RESUMO: O presente artigo busca analisar a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, sob o ângulo do entendimento de que a revogação superveniente da norma impugnada mediante ação direta de inconstitucionalidade implica a extinção do processo sem resolução do mérito, com fundamento na perda do objeto, independentemente da produção de efeitos concretos no período em que ela tenha vigido. Este trabalho pretende demonstrar que a orientação da Corte, porque contém renúncia oblíqua à competência de exercer o controle de constitucionalidade na via concentrada, está em descompasso com os princípios interpretativos da máxima efetividade e da força normativa da Constituição, além de desconsiderar a eficácia dúplice da decisão declaratória de inconstitucionalidade, a qual alcança a norma tanto no plano da validade, quanto no da eficácia. A partir dessas premissas, faz-se análise da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, com destaque para os julgamentos proferidos na ADI nº 709 e na ADI nº 1244; a primeira, porque a partir dali se encampou esse entendimento na Corte; a segunda, ante o voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes no sentido de modificá-lo.

Palavras-chave: controle; constitucionalidade; revogação; superveniente; prejudicialidade; jurisprudência; Supremo Tribunal Federal.

1. Introdução

O controle de constitucionalidade das normas, além de permitir a higidez do ordenamento jurídico, mediante a retirada daquilo que conflite com o conteúdo da Constituição, é instrumento garantidor de estabilidade político-jurídica num Estado.

Na forma que implementado atualmente, com a prevalência de princípios cujo conteúdo autoriza a evolução dos significados e a penetração de correntes renovadas de pensamento, o controle de constitucionalidade autoriza a acomodação do texto da Carta Política ao contexto social contemporâneo, afastando a necessidade de modificação formal dos preceitos dela, ao tempo em que reitera sua força normativa a avançar sobre as demais influências de ordem político-econômico-sociais tendentes a obstar-lhe a ampliação do conteúdo eficacial.

Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal surge como agente de transformação, ante a destacada posição a ele reservada pelo texto constitucional, no que lhe confere a competência para antecipar-se às discussões acerca da constitucionalidade de normas que se travariam nos Juízos Ordinários, mediante o controle difuso, ditando, desde logo, o sentido e o alcance da Constituição, com eficácia impositiva para os demais entes estatais.

Não obstante a maestria com que a Corte tem desempenhado esse papel, há peculiares imperfeições no exercício dessa competência; algumas, ela própria cuidou de corrigir; outras, não ainda, mas, apontadas pela doutrina, não tarda a reformulação do pensamento para que se o alinhe aos demais avanços já implementados nesse campo.

Esse trabalho busca demonstrar uma dessas incoerências.

O Supremo Tribunal Federal, a partir de 1992, modificou a jurisprudência antes consolidada e passou a entender que a revogação superveniente da norma submetida a controle concentrado implica a perda do objeto da ação direta, independentemente da existência de efeitos concretos dela decorrentes.

Essa jurisprudência está a exigir revisitação, para adaptá-la à moderna tendência da jurisdição constitucional, consideravelmente influenciada pelo princípio da máxima efetividade e da força normativa da Constituição, bem como porque sua reprodução sistemática e indistinta acaba por desconsiderar a carga eficacial complexa da decisão declaratória de inconstitucionalidade, nos planos da validade e da eficácia.

É tempo de a Corte, chamando para si a competência para decidir sobre os efeitos da norma revogada, não mais relegar essa discussão às vias judiciais ordinárias – e consequentemente postergar a solução no tempo –, em evidente desprestígio da competência própria.

2.  Princípios de Interpretação Constitucional

As normas constitucionais, segundo Kildare Gonçalves Carvalho, porque se situam em patamar hierárquico superior ao das demais normas do ordenamento estatal, são objeto de interpretação orientada por princípios específicos, influenciados pela natureza política do conteúdo a ser interpretado, “marcados ontologicamente pela falta de precisão e dotados de generalização e abstração lógica que os extremam das regras de direito”.[1]

Gomes Canotilho ensina que, diante da tarefa de interpretação constitucional, a doutrina e a práxis jurídica sentiram a necessidade de encontrar princípios tópicos auxiliares que reunissem três singulares características: mostrassem-se relevantes para a decisão do problema, apresentassem-se metodicamente operativos no campo do direito constitucional, e constitucionalmente praticáveis, ou seja, “susceptíveis de ser esgrimidos na discussão de problemas constitucionais dentre da ‘base de compromisso’ cristalizada nas normas constitucionais”.[2]

Inocêncio Mártires, contudo, adverte que esses princípios não possuem caráter normativo e, por isso mesmo,

“[...] não encerram interpretações de antemão obrigatórias, valendo apenas como simples tópicos ou pontos de vista interpretativos, que se manejam como argumentos – sem gradação, nem limite – para a solução dos problemas de interpretação, mas que não nos habilitam, enquanto tais, nem a valorar nem a eleger os que devam ser  utilizados em dada situação hermenêutica.”[3]

Com efeito, vários autores cuidaram da elaboração de conjuntos de princípios interpretativos que se revelassem mais afinados ora com o conteúdo eminentemente político da Constituição, ora com outros valores de igual relevância nela tratados, tais como os direitos fundamentais.

