fundamentos que o Poder Público se emprega para justificar a falta de oportunidade universal à educação infantil pode-se destacar a Teoria da Reserva do Possível.

Nesse viés, a Administração Pública se vale do argumento de que o direito à educação integral é um objetivo a ser alcançado pela Federação, sendo aquela, ofertada dentro da possibilidade dos recursos provenientes do Estado.  

Esse posicionamento foi sustentado, inclusive, sob o argumento de que na falta do acesso à educação, nem mesmo o Judiciário poderia interferir, sobre pena de atentado contra o Princípio da Separação dos Poderes, tendo em vista que a competência, no que se refere às políticas sociais, é inerente à função administrativa do Estado, e não à Judicial.

Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição Federal, tem entendido no sentido de que no caso dos direitos fundamentais sociais, é possível a intervenção do Poder Judicante para assegurar o acesso incondicional á educação infantil, não podendo o Estado alegar reservas ou indisponibilidade de condições para deixar de atender aos preceitos da Lei Maior, sob pena de não atender ao mínimo das condições de existência, bem como da dignidade do cidadão, conforme julgamento no Agravo Regimental nº 639337 da relatoria do  Min. Celso De Mello, Segunda Turma, julgado em 23/08/2011. (www. stf. jus. br)

Posto isso, propõe-se a seguinte indagação: pode o Poder Público se valer do princípio da reserva do possível para deixar de promover acesso escolar, em especial à educação infantil, sobre o argumento de falta de disponibilidade de recursos?

Objetivando responder a este questionamento analisou-se a legitimidade do uso, por parte do Poder Público, da Reserva do Possível para deixar de atender demandas referentes ao acesso à educação infantil.

O escopo do atual trabalho é proceder a uma pesquisa básica com o fito de analisar a legitimidade do uso, por parte do Poder Público, da Reserva do Possível para deixar de atender demandas referentes ao acesso à educação infantil. O método hipotético-dedutivo foi o utilizado. Esse método, também chamado de verificação de hipóteses, não coloca em princípio nenhum problema, pois a validade dos resultados alcançados somente se assegura após a própria verificação (www.molwick.com). Em relação à natureza, a pesquisa abraçou a abordagem qualitativa das informações com foco na realização de pesquisa exploratória (www.inf.ufes.br).

Basicamente, foi procedido um levantamento bibliográfico e documental, sendo utilizadas consultas no que tange à seara do Direito Público, sendo apresentados textos e documentos jurídicos nas áreas do Direito Constitucional, Internacional, legislações especiais brasileiras, julgados do Supremo Tribunal Federal, bem como artigos e recortes existentes na rede mundial de computadores, internet, que se relacional ao tema proposto.

A questão jurídica do tema foi fundamentada no fato de que o direito à educação se presta a assegurar a dignidade da pessoa humana e a ordem social, princípios de altíssima relevância no ordenamento jurídico Brasileiro.

Esse direito, dever do Estado e da Família, é garantido, por preceitos pétreos constitucionais, leis especiais, e inclusive por normas internacionais, em especial a Convenção dos Direitos Humanos.

Sendo um tema que se refere às garantias assistencialistas, tem relevância social, pois o Poder Público deve inserir recursos provenientes de seu orçamento, para garantir que a proteção de ingresso à educação seja amplamente ofertada pelo Estado. Entretanto, em algumas situações o Ente da Federação responsável pela implementação a esses direitos tem se furtado da responsabilidade constitucional de promover o acesso a estabelecimentos educacionais e, inclusive, de proporcionar o ensino adequado às crianças em idade escolar sob o argumento de falta de aparato e disponibilidade de recurso do Estado, tolhendo, dessa forma, a garantia legal proposta pelo Legislador Originário.

A educação é um dever jurídico imposto ao Estado, na eventual ameaça de mitigação desta garantia por parte do Ente Público, direito à educação, se faz por demais importante conhecer os meios pelos quais se possa buscar e assegurar seu efetivo exercício. 

Diante disto, tem-se encontrado guarida nas decisões do Poder Judiciário, em especial, do STF, o qual tem assegurado, com base na dignidade da pessoa humana, proibição do retrocesso dos direitos sociais já alcançados, e no mínimo existencial constitucional, o acesso ao ensino infantil nos casos em que a Função Administrativa nega efeito à norma Constitucional.

2. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A EFETIVIDADE DO DIREITO SOCIAL DE ACESSO À EDUCAÇÃO INFANTIL.

A educação, em especial a infantil, é um dever jurídico cogente para o Estado. É direito fundamental disposto no rol das garantias sociais e em outros dispositivos da Constituição Brasileira bem como das leis esparsas e normas de direito internacional.

A CF de 1988 declara no seu art. 6º que são direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição (grifou-se) (www. planalto. gov.br).

Atribuiu também a competência comum entre os Entes da Federação para propiciar o ingresso à educação:

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

[...]

V - proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência; ( www. planalto. gov.br)

Pré-estabelece, ainda, em seu art. 205, a mesma Constituição Federal de 1988 que “a educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho” ( www. planalto. gov.br).

Quanto à educação básica, prescreve a Carta Magna que :

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria;

[...]

IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade; (www. planalto. gov.br). 

Traz, também, a CF/88, dispositivo que garante a atuação prioritária dos Estados e Municípios, no ensino fundamental e na educação infantil:

Art. 211. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino.

§ 1º A União organizará o sistema federal de ensino e o dos Territórios, financiará as instituições de ensino públicas federais e exercerá, em matéria educacional, função redistributiva e supletiva, de forma a garantir equalização de oportunidades educacionais e padrão mínimo de qualidade do ensino mediante assistência técnica e financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 14, de 1996)

§ 2º Os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 14, de 1996). (grifou-se) (www. planalto. gov.br) 

Por derradeiro, em seu artigo 227, impõe à família, ao Estado e à sociedade o dever de assegurar à criança, ao jovem e ao adolescente a prioridade quanto ao acesso aos direitos sociais, dos quais se destaca o da educação:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (grifou-se) (www. planalto. gov.br).

A importância do direito a educação também tem guarida nas normas de Direito Internacional. A Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotada e proclamada pela resolução 217 A (III) da  Assembléia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948 traz em seu Artigo XXVI :

 1. Toda pessoa tem direito à instrução. A instrução será gratuita, pelo menos nos graus elementares e fundamentais. A instrução elementar será obrigatória. A instrução técnico-profissional será acessível a todos, bem como a instrução superior, esta baseada no mérito.  

2. A instrução será orientada no sentido do pleno desenvolvimento da personalidade humana e do fortalecimento do respeito pelos direitos humanos e pelas liberdades fundamentais. A instrução promoverá a compreensão, a tolerância e a amizade entre todas as nações e grupos raciais ou religiosos, e coadjuvará as atividades das Nações Unidas em prol da manutenção da paz.  3. Os pais têm prioridade de direito n escolha do gênero de instrução que será ministrada a seus filhos. (grifou-se) (www.portal.mj.gov.br).

O direito infanto-juvenil de ter acesso à instrução não se esgota no texto da Carta Constitucional, nem nas normas internacionais de Direitos Humanos. A Lei 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente, garante como direito fundamental, dentre outros, o direito à educação, garantindo a igualdade de condições de permanência na escola, e o acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência, veja-se:

Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes:

I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;

II - direito de ser respeitado por seus educadores;

III - direito de contestar critérios avaliativos, podendo recorrer às instâncias escolares superiores;

IV - direito de organização e participação em entidades estudantis;

V - acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência. (grifou-se) (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010) (www. planalto. gov.br).

Complementa o mesmo diploma legal em seu Art. 54, Que “é dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente, o ensino fundamental obrigatório e gratuito, inclusive para os que a ele não tivera acesso na idade própria”. (www. planalto. gov.br)

Ainda nesse dispositivo, em seu § 2º adverte que “o não-oferecimento do ensino obrigatório pelo poder público ou sua oferta irregular importa responsabilidade da autoridade competente.” (www. planalto. gov.br)

Sendo assim, as normas que balizam o direito à educação no Brasil, sejam elas de direito interno ou externo, se mostram imperiosas, na medida em que pressupõem que o acesso a tal direito não é ato discricionário da administração, tem caráter vinculante para o Estado e não se submetem a conveniência ou oportunidade, não podendo, portanto, a falta de recursos do Poder Administrativo, comprometer a eficácia desses direitos sociais.

