RESUMO: O princípio da proibição do retrocesso, que tem por finalidade garantir a segurança jurídica, não está previsto expressamente na Constituição Federal de 1988. Contudo, segunda a jurisprudência portuguesa, a ação do Poder Legislativo que revoga uma lei exigida pela Constituição abre uma lacuna proibida no ordenamento jurídico, configurando inconstitucionalidade por violação ao princípio da proibição do retrocesso. Apesar de essa tese ter sido vencida no órgão de cúpula do Poder Judiciário brasileiro, a doutrina entende que o legislador tem o poder de alterar os meios escolhidos para alcançar determinado fim constitucional somente se conservar o núcleo essencial do direito em questão, inclusive pela implementação de políticas compensatórias.

PALAVRAS-CHAVE: Direitos fundamentais. Direitos sociais. Princípio da proibição do retrocesso. Princípio da separação dos poderes.

I. Considerações iniciais

O princípio da proibição (ou vedação) do retrocesso, apesar de integrar com mais ênfase as discussões doutrinárias no Brasil somente nos últimos anos, não representa, por assim dizer, uma novidade no meio jurídico. Em verdade, o Tribunal Constitucional de Portugal, já no ano de 1984, fez referência ao princípio como meio de controle da atuação estatal contrária aos direitos sociais[1], assim como o Supremo Tribunal Federal, no ano de 2004.

Este é o tema deste ensaio: o princípio da proibição do retrocesso sob o enfoque da jurisprudência luso-brasileira.

II. O princípio da proibição do retrocesso sob o enfoque da jurisprudência luso-brasileira

O princípio da proibição do retrocesso não está previsto expressamente na Constituição Federal de 1988. Todavia, como tem por finalidade garantir a segurança jurídica[2], é possível buscar como fundamento, ainda que de forma remota, o art. 5º, caput, ao destacar a inviolabilidade à segurança e, mais especificamente, no inciso XXXVI, no qual consta que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Isso porque, se é clara a vedação à possibilidade de a lei retroagir aplicando-se uma interpretação extensiva, é perfeitamente plausível que nesse mandamento também se entenda a impossibilidade de a norma retroceder, numa espécie de direito adquirido por toda a sociedade (direito social adquirido em contraposição ao direito individual adquirido) sob pena de inconstitucionalidade.

No atual estágio da evolução do pensamento jurídico, embora seja possível existir uma ou outra voz discrepante, há praticamente unanimidade em se afirmar a supremacia da Constituição sobre os demais atos normativos. Para alguns doutrinadores, a supremacia da Constituição, seja escrita, seja costumeira, deriva do fato de ela estabelecer as competências estatais e sua estrutura; assim, irremediavelmente, é superior ao governante (poder constituído), porque lhe concedeu o poder para governar. Nesse diapasão, o poder constituído não poderia ir contra a Constituição sem destruir, concomitantemente, o fundamento da sua autoridade[3]. Para outros, o procedimento diverso na elaboração da Constituição, no qual se inclui a escolha de deputados estranhos à ordem que irá se romper; o conteúdo inerente à Constituição, o condicionamento do poder constituinte derivado, a efetiva participação popular, já que se trata de um momento ímpar na história do Estado e, em especial, a observância da vontade do povo[4] é o que fundamenta a superioridade das normas constitucionais.

Independentemente do fundamento, o fato é que a Constituição encontra-se no topo da hierarquia normativa. Além disso, deve ser igualmente aceito que não existe norma constitucional sem nenhuma eficácia. A menor densidade normativa que um mandamento constitucional possuir sempre terá eficácia suficiente para retirar os efeitos de qualquer ato normativo infraconstitucional que lhe seja contrário. Partindo dessas premissas, inclusive como meio de manutenção do próprio ordenamento jurídico, desenvolveu-se o controle de constitucionalidade, ao qual cabe analisar a compatibilidade vertical das normas com a lei fundamental (inconstitucionalidade por ação) ou da ausência de normas por ela exigida (inconstitucionalidade por omissão)[5].

Para o estudo do princípio da proibição do retrocesso importa, particularmente, a possibilidade de controle de constitucionalidade por omissão, que pode se dar por meio da ação direta de inconstitucionalidade por omissão (controle abstrato) e por mandado de injunção (controle concreto). Sem analisar especificamente cada uma dessas ações, o essencial é consignar que, julgadas procedentes, como regra, elas têm o efeito de declarar a mora do Poder Legislativo e, como consequência, a sua notificação para que, sem qualquer prazo, elabore a norma faltante exigida pela Constituição.