Diante dessa diversidade doutrinária na conceituação e na elaboração do conteúdo desses princípios, a lição de Canotilho ganha relevo, no que, segundo afirma Inocêncio Mártires Coelho[4], indica rol de maior aceitação pela doutrina. O Constitucionalista português elenca o seguinte catálogo de princípios de interpretação constitucional: da unidade da constituição, do efeito integrador, da máxima efetividade, da conformidade funcional, da concordância prática, e da força normativa da constituição. [5]  

Sem olvidar a relevância de todos eles para a solução da problemática ligada à interpretação constitucional, ganham aqui importância os princípios da máxima efetividade e da força normativa da constituição, porque seu conteúdo tem sido sistematicamente desprestigiado pelo Supremo Tribunal Federal quando, ante a revogação da norma impugnada mediante de ação direta, há a extinção do processo de controle de constitucionalidade com fundamento na perda de objeto da ação.

2.1 Princípio da Força Normativa da Constituição

Konrad Hesse percebeu que o conceito dicotômico de Constituição engendrado por Ferdinand Lassalle, no que atribuía à Constituição Real – a soma dos fatores reais de poder – eficácia normativa apta a sempre suplantar a Constituição Jurídica[6], partia de premissa que dissociava a Constituição Jurídica do elemento histórico subjacente e necessário à fundamentação da própria existência dela. Em resposta, o constitucionalista alemão, construiu tese segundo a qual

“[...] A Constituição Jurídica logra conferir forma e modificação à realidade. Ela logra despertar “a força que reside na natureza das coisas”, tornando-a ativa. Ela própria converte-se em força ativa que influi e determina a realidade política e social. Essa força impõe-se de forma tanto mais efetiva quanto mais ampla for a convicção sobre a inviolabilidade da Constituição, quanto mais forte mostrar-se essa convicção entre os principais responsáveis pela vida constitucional. Portanto, a intensidade da força normativa da Constituição apresenta-se em primeiro plano, como uma vontade normativa, de vontade de Constituição (Wille zur Verfassung)”[7]

Para Konrad Hesse existe, pois, um condicionamento ambivalente entre a Constituição Jurídica e a Real; um nexo de reciprocidade, segundo o qual a norma constitucional não tem existência autônoma em face da realidade, e nem a realidade caminha livre independentemente da direção em que aponta a Constituição.

A Constituição consubstancia, assim, a expressão de um dever-ser determinado pela realidade social e política, e também determinante em relação a ela.

A partir desse conceito de Constituição é que se desenvolve a estrutura do princípio interpretativo da força normativa, endossado pelos defensores do método hermenêutico-concretizador, grupo a que pertence Konrad Hesse.[8]

Maria Hemília Fonseca, citando Hesse, afirma que esse princípio orienta o intérprete a sempre ter em mente que a Constituição busca a atualização própria, bem como que os condicionamentos históricos permanecem em constante mutação. Sinaliza ainda que por essa razão, no debate dos problemas jurídicos-constitucionais, o intérprete deve optar por aqueles soluções que permitam o alcance pela norma da Constituição da máxima eficácia possível, consideradas as circunstâncias de cada caso concreto.[9]

Canotilho, na mesma linha, afirma que

“segundo o princípio da força normativa da constituição na solução dos problemas jurídico-constitucionais deve dar-se prevalência aos pontos de vista que, tendo ­em conta os pressupostos da constituição (normativa) contribuem para uma eficácia óptima da lei fundamental.”^[10]

A construção desse pensamento enseja, pois, a conclusão de que, na interpretação do conteúdo de uma norma constitucional, o aplicador deve sempre caminhar no sentido que ofereça maior amplitude à Constituição jurídica, atribuindo-lhe força, maior possível, para que os rumos nela consagrados tendam, no mais das vezes, a prevalecer sobre a oposição que lhe façam as demais forças sociais e políticas existentes, bem como para que os institutos e instituições nela previstos consigam alcançar as finalidades próprias, concretizando o desejo constitucionalmente qualificado que lhes inspirou a criação e densificando o espírito que lhes orienta a atuação.

2.2 Princípio da Máxima Efetividade

O Princípio da Máxima Efetividade tem estreito vínculo com o Princípio da Força Normativa da Constituição, do qual é, por parte da doutrina, considerado subprincípio.[11] Ele recebe também a denominação de princípio da eficiência ou de princípio de interpretação efetiva[12] e seu conteúdo orienta o intérprete a atribuir à norma constitucional o sentido de maior eficácia possível.