2.1 O Princípio Da Reserva Do Possível

Para algumas correntes eruditas da Norma Constitucional, os direitos e garantias inseridos na Constituição Federal dependem de condições positivas, econômicas e jurídicas, às quais se submete o Poder Público para que se assegurem, àquelas, efetiva aplicabilidade.

Desta forma, caso não sejam garantidas tais condições positivas, não poderá ser exigido do administrador público que cumpra na integra os dispositivos constantes da Constituição que dizem respeito ao pleno exercício dos direitos fundamentas, por falta das condições econômicas e estratégicas que se prestem a tender as demandas por direitos fundamentais, em especial os direitos sociais.

 Sendo assim, o Estado se socorre de artifícios e teorias jurídicas que busquem eximi-lo de eventual responsabilidade em face da não possibilidade de atendimento integral aos dispositivos garantidores dos direitos sociais constitucionais. Dentre essas teorias destaca-se a Teoria da Reserva do Possível.

Lima e Melo (2011) descrevem o Princípio da Reserva do Possível ou também chamando : Princípio da Reserva de Consistência,  como sendo uma  construção jurídica  a qual afirma que ao se exigir  uma prestação de fazer do Estado, este, estaria sujeito à reserva do possível. Assim, justificar-se-ia a limitação do Estado em razão de suas  condições socioeconômicas e estruturais.

O marco de início da teoria da Reserva do Possível remonta às decisões proferidas pela Corte Constitucional da Alemanha, no célebre caso BverfGE n.º 33, S. 333. No caso em concreto, perseguia-se uma decisão judicial para que um estudante pudesse cursar o ensino superior em escola pública, tendo como tese de apoio a garantia prevista na Legislação Alemã de livre escolha do trabalho ou de ofício e profissão.

A ação foi proposta em face de que à época não havia disponibilidade de vagas suficiente a todos os interessados em frequentar as faculdades públicas (OLIVEIRA NETTO, 2005). Na ocasião foi decidido que só se pode exigir do Estado a prestação de um benefício ou a satisfação de um direito desde que se observe os limites da razoabilidade.

Oliveira Neto (2005) transcreveu o posicionamento da Suprema Côrte Germânica alegando que:

as limitações de ordem econômica podem comprometer sobremaneira a plena implementação dos ditos direitos sociais. Ficando a satisfação destes direitos, assim, na pendência da existência de condições materiais – especialmente econômicas – que permitam sua atendibilidade (www.mundojuridico.adv.br).

Assim, conclui-se que a Suprema Côrte da Alemanha se posicionou no sentido de que os intitulados direitos sociais exigem uma prestação positiva do Estado, os quais, em regra, se submetem à reserva do possível na medida daquilo que o cidadão racional pode esperar da sociedade.

2.2.3 Criticas À Reserva Do Possível

Conforme posicionamento crítico de Lima e Melo (2011):

vários autores brasileiros tentam se valer da doutrina constitucional alemã para inviabilizar um maior controle das políticas sociais por parte dos tribunais. Essa posição é discutível e, na verdade, não corresponde às exigências de  um Direito Constitucional Comparado produtivo e cientificamente coerente (http://portal.cfm.org.br).

Os mesmos autores ainda afirmam que:

o Princípio da Reserva do Possível consiste em uma falácia decorrente de um Direito Constitucional Comparado equivocado, na medida em  que a situação social brasileira não pode ser comparada àquela dos países membros da União Europeia (máxima  do Princípio da Igualdade Material). “Devemos lembrar que os integrantes do sistema jurídico alemão não desenvolveram seus posicionamentos para com os direitos sociais num Estado de permanente crise social com milhões de cidadãos socialmente excluídos, um grande contingente de pessoas que não acha uma vaga nos hospitais mal equipados da rede pública, crianças e jovens fora da escola, deficiência alimentar, subnutrição e morte” (http://portal.cfm.org.br).

Acentuam ainda Lima e Melo (2011) que:

 nem a reserva do possível, nem a reserva de competência orçamentária do legislador podem ser invocados como óbices, no direito brasileiro, ao reconhecimento e à efetivação de direitos sociais originários a prestações. O Princípio da Reserva do Possível representaria, pois,  um limitador à efetividade dos direitos fundamentais e sociais. (grifou-se) (http://portal.cfm.org.br).