Pois bem, tendo como premissas que a Constituição está no topo da hierarquia das normas e que a omissão legislativa pode ser considerada inconstitucional, é imperioso concluir pela existência de inconstitucionalidade na ação do Poder Legislativo que revoga uma lei exigida pela Constituição, haja vista a abertura de uma lacuna proibida no ordenamento jurídico, pois essa atitude consiste num retrocesso social e numa agressão ao valor segurança jurídica. Ora, não há como se sustentar, nesse caso, que o Poder Judiciário somente pudesse declarar a mora e notificar o legislador.

Esse entendimento foi consignado pelo Tribunal Constitucional de Portugal nos Acórdãos nº 39/84 e nº 509/02, respectivamente:

A partir do momento em que o Estado cumpre (total ou parcialmente) as tarefas constitucionalmente impostas para realizar um direito social, o respeito constitucional deste deixa de consistir (ou deixa de constituir apenas) numa obrigação positiva, para se transformar ou passar também a ser uma obrigação negativa. O Estado, que estava obrigado a actuar para dar satisfação ao direito social, passa a estar obrigado a abster-se de atentar contra a realização dada ao direito social.[6]

Onde a Constituição contenha uma ordem de legislar, suficientemente precisa e concreta, de tal sorte que seja possível «determinar, com segurança, quais as medidas jurídicas necessárias para lhe conferir exequibilidade» (cfr. Acórdão nº 474/02, ainda inédito), a margem de liberdade do legislador para retroceder no grau de protecção já atingido é necessariamente mínima, já que só o poderá fazer na estrita medida em que a alteração legislativa pretendida não venha a consequenciar uma inconstitucionalidade por omissão – e terá sido essa a situação que se entendeu verdadeiramente ocorrer no caso tratado no já referido Acórdão nº 39/84.[7]

Assim, verifica-se que a jurisprudência portuguesa adota o entendimento de que o princípio da separação dos poderes, que foi concebido com um limitador ao Poder Executivo, não confere plena liberdade de atuação ao legislador. Ao contrário, consiste também numa limitação à esfera de disponibilidade do Poder Legislativo, a ser apreciada pelo Poder Judiciário, pois, uma vez que o Estado cumpriu um mandamento da lei fundamental, nasce o dever de não atacar essa realização. Está assentada a possibilidade de controle à inconstitucionalidade por omissão superveniente, sendo plenamente possível a declaração de inconstitucionalidade da norma revogadora daquela cuja presença no ordenamento jurídico é exigida pela Constituição.

A problemática é mais fácil de ser resolvida nos casos em que ocorre a chamada “inconstitucionalidade por omissão superveniente”. No entanto, o princípio da proibição do retrocesso tem um alcance ainda mais amplo, alcance esse que aumenta a tensão com o princípio da separação de poderes. Imagine-se, pois, que o Poder Legiferante, em cumprimento a Lex Matter, adotou as medidas legais que considerou melhores visando a um “estado de coisas a ser promovido”, especificamente na realização de um direito social, e mais tarde chegou à conclusão de que os atos praticados eram ineficientes, pretendendo adotar uma nova política para promover esse dito “estado das coisas”. Em outros termos, pretende-se a realização de um fim constitucionalidade protegido/exigido; dentre os meios possíveis para tanto, escolheu-se um, porém, mais tarde, o Legislativo deseja utilizar outro dos meios adequados. Frise-se que não haverá uma lacuna no ordenamento porque um ato normativo substituirá o outro.

Falando de forma abstrata, parece que o legislador possui esse poder-dever de conformação da realidade porque essa é exatamente a sua função típica: tomar decisões regulamentando a Constituição. Analise-se, então, o problema em dois casos práticos, já julgados:

1) em razão da alegada crise que o setor de previdência social atravessa, o governo altera as regras de aposentadoria, tributando também os inativos, que já contribuíram durante todo o período em que laboraram e pararam de fazê-lo quando da inativação;

2) o governo revoga o benefício de “rendimento mínimo garantido” às pessoas de baixa renda, substituindo-o por outro denominado “rendimento de inserção social”, sendo uma das diferenças entre eles o fato de, no primeiro, poderem ser beneficiários a partir dos 18 anos e, no segundo, a partir dos 25 anos, assegurado o direito adquirido àqueles integrantes dessa faixa etária alterada que recebiam o benefício revogado.