 Veicula um apelo aos realizadores da Constituição, para que em toda situação hermenêutica, sobretudo em sede de direitos fundamentais, procurem densificar os seus preceitos, sabidamente abertos e predispostos a interpretações expansivas.

3. Controle de Constitucionalidade

O tema controle de constitucionalidade evoca, necessariamente, o debate acerca do significado de Constituição nesse contexto, porque impossível falar-se da conformação de um ato estatal em relação a um parâmetro, sem que se conheçam algumas características desse parâmetro mesmo.

Kelsen insere a Constituição em um sistema jurídico, estruturado segundo a atribuição de validade a uma norma, por uma outra que lhe antecede em autoridade e em hierarquia, de modo que, somente são válidas as normas que encontrem fundamento, tanto sob o ângulo formal quanto material, em uma norma superior.

O constitucionalista austríaco posiciona, então, a Constituição no degrau mais alto desse modelo normativo-estrutural, de modo a permitir que dela irradie o fundamento de validade de tudo o que dotado de conteúdo normativo no âmbito do ordenamento jurídico estatal.

Assim resume ele esse pensamento:

“A estrutura hierárquica da ordem jurídica de um Estado é, grosso modo, a seguinte: pressupondo-se a norma fundamental, a constituição é o nível mais alto dentro do Direito nacional. A constituição compreendida não num sentido formal, mas material. A constituição no sentido formal é certo documento solene, um conjunto de normas jurídicas que pode ser modificado apenas com a observância de prescrições especiais cujo propósito é tornar mais difícil a modificação dessas normas. A constituição no sentido material consiste nas regras que regulam a criação das normas jurídicas gerais, em particular a criação de estatutos. A constituição, o documento solene chamado a "constituição", geralmente contém também outras normas, normas que não são parte da constituição material.”[13]

Essa adequação da norma inferior à constituição, a chamada constitucionalidade dos atos normativos, deriva, para Canotilho, da união dessas duas dimensões: a superlegalidade formal, que impõe, porque atribuído à Constituição o predicado de norma primária da produção jurídica, procedimento singularmente dificultoso à modificação do texto constitucional, e a superlegalidade material, da qual ressai uma parametricidade material das normas constitucionais, a exigir que o comportamento normativo estatal, amiúde expressado no conteúdo de um ato concreto, não se contraponha ao sentido de um mandamento constitucionalmente estabelecido.[14]

Eis a lição de Canotilho:

“Ao falar-se do valor normativo da constituição aludiu-se à constituição como Lei superior; quer porque ela é fonte da produção normativa quer porque lhe é reconhecido um valor normativo hierarquicamente superior (superlegalidade material) que faz dela um parâmetro obrigatório de todos os actos estaduais. A ideia de superlegalidade formal (a constituição como norma primária de produção jurídica) justifica a tendencial rigidez das leis fundamentais, traduzida na consagração, para as leis de revisão, de exigências processuais, formais e materiais, “agravadas” ou “reforçadas” relativamente às leis ordinárias. Por sua vez, a parametricidade material das normas constitucionais conduz à exigência da conformidade substancial de todos os actos do estado e dos poderes públicos com as normas e princípios hierarquicamente superiores da constituição. Da conjugação destas duas dimensões – superlegalidade material e superlegalidade formal da constituição – deriva o princípio fundamental da constitucionalidade dos actos normativos: os actos normativos só estarão conformes com a constituição quando não violem o sistema formal, constitucionalmente estabelecido, da produção desses actos, e quando não contrariem, positiva ou negativamente, os parâmetros materiais plasmados nas regras ou princípios constitucionais.”[15]

Bonavides endossa esse pensamento, afirmando que o processo especial de revisão confere à Constituição estabilidade ou rigidez superior àquela de que gozam as leis ordinárias, donde “a supremacia incontrastável da lei constitucional sobre as demais regras de direito vigente num determinado ordenamento.” [...], a expressar “uma hierarquia jurídica, que se estende da norma constitucional às normas inferiores (leis, decretos-leis, regulamentos etc.), e a que corresponde por igual uma hierarquia de órgãos” cuja conseqüência é o reconhecimento da surperlegalidade constitucional.[16]

A partir da ideia de que a Constituição figura no topo da escala normativa estatal se desenvolve outro raciocínio: os órgãos do Estado, porque extraem da Constituição sua própria competência, não podem adotar comportamento discrepante do que veiculado no texto constitucional.