Por fim, concluem que o Princípio da Reserva do Possível não deve ser utilizado como meio que justifique a ineficácia da atuação pública, mas como forma de defesa pela garantia de um mínimo existencial que assegure a dignidade da pessoa humana. (LIMA; MELO 2011).

Em suma, na visão desses autores, admitir a reserva do possível como fundamento para a não efetivação do direito social à educação é inaceitável, tornando faticamente inócua a intenção projetada na norma constitucional.

2.1 Mínimo Existencial

Na visão do pensamento acadêmico predominante, o Mínimo Existencial apresenta relação íntima com o Princípio da Dignidade Humana e os objetivos e finalidades fundamentais da Ordem Econômica do Estado, compreendendo o mínimo necessário para que os sujeitos de direito usufrua de uma vida digna.

Nos termos da Constituição Federal de 1988 o poder constituinte deu um enfoque especial à dignidade da pessoa humana, colocando-a dentre os fundamentos da própria República Federativa, veja-se:

Art. 1.º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I – a soberania;

II – a cidadania;

III – a dignidade da pessoa humana; (grifo-se)

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V – o pluralismo político.

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. (www. planalto. gov.br).

Para Barcelos (2002, p.45):

o mínimo existencial corresponde ao conjunto de situações materiais indispensáveis à existência humana digna; existência aí considerada não apenas como experiência física - a sobrevivência e manutenção do corpo - mas também espiritual e intelectual, aspectos fundamentais em um Estado que se pretende, de um lado, democrático, demandando a participação dos indivíduos nas deliberações públicas, e, de outro, liberal, deixando a cargo de cada um seu próprio desenvolvimento.

Moraes (2010) assevera que “o mínimo existencial corresponderia a um elemento constitucional essencial, pelo qual se deve garantir um conjunto de necessidades básicas do indivíduo” (http:// clubjus.com.br).

 Assegura ainda Moraes (2010) que o instituto apresentado como mínimo existencial consiste em um “núcleo irredutível do princípio da dignidade da pessoa humana, o qual incluiria um mínimo de quatro elementos de natureza prestacional: a educação fundamental, a saúde básica, a assistência aos desamparados e o acesso à justiça” (http:// clubjus.com.br).

Afirma por fim, Moraes (2010), que a definição das necessidades correspondentes ao mínimo existencial está na “relação com o disposto no artigo 7°, IV, da Constituição Federal, que prevê um salário mínimo capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social” (grifou-se) (http:// clubjus.com.br).

Nessa ordem de ideias, ao definir o Mínimo Existencial, Lima e Melo (2011) afirmam que de acordo com o artigo 7º, IV, da Constituição Federal, o mínimo existencial seria o conjunto de bens e utilidades básicas imprescindíveis para uma vida com dignidade, tais como a saúde, a moradia e a educação fundamental (http://portal.cfm.org.br).

Lima e Melo (2011) asseveram que:

 violar-se-ia, portanto, o mínimo existencial quando da omissão na concretização de direitos fundamentais inerentes à dignidade da pessoa humana,  onde não há espaço de discricionariedade para o gestor público. Torna-se importante, pois, que se amplie, ao máximo, o núcleo essencial do direito, de modo a não reduzir o conceito de mínimo existencial à noção de mínimo vital. Ressaltando-se que, se o mínimo existencial fosse apenas o mínimo necessário à sobrevivência, não seria preciso constitucionalizar o direito social, bastando reconhecer o direito à vida (http://portal.cfm.org.br).

Em suma, de acordo com a visão desses autores, o mínimo existencial deve ser o limite mínimo a que se refere à aplicabilidade dos direitos sociais, para que possa ser usufruído pelo indivíduo de direito, com fulcro na dignidade humana.

2.2 Ativismo/ Intervenção Judicial Nas Políticas Públicas

A definição de ativismo judicial se extrai da relação existente entre participação, a maior, por parte do Poder Judiciário na concretização dos valores e finalidades constitucionais, interferindo, assim, na esfera de competência dos outros poderes. Entretanto, para parte da doutrina, essa atuação pode macular o equilíbrio advindo do sistema de freios e contrapesos disposto no art. 2º da CF de 1988.

Ao proceder a uma análise crítica sobre ativismo judicial, VALLE (2009, p.21), acentua que “a consulta a duas fontes elementares – ainda que prestigiadas- de conceituação no Direito norte-americano, Merriam-Webster’s Dictionary e Black’s Law Dictionary, evidencia que, já de origem o termo "ativismo" não encontra consenso”.