No primeiro caso (o da tributação dos inativos), o ministro Celso de Mello votou pela procedência da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.105-8, declarando a inconstitucionalidade da exação, por entender que consistia em verdadeiro retrocesso social. O ministro consignou que,

na realidade, a cláusula que proíbe o retrocesso em matéria social traduz, no processo de sua concretização, verdadeira dimensão negativa pertinente aos direitos sociais de natureza prestacional, impedindo, em conseqüência, que os níveis de concretização dessas prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser reduzidos ou suprimidos, exceto nas hipóteses – de todo inocorrente na espécie – em que políticas compensatórias venham a ser implementadas pelas instâncias governamentais.[8]

Entretanto, a tese esposada pelo ministro Celso de Mello foi vencida e, por maioria, o Supremo Tribunal Federal julgou a ação improcedente, entendendo que a exação não significaria um retrocesso e que os aposentados não têm um direito absoluto a não serem tributados[9].

No segundo caso, o ministro da Segurança Social e do Trabalho de Portugal explicou a alteração da política do benefício dizendo:

Não se trata de menor atenção para com os jovens e nem sequer é uma medida inovadora, pois noutros países da União Europeia o limite é de 25 anos e, até, de 30 anos de idade. No início da sua vida, os jovens necessitam de um apoio específico na procura de um papel activo na comunidade. O que é prioritário é promover as capacidades de trabalho e empreendedora daquela população, pelo que esta nova orientação tem de ser conjugada com outros dispositivos, nomeadamente nas áreas do emprego e da formação profissional, cuja diversidade de programas é considerável e se encontram subaproveitados.[10]

Mesmo assim, o Tribunal Constitucional de Portugal declarou a inconstitucionalidade da exclusão dos açorianos com idade entre 18 e 25 anos da lista de beneficiários por considerar que a medida consistiria, sim, num retrocesso social vedado pela Constituição, conforme Acórdão nº 509/02, supracitado[11].

Na eventual colisão entre o princípio da separação dos poderes e da proibição do retrocesso, Ingo Sarlet admite o exercício da função legislativa desde que mantido o núcleo essencial do direito em questão:

Com efeito, em se admitindo uma ausência de vinculação mínima do legislador (assim como dos órgãos estatais em geral) ao núcleo essencial já concretizado na esfera dos direitos sociais e das imposições constitucionais em matéria de justiça social, estar-se-ia chancelando uma fraude à Constituição, pois o legislador — que ao legislar em matéria de proteção social apenas está a cumprir um mandamento do Constituinte — poderia pura e simplesmente desfazer o que fez no estrito cumprimento da Constituição.[12]

Nessa linha, num eventual conflito concreto entre os princípios em tela, conclui-se que (a) o legislador não pode pura e simplesmente revogar determinado ato normativo exigido pela Constituição, criando uma lacuna sistêmica, caso em que a norma revogadora será inconstitucional por violação à proibição do retrocesso; (b) o legislador tem, sim, o poder de alterar os meios escolhidos para alcançar determinado fim constitucional, desde que conserve o núcleo essencial do direito em questão, o que deve ser feito através da implementação de políticas compensatórias; caso contrário, o Poder Judiciário estará autorizado a reconhecer a inconstitucionalidade da nova medida.

III. Considerações finais

Como regra, afirma-se, então, que o legislador tem, sim, o poder de alterar os meios escolhidos para alcançar determinado fim constitucional, desde que conserve o núcleo essencial do direito em questão, o que deve ser feito pela implementação de políticas compensatórias; em caso contrário, o Poder Judiciário estará autorizado a reconhecer a inconstitucionalidade da nova medida. Vale dizer, ainda, que essa colisão principiológica somente possa ser solucionada no caso concreto, pois somente caso a caso será possível constatar se o núcleo essencial do direito fundamental foi preservado e se as medidas compensatórias são suficientes.

Por fim, é muito importante deixar claro que o princípio da proibição do retrocesso é uma arma muito poderosa na mão do Poder Judiciário, porque é a harmonia entre os poderes constituídos que mantém forte e incólume o Estado de Direito. Esta harmonia depende principalmente do respeito recíproco às respectivas funções institucionais de cada um, definidas pela Constituição. Nesse viés, se a tensão entre os dois princípios aqui debatidos é muito forte no plano jurídico, é muito perigosa no plano fático, porque o exagero pode levar a uma crise institucional.