Oswaldo Aranha Bandeira, citado por Kildare Gonçalves Carvalho, afirma que

“a Constituição é a autoridade mais alta, e derivante de um poder superior à legislatura, o qual é o único poder competente para alterá-la. O poder legislativo, como os outros poderes, lhe são subalternos, tendo as suas fronteiras demarcadas por ele, e, por isso, não podem agir senão dentro dessas normas”[17]

Bonavides, atento à importância do Poder Legislativo nesse contexto, anota que

“O órgão legislativo, ao derivar da Constituição sua competência, não pode obviamente introduzir no sistema jurídico leis contrárias às disposições constitucionais: essas leis se reputariam nulas, inaplicáveis, sem validade, inconsistentes com a ordem jurídica estabelecida.”[18]

E conclui afirmando que as dificuldades se evidenciam na medida em que se passa a cogitar dos “meios com que expungir do sistema normativo as leis inconstitucionais” – os quais reputa indispensáveis, porque, em sua ausência, “a supremacia da norma constitucional seria vã, frustrando-se assim a máxima vantagem que a constituição rígida e limitativa de poderes oferece” – bem como quando se trata, de “que órgão deve exercer o chamado controle de constitucionalidade”, ante a atribuição a esse órgão mesmo “um lugar de verdadeira preeminência ou supremacia” entre os demais.[19]

3.1 Controle Jurisdicional de Constitucionalidade

Gilmar Mendes assevera, na linha de pensamento enunciada por Bonavides, que o “reconhecimento da supremacia da Constituição e de sua força vinculante em relação aos Poderes Públicos torna inevitável a discussão sobre formas e modos de defesa da Constituição e sobre a necessidade de controle de constitucionalidade dos atos do Poder Público”.[20]

Clèmerson Merlin Clève, citado por Kildare Gonçalves Carvalho, também discursa no mesmo sentido, afirmando que a “compreensão da Constituição como Lei Fundamental implica não apenas o reconhecimento de sua supremacia na ordem jurídica, mas, igualmente, a existência de mecanismos suficientes para garantir juridicamente apontada qualidade”.[21]

Esse controle da compatibilidade entre atos normativos estatais e a Constituição é, sob o ângulo do órgão que o exerce, classificado em político, jurisdicional ou misto, no qual se mesclam elementos dos dois primeiros.[22]

O controle político, ou modelo de controle francês – porque naquele País desenvolvido e até hoje exercido[23] –, é aquele em que, segundo Bonavides, se atribui a uma assembléia formada em conselho ou comitê – um corpo político ordinariamente distinto do Legislativo, do Judiciário e do Executivo – a incumbência de exercer a avaliação da compatibilidade entre os atos normativos estatais e a constituição, e a consequente posição de preeminência desse Órgão no Estado.[24]

Nessa modalidade há uma clara distinção da dinâmica jurisdicional de solução de controvérsias, porquanto ausentes nela o sujeito, o processo, e os efeitos do controle.[25]

O constitucionalismo moderno desenvolveu, contudo, segundo anota Canotilho, tendência a estabelecer necessária conexão entre constituição e jurisdição constitucional, em decorrência tanto da atribuição de natureza de norma jurídica direta e imediatamente vinculativa à constituição, quanto à necessidade de considerar a garantia e a segurança dela como um dos problemas centrais do Estado democrático constitucional.[26]

O Constitucionalista português nos apresenta o problema alusivo à elaboração do conceito de “justiça constitucional”, e formula, em seguida, solução assim resumida:

“A título de noção tendencial e aproximativa, pode definir-se justiça constitucional como o complexo de actividades jurídicas desenvolvidas por um ou vários órgãos jurisdicionais, destinadas à fiscalização da observância e cumprimento das normas e princípios constitucionais vigentes.”[27]

A atribuição da tarefa de exercer o controle de constitucionalidade ao Poder Judiciário decorre de opção política em parte influenciada pela rejeição à ideia subjacente ao modelo de controle político, de entregar-se esse crivo a órgão no qual não se poderiam distinguir controlados e controladores.[28]

Kildare Golçaves Carvalho registra ainda que a instituição do controle de constitucionalidade pelo Poder Judiciário volta-se a evitar que os representantes do povo caminhem no sentido de, em evidente confusão, tratar indistintamente as vontades próprias e a da Constituição mesma – elemento juridicamente superior a eles e a qualquer outro poder constituído.[29]

Assim, os juízes ao exercerem esse controle

“não estão afirmando sua superioridade sobre o Poder Legislativo, mas atuando como instrumentos da Constituição, que deles se serve para reafirmar a superioridade da Lei Fundamental sobre as leis ordinárias, do poder constituinte originário do povo sobre o poder do legislador, das Casas Legislativas e da própria maioria parlamentar. O controle de constitucionalidade é essencial, por se configurar, não só como instrumento de proteção dos direitos fundamentais e das minorias, relativamente aos atos arbitrários dos legisladores e das maiorias políticas, como também para impedir que um dos poderes, o mais forte – na concepção de Madison, o Legislativo, porque reúne as prerrogativas de fazer a lei e impor os tributos – acabe por envolver e representar todo o espaço da Constituição.[30]

Bonavides complementa esse dado, afirmando que o controle jurisdicional de constitucionalidade é o que melhor se alinha à natureza das Constituições rígidas e ao espírito delas – de onde emana a garantia da liberdade humana, a guarda e a proteção de valores inabdicáveis pelas sociedades livres –, e conclui ser essa modalidade “a coluna de sustentação do Estado de direito, onde ele se alicerça sobre o formalismo hierárquico das leis”.[31]