Continua ainda VALLE (2009, p.21), afirmando que:

No enunciado da primeira referência, a ênfase se dá ao elemento finalístico, o compromisso com a expansão dos direitos individuais; no da segunda, a tônica repousa em um elemento de natureza comportamental, ou seja, dá-se espaço à prevalência das visões pessoais de cada magistrado quanto à compreensão de cada qual das normas constitucionais. A dificuldade ainda hoje subsiste, persiste o caráter ambíguo que acompanha o uso do termo, não obstante sê-lo um elemento recorrente tanto da retórica judicial quanto de estudos acadêmicos, adquirindo diversas conotações em cada qual desses campos. 

Moraes (2010) assevera que:

a postura ativista pode se manifestar por diferentes condutas, dentre as quais: a) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; b) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; c) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas (http:// clubjus.com.br).

Diante desse pensamento Moraes (2010) afirma que quando a discussão versa sobre a efetivação dos direitos sociais, dentre eles o do acesso à educação, discutir o tema se torna relevante, tendo em vista que a postura ativista adotada pelos magistrados com a finalidade de implementar direitos que não foram ofertados  pelo Poder Executivo, sendo questão que se relaciona “ao controle judicial de políticas públicas e à intervenção do Judiciário no orçamento público” (http:// clubjus.com.br). 

Discorrendo sobre o controle judicial dos direitos fundamentais sociais no Brasil, Barbosa (2011) acentua que:

 [...]

 se o Poder Judiciário tem legitimidade para invalidar normas produzidas pelo Poder Legislativo, mais facilmente pode se afirmar que é igualmente legítimo para agir diante da inércia dos demais poderes, quando essa inércia implicar um óbice ao funcionamento regular da vida democrática. Vale dizer: a concretização judicial de direitos sociais fundamentais, independentemente de mediação legislativa, é um minus em relação ao controle de constitucionalidade (http://jus.com.br).

 O Ministro Celso de Mello em pronunciamento feito na ADPF n º 45 MC/DF, asseverou que :

[...]

- se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dospreceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exeqüíveis, abstendo-se, em conseqüência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público.

- A omissão do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também pede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental."(RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) (www. stf. jus.br).

ALMEIDA (2011), discorrer sobre o surgimento do ativismo judicial no Brasil assevera :

Não obstante o fato de que o fenômeno ativismo judicial, como visto, tenha surgido no século passado; no Brasil, somente após a Constituição de 1988, a discussão sobre judicialização da política e, conseqüentemente sobre o ativismo judicial, tem sido abordada, tanto por cientistas políticos, como por operadores do direito. Atualmente este tema tem despertado interesse não só no meio acadêmico, que tem produzido vários artigos, teses e monografias abordando o tema, especialmente da problemática da judicialização da política, como também da mídia em geral. (www. jus.com.br).

Para Rocha (s.d.), “o Estado deve estender suas atividades sociais não apenas para garantir o mínimo vital, velando pela máxima concretização dos direitos sociais, sendo estes verdadeiros direitos subjetivos a prestações” (www.ambito-juridico.com.br).

Defende, portanto, que no caso da omissão por parte do Ente da Federação na preservação dos direitos sociais, em especial quando negado o acesso às condições mínimas de existência, é imperioso que o Poder Judiciário intervenha no sentido de obrigar aos outros Poderes do Estado a prestações de fazer, objetivando a garantia das implementações de políticas públicas, assim, protegendo à dignidade da pessoa humana (ROCHA, s.d.).

Em suma, a doutrina dominante entende perfeitamente válida a intervenção do Poder Judiciário na ceara da Administração do Estado para obrigá - lo a assegurar os direitos sociais garantidos na Constituição Federal de 1988.

2.3 Princípio Da Proibição Do Retrocesso Social

O princípio da proibição de retrocesso social tem marcação implícita no texto da carta constitucional, decorrendo do contexto jurídico-constitucional brasileiro o qual tem por finalidade vedar a supressão ou omissão dos direitos fundamentais sociais, em face dos níveis já alcançados e garantidos aos cidadãos (FILETI, 2009).