A conformação do controle jurisdicional da constitucionalidade recebeu notável influência dos sistemas judiciais dos países em que adotado, sobretudo nos Estados Unidos, cuja jurisprudência consagrou o modelo difuso, e na Áustria, onde a doutrina elaborou as linhas mestras do modelo concentrado.[32]

O controle difuso de constitucionalidade é exercido por qualquer juiz chamado a fazer a aplicação de determinada lei a um caso concreto a ele submetido[33], ou seja, o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que o exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência.[34]

O concentrado implica a outorga da competência para o julgamento das questões constitucionais a um órgão jurisdicional superior ou a uma Corte Constitucional, com exclusão dos demais.[35]

O exercício dessa modalidade não se dirige à solução de controvérsia entre partes, mas a extirpar do ordenamento atos normativos conflitantes, formal ou materialmente, com a Constituição. O processo instaurado nesse contexto volta-se, pois, à defesa da própria Constituição.

Kildare Gonçalves, Carvalho, remetendo às lições de Zeno Veloso, endossa esse pensamento e afirma que

“o controle concentrado se realiza através de um processo ‘objetivo’, para usar a expressão da doutrina alemã. Só o fato de estar vigorando uma lei que contraria a Constituição, afrontando o postulado da hierarquia constitucional, representa uma anomalia alarmante, um fator de insegurança que fere, profundamente, a ordem jurídica, desestabilizando o sistema normativo, reclamando providência expedita e drástica para a eliminação do preceito violador. E isto se faz independentemente de qualquer ofensa ou lesão a direito individual.”[36]

É importante ressaltar que esses modelos não são excludentes; mas, ao contrário, convivem em harmonia – o que resulta na adoção de um chamado controle jurisdicional misto –, como se tem no Brasil, onde, na lição de Gilmar Mendes

“[...] se conjugam o tradicional modelo difuso de constitucionalidade, adotado desde a República, com as ações diretas de inconstitucionalidade (ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de inconstitucionalidade, ação direta de inconstitucionalidade por omissão e representação interventiva) da competência do Supremo Tribunal Federal”[37]

4       A Ação Direta de Inconstitucionalidade

No Brasil, adotou-se inicialmente o modelo difuso, versado no Decreto nº 848, de 11.10.1890, segundo o qual “na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura só intervirá em espécie e por provocação da parte”. A competência dos juízes nesse campo restou alçada a texto constitucional em 1891 – a qual previu também a competência do Supremo Tribunal Federal para rever as decisões judiciais em último grau – e endossada, sem substanciais modificações pela normatização superveniente.[38]

Em 1965, com a edição da Emenda Constitucional nº 16, que modificava o texto original da Carta de 1946, institucionalizou-se a representação de inconstitucionalidade em moldes mais próximos aos atuais.

Criada no texto da Constituição de 1934, essa representação, com legitimidade ativa atribuída ao Procurador-Geral da República, voltava-se, na conformação inicial, ao crivo pelo Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade de lei interventiva, cuja edição decorria da inobservância de princípios constitucionais pelos estados, apta a ensejar a intervenção da União. A avaliação da compatibilidade da lei com a Constituição implicava, por via oblíqua, a análise da adequação do ato normativo estadual que ensejara a instauração do processo de intervenção e, por isso, essa representação é considerada o embrião das ações diretas modernas.[39]

No texto original da Carta de 1946, o objeto da representação passou a ser o próprio ato a que atribuída a pecha de violador de princípios sensíveis, e não mais a lei interventiva; mas, com a Emenda Constitucional nº 16, de 26.11.1965 – veículo de profunda mudança na disciplina do controle de constitucionalidade brasileiro –, houve notável alargamento do conteúdo do bloco de constitucionalidade, no que se atribuiu ao Supremo Tribunal Federal a competência para o processo e julgamento da representação contra inconstitucionalidade, por violação de qualquer preceito da Carta – e não mais apenas dos princípios sensíveis –, de lei ou ato de natureza normativa federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador Geral da República.[40]

A Constituição de 1988 manteve a convivência entre os sistemas difuso e concentrado, mas ampliou consideravelmente a lista de legitimados para o ajuizamento de ações diretas perante o Supremo Tribunal Federal. Se antes somente o Procurador-Geral da República podia fazê-lo, hoje, além dele, o podem o Presidente da República; a Mesa do Senado Federal; a Mesa da Câmara dos Deputados; a Mesa de Assembléia Legislativa; o Governador de Estado; a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; o Governador de Estado ou do Distrito Federal; o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; partido político com representação no Congresso Nacional; as confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional.

Essa ampliação da legitimidade ativa indica opção política pela substancial valorização do controle concentrado em face do difuso, no que permitiu que controvérsias constitucionais de maior porte fossem desde logo submetidas ao Supremo Tribunal Federal, independentemente da existência de litígio concreto em torno delas. [41]

O artigo 102 da Constituição Federal de 1988 dispõe competir ao Supremo Tribunal Federal, órgão de cúpula do Poder Judiciário, o exercício do controle de constitucionalidade concentrado, atribuindo-lhe, por isso, competência para julgar a ação declaratória de inconstitucionalidade, a declaratória de constitucionalidade, a declaratória de inconstitucionalidade por omissão e a arguição por descumprimento de preceito fundamental.[42]

4.1 Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade

É corrente a afirmação de que a declaração de inconstitucionalidade tem aptidão para extirpar do ordenamento a norma conflitante com a Constituição.[43]

Esse raciocínio mostra-se, contudo, incompleto para os fins deste trabalho – no qual se busca demonstrar a incorreção do entendimento segundo o qual a revogação do ato normativo implica prejuízo à apreciação da constitucionalidade dele pela via da ação direta –, donde necessário estabelecer distinção mais aprofundada sobre os efeitos da declaração de inconstitucionalidade.

A inconstitucionalidade consubstancia o mais alto e grave nível de invalidade no âmbito de um sistema jurídico, porque revela a desconformidade ato normativo, sob o ângulo de seu conteúdo ou do seu processo de elaboração, em relação à norma constitucional, parâmetro de validade de tudo de normativo que gravita no ordenamento.[44]

O vício de inconstitucionalidade atinge a norma de modo diferenciado a depender da perspectiva que, sob a análise dos planos da existência, validade e eficácia, se implemente o crivo de compatibilidade.[45]

A validade da norma depende, como já se viu, da conformidade dela com a norma superior que lhe confere fundamento: a Constituição.[46]

A eficácia, contudo, não decorre necessariamente da validade ou não da norma, porque a produção de efeitos no âmbito de um ordenamento jurídico estatal ampara-se no cânone da presunção de constitucionalidade atribuído às normas em geral, pelo que, logo após a sua edição, uma norma aparentemente submetida ao rito constitucionalmente exigido para a elaboração respectiva passa, de modo automático a produzir os efeitos pretendidos.

Nesse sentido a lição de Luis Roberto Barroso:

“A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. O princípio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descumprimento ou a não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vício haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fará por sua conta e risco.

[...]

O princípio da presunção de constitucionalidade dos atos do Poder Público, notadamente das leis, é uma decorrência do princípio geral da separação dos Poderes e funciona como fator de autolimitação da atividade do Judiciário, que, em reverência à atuação dos demais Poderes, somente deve invalidar-lhes os atos diante de casos de inconstitucionalidade flagrante e incontestável.”[47]

Nessa linha, tem-se que, considerada a distinção entre os planos, a norma inconstitucional, ante a presunção de validade que vigora, produz efeitos até que se tenha a declaração formal de sua invalidade.

Essa dicotomia entre os planos se reflete de modo particularmente relevante na decisão judicial que reconhece a inconstitucionalidade de uma norma, a qual será atingida de modos distintos pelo comando judicial no plano da eficácia e no da validade.

O reconhecimento formal da inconstitucionalidade implica afirmar a invalidade da norma desde o nascimento, porque o desrespeito a mandamento constitucional enseja a nulidade do ato. É como esclarece Canotilho ao afirmar que

“A inconstitucionalidade de um acto normativo teria, como conseqüência necessária, a nulidade absoluta, porque o princípio fundamento da não contradição da ordem jurídica postula a validade exclusiva das normas hierarquicamente superiores, ou seja, das normas constitucionais. É esta a fundamentação clássica enunciada logo em 1803, pelo Juiz Marshall, no célebre caso Marbury v. Madison: ‘an act of the legislature repugnanat to the Constituition is void’”[48]

Já no campo da eficácia, a decisão faz, em regra, cessar a produção de efeitos.[49]

Daí forçoso reconhecer a existência de dupla carga eficacial à decisão judicial que reconhece a inconstitucionalidade: uma declaratória, a qual atribui certeza de invalidade à norma, e outra constitutiva negativa, que implica, em regra, obstaculizar-se a eficácia e, conseqüentemente, a aptidão da norma para a produção de efeitos.

Melina Breckenfeld Reck endossa esse raciocínio:

“Deveras, separando-se os planos do mundo jurídico sobre os quais atua a decisão de inconstitucionalidade, isto é, a carga declaratória atinge o plano da validade e a carga constitutiva o da eficácia, não somente se resolve a discussão em torno da eficácia declaratória ou constitutiva da decisão de inconstitucionalidade, mas também se refuta qualquer alegação de paradoxo em relação seja à constatação de que a norma inconstitucional, embora inválida, surta efeitos antes da decisão, seja à possibilidade de, no caso concreto, atribuir-se efeitos prospectivos ou retroativos à decisão.

Desta forma, na declaração de inconstitucionalidade, a atribuição de efeitos ‘ex nunc’ ou ‘ex tunc’ não está vinculada a um critério causal (do vício existente), mas sim a um critério finalístico. Não se considera o tipo de vício que a norma apresenta, e sim a conseqüência que pode acarretar uma ou outra modalidade de efeito. Assim, o efeito ‘ex tunc’ não advém da nulidade da norma, mas da decisão que declara a inconstitucionalidade, a qual poderá ou não retroagir.”[50]

É importante notar que as Leis n° 9.868/99 e n° 9.882/99 revelam o conhecimento pelo Legislador desse fenômeno, no que consignam expressa possibilidade de o Supremo Tribunal Federal, transitando no plano da eficácia da norma, modular os efeitos de uma decisão declaratória da nulidade de norma inconstitucional, conferindo, em privilégio à segurança jurídica, eficácia pro futuro a ela, para conferir legitimidade não à norma em si – porque inválida –, mas aos efeitos por ela produzidos enquanto vigorava com presunção de constitucionalidade.

Conclui-se que a separação entre os planos da validade e da eficácia importa, no contexto da declaração de inconstitucionalidade, o alcance de duplo efeito pela decisão judicial: um dirigido à validade da norma, o qual vai extirpá-la do ordenamento desde o nascedouro; outro, aos efeitos por ela produzidos, os quais podem ser mantidos, de modo a evitarem-se as conseqüências deletérias que daí adviriam caso houvesse sempre a necessidade de eliminação completa deles, num grave quadro de insegurança jurídica.[51]

5. Controle de Constitucionalidade Concentrado e Revogação Superveniente da Norma

Kildare Carvalho, ao tratar do objeto das ações diretas de controle, ressalva que “no julgamento da ADIn 709, de que foi relator o Ministro Paulo Brossard, o STF passou a admitir que a revogação superveniente de norma impugnada prejudica o andamento da ação direta.”[52]

Gilmar Mendes lembra que a jurisprudência anterior da Corte, firmada ainda no regime da Constituição de 1967, com as modificações da emenda de 1969, orientava-se no sentido da possibilidade de aferição da constitucionalidade pela via da ação direta [representação], desde que a norma tivesse produzido algum efeito no passado, o que elidia a possibilidade de o legislador prejudicasse o crivo pelo Supremo mediante singela revogação.[53]

Esse entendimento viria a ser modificado, como afirmou Kildare, já na vigência da Constituição de 1988, a partir do julgamento de questão de ordem na Ação Declaratória de Inconstitucionalidade nº 709, quando assentou a Corte que a revogação superveniente da norma, independentemente da existência ou não da produção de efeitos residuais e concretos, prejudica o andamento da ação direta.

Eis a ementa do acórdão resultante:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. OBJETO DA AÇÃO. REVOGAÇÃO SUPERVENIENTE DA LEI ARGUIDA DE INCONSTITUCIONAL. PREJUDICIALIDADE DA AÇÃO. CONTROVERSIA. OBJETO DA AÇÃO DIRETA prevista no art. 102, I, a e 103 da Constituição Federal, e a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em tese, logo o interesse de agir só existe se a lei estiver em vigor. REVOGAÇÃO DA LEI ARGUIDA DE INCONSTITUCIONAL. Prejudicialidade da ação por perda do objeto. A revogação ulterior da lei questionada realiza, em si, a função jurídica constitucional reservada à ação direta de expungir do sistema jurídico a norma inquinada de inconstitucionalidade. EFEITOS concretos da lei revogada, durante sua vigência. Matéria que, por não constituir objeto da ação direta, deve ser remetida as vias ordinárias. A declaração em tese de lei que não mais existe transformaria a ação direta, em instrumento processual de proteção de situações jurídicas pessoais e concretas. Ação direta que, tendo por objeto a Lei 9.048/89 do Estado do Paraná, revogada no curso da ação, se julga prejudicada.”[54]

Essa orientação, apesar de ainda vigorar, não nos parece a mais adequada.

Gilmar Mendes tece crítica a essa posição e, notadamente, aos resultados insatisfatórios a que ela pode levar, afirmando que

“Se o Tribunal não examina a constitucionalidade das leis já revogadas torna-se possível que o legislador consiga isentar do controle abstrato lei de constitucionalidade duvidosa, sem estar obrigado a eliminar as suas conseqüências inconstitucionais. É que mesmo uma lei revogada configura parâmetro e base legal para os atos de execução praticados durante o período de sua vigência.”[55]

Kildare Gonçalves também aponta semelhante incongruência no raciocínio plasmado naquele acórdão, lembrando que “se a declaração de inconstitucionalidade tem eficácia ex tunc, cabível seria o prosseguimento da ação direta, pois a revogação da lei não elimina os efeitos por ela determinados quando esteve em vigor.”[56]

Com efeito, o paradigma jurisprudencial apontado sinaliza com a existência de identidade entre as conseqüências jurídicas decorrentes da revogação da norma e da declaração de inconstitucionalidade dela, considerada a conclusão lançada no acórdão no sentido de que a revogação ulterior da lei questionada realiza, em si, a função jurídica constitucional reservada à ação direta de expungir do sistema jurídico a norma inquinada de inconstitucionalidade.

Essa assertiva ignora, contudo, a dicotomia eficacial da declaração de inconstitucionalidade, considerados os planos da validade e da eficácia.

Como já afirmado, do reconhecimento formal da inconstitucionalidade decorre a invalidade da norma desde o nascimento, porque o desrespeito a mandamento constitucional enseja a nulidade do ato[57]; já no campo da eficácia, a decisão faz, em regra, cessar a produção de efeitos, donde necessário reconhecer, na decisão judicial mediante a qual se reconhece a inconstitucionalidade, a existência de uma dupla carga eficacial: uma declaratória, a qual atribui certeza de invalidade à norma, e outra constitutiva negativa, que implica, em regra, obstaculizar-se a eficácia e, conseqüentemente, a aptidão da norma para a produção de efeitos.[58]

Parece, sob esse ângulo, evidente a distinção natural existente entre a declaração de inconstitucionalidade de uma norma e a revogação dela.

A retirada de uma norma do ordenamento jurídico estatal implementada pelo Parlamento enseja, prima facie, a perpetuação dos efeitos por ela produzidos; porque, ainda que seja o ato de revogação motivado pela desconformidade da norma com a Constituição, ele não tem, por si só, aptidão para expungir do mundo as seqüelas da norma revogada.

É que o ato mediante o qual se empreende a revogação somente alcança a norma no plano da eficácia, retirando-lhe a aptidão para incidir sobre as situações da vida, qualificando-as juridicamente, a partir dali. Daí porque a revogação se dirige, pela própria natureza, para o futuro; para que a norma não mais produza efeitos.

As implicações derivadas da norma revogada permanecem, contudo, em regra, intactas.

A declaração de inconstitucionalidade, por outro lado, tem aquela força dúplice que a faz alcançar a norma tanto sob o ângulo da validade quanto do da eficácia, de modo que o reconhecimento da nulidade da norma vem, em regra, acompanhado da aniquilação dos efeitos por ela determinados até então.

Canotilho endossa esse raciocínio e, afirmando a possibilidade de controle de constitucionalidade de normas revogadas, lembra que, nesse campo,

Basta pensar nos diferentes efeitos de revogação de normas e da declaração de inconstitucionalidade. Aquela opera pro futuro, isto é, tem efeito ex nunc; esta tem efeitos retroactivos, ou seja, produz efeitos ex tunc. Isto justificará, algumas vezes, a admissibilidade dos pedidos de declaração de inconstitucionalidade de normas já revogadas, justamente para se destruírem os efeitos por elas produzidos até o momento da revogação.[59]

Também Bonavides reconhece essa dupla carga eficacial da decisão proferida em jurisdição constitucional, consignando que

“Numa sentença de inconstitucionalidade o Tribunal pode reconhecer a existência da lei e ao mesmo passo determinar-lhe a aplicabilidade, ainda que temporária, se obviamente se abstiver de decretar a inconstitucionalidade pela via tradicional, em que se costuma declara ‘nula’ ou ‘inválida’, sem mais tergiversação, e não ‘inaplicável’ a norma inconstitucional (nichtig e não unvereinbar).”[60]

Essa distinção evidenciada pela doutrina revela a inadequação do entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI nº 709.

A orientação jurisprudencial ali consagrada também parece andar em descompasso com os princípios constitucionais interpretativos da máxima efetividade e da força normativa da constituição.

O pensamento do Ministro Gilmar Mendes mostra-se rigorosamente acertado, no que indica a transferência, para o legislador, da autoridade estatal que naturalmente pertence, no âmbito normativo, à própria Constituição.[61]  

O que se tem aí é a renúncia da função de exercício do controle da compatibilidade com a Constituição, cujo conteúdo normativo fica, por isso mesmo, num primeiro momento, suplantado obliquamente pela força de uma lei comum – que tenha surgido no curso do processo de controle e revogado-lhe o objeto.

Essa tendência caminha no sentido de retirar conteúdo eficacial da norma constitucional, tanto sob o ângulo da competência do Supremo quanto da própria Constituição em si mesma considerada; isso, porque a Corte, ao julgar prejudicada a ação direta está a rejeitar a sua atribuição para decidir sobre a constitucionalidade das normas – a qual fica momentaneamente transferida para o órgão legislativo e postergada para o Juízo Ordinário na via difusa – e também, por conseqüência, sobre os efeitos da norma inconstitucional na sociedade. Essa providência, no que decota o alcance da norma constitucional fixadora