A doutrina, ao discorrer sobre o princípio do não retrocesso social, cita as palavras de Canotilho ao afirmar que a ideia da proibição do retrocesso legal tem ligação com o pensamento do constitucionalismo dirigente o qual estabelece as tarefas das atividades vindouras do Estado e da Sociedade, objetivando da maior alcance aos direitos sociais e diminuir as diferenças da sociedade (http://www.jurisway.org.br).

Por esse motivo, acentua ainda a doutrina que a lei e as decisões judiciais não podem abandonar os avanços conquistados ao longo de anos de aplicação das normas constitucionais, as quais objetivam concretizar os direitos fundamentais nela assegurados (http://www.jurisway.org.br).

Segundo SPERB (2012), a liberdade do legislador de extinguir total ou parcialmente, é limitada, não podendo de modo arbitrário desfazer-se de direito sem a criação de outro equivalente (www.jus.br).

Acentua ainda SPERB (2012) que “a ideia de proibição do retrocesso social faz parte da base do Estado Social”. Sendo assim, até a  questão da aplicação da reserva do possível sem critérios de concretude que posam justificar possíveis limitações dos direito sociais significam uma afronta ao princípio da vedação ao retrocesso social (www.jus.com.br).

Fileti (2009) adverte da importância de se observar que “o texto não abarca a limitação do poder constitucional reformador, presente na Constituição Federal de 1988, no art. 60, § 4º (cláusulas pétreas)”. (http://www.jurisway.org.br).

Observa também Fiteli (2009) que “o fenômeno da proibição de retrocesso não está adstrito aos direitos fundamentais sociais, ocorrendo também, no Brasil, por exemplo, no direito ambiental” (http://www.jurisway.org.br).

Quanto à nomenclatura, Fileti (2009) adverte que muito embora receba outras definições: “cláusula de proibição de evolução reacionária, regra do não-retorno da concretização, princípio da proibição da retrogradação, adota-se aqui a denominação corrente nas doutrinas portuguesa e brasileira, isto é, princípio da proibição de retrocesso social” (http://www.jurisway.org.br).

Nessa ordem de ideias, é importante esclarecer que os direitos sociais, declarados como cláusulas de núcleo imodificável, espalhadas pelas CF de 1988, e não podem ser suprimidos.

Sendo assim, o princípio da proibição do retrocesso dos direitos sociais tem importância Constitucional e, mais ainda, tem a garantia de que não poderá ser afastado por nenhuma norma, tendo em vista que é cláusula pétrea.

Resta, por derradeiro, que o princípio da proibição do retrocesso social reveste os direitos fundamentais, em especial os sociais, de estabilidade em face das conquistas asseguradas na Constituição de 1988, e impede que o Estado suprima ou se recuse a assegurar ao cidadão acesso aos direitos ali assegurados.

2.5. O Supremo Tribunal Federal e o Acesso À Educação Infantil

O Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida no Agravo Regimental nº 639337 da relatoria do  Ministro Celso De Mello, julgado em 23/08/2011, assegurou que a educação infantil é obrigação do Estado e esse deve respeitar tais direitos:

a educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV).

[...]

Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das “crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal (grifou-se) (www. stf. jus. br).

Dessa forma, entendeu a Suprema Corte legitimamente constitucional a intervenção do Poder Judiciário em casos de omissão do Estado no que se refere à implementação das políticas públicas decorrentes do texto constitucional:

embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político- -jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional (grifou-se)  (www. stf. jus. br).

No voto apresentado pelo Ministro Celso de Melo, é importante destacar que o STF assegura que o Princípio da Reserva do Possível não deve ser alegado nos casos em que se requer acesso à educação, em especial a infantil, sob pena de infringir-se o mínimo existencial garantidor da dignidade da pessoa humana e o pleno exercício dos direitos sociais, verbis:

a destinação de recursos públicos, sempre tão dramaticamente escassos, faz instaurar situações de conflito, quer com a execução de políticas públicas definidas no texto constitucional, quer, também, com a própria implementação de direitos sociais assegurados pela Constituição da República, daí resultando contextos de antagonismo que impõem, ao Estado, o encargo de superá-los mediante opções por determinados valores, em detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo, o Poder Público, em face dessa relação dilemática, causada pela insuficiência de disponibilidade financeira e orçamentária, a proceder a verdadeiras “escolhas trágicas”, em decisão governamental cujo parâmetro, fundado na dignidade da pessoa humana, deverá ter em perspectiva a intangibilidade do mínimo existencial, em ordem a conferir real efetividade às normas programáticas positivadas na própria Lei Fundamental. Magistério da doutrina

[...]

A cláusula da reserva do possível - que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição - encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. Doutrina. (grifou-se) (www. stf. jus. br).

No que se refere ao mínimo existencial, Celso de Melo ensina ainda que:

a noção de “mínimo existencial”, compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança. Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana (grifou-se) (www. stf. jus. br).

Por fim, discorre sobre o princípio da proibição do retrocesso, alegando que esse “impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive” (www. stf. jus. br).

Dessa forma, a Suprema Corte Brasileira defende que a cláusula da vedação ao retrocesso, nas matérias referentes às prestações positivas do Estado, dentre elas o direito à educação, impõe um obstáculo para que uma vez atingidos tais direitos, venham a ser posteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado.

Nesse entendimento, o Estado depois de reconhecer os direitos prestacionais, chama para si o dever não apenas de torná-los efetivos, mas também se obriga, sob pena de transgredir o texto constitucional, a preservá-los, se abstendo de frustrar mediante supressão total ou parcial os direitos e garantias sociais concretizados no Constituição Federal de 1988. (www. stf. jus.br).

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

No atual contexto jurídico social sabe-se que a educação é obrigação Constitucional do Estado de aplicação imediata. Essa implementação educacional imediata, em outras épocas, foi objeto de contestação por parte do Estado Administrador, o qual se apegava à justificativa de que por não possuir, o Ente Público, reservas de implementação, não estaria obrigado a proceder, de imediato, o cesso ao direito social ao ensino.

Isso foi corroborado pelo entendimento doutrinário que se difundiu logo após a promulgação da CF de 1988, onde se pregava os Direitos Sociais como direitos que se revestiam de Normas Jurídicas de caráter meramente “programáticos”, desta feita, deveria o Estado Buscar o Aprimoramento da Máquina Administrativa para depois então se revestir de condições que assegurasse os direitos sociais adicionados ao texto normativo Constitucional perquiridos pela sociedade.

Nesse caso, restava unicamente à função administrativa do Estado elaborar, na medida do possível, políticas públicas de inclusão educacional, e na falta dessas, ficava o cidadão ao alvedrio das reservas econômicas e estruturais do Poder Administrativo, sendo assim, mitigado o acesso à educação.

Verifica-se que atualmente os ventos da novel doutrina dominante e das deliberações da Corte Superior Máxima Brasileira têm soprado em direção contrária e vêm revestindo de legitimidade a atuação do Poder Judicante para obrigar ao Estado Administrativo a Proceder às Políticas de inclusão Educacional, visando dar imediato acesso ao ensino nos casos submetidos à apreciação do Estado Juiz.

Com fulcro nos posicionamentos apontados pelo ensinamento doutrinário atual e na inteligência dos julgados do Supremo Tribunal Federal se consagrou que o direito à educação como norma constitucional fundamental, de oferta cogente por parte do Estado  se relaciona profundamente com o princípio da Dignidade Humana e a construção da Ordem Social, dessa forma não pode o Poder Público alegar a falta de estrutura ou de recursos para deixar de oferecer acesso à educação, pois se assim o fizer, poderá o cidadão se socorrer do Poder Judiciário para que tenha efetivada tal garantia.

À luz desse posicionamento, insinua-se inválido o emprego do Princípio da Reserva do Possível por parte da Administração Pública, para justificar a falta de acesso à educação ou a qualquer outro direito social. Resta, então, que as normas referentes à educação, e em especial a Educação Infantil, são garantidas pelo Princípio da Proibição do Retrocesso Social, sob pena, de se assim não o for, de caracterização de mitigação do mínimo existencial necessário ao exercício da cidadania e patente afronta à dignidade da pessoa humana, hipóteses essas que são amplamente rechaçadas pelo Ordenamento Jurídico Brasileiro.

Desta feita, pode-se conjecturar afastada, pelo novo entendimento apresentado, qualquer tentativa por parte do Estado que vise excluir ou suprimir direitos sociais educacionais, baseadas nas alegações de deficiência de estrutura e falta de recursos econômicos, carecendo para tanto, o Estado, de legitimidade para aplicar princípios que outrora eram admitidos, dentre eles, o princípio da Reserva do Possível.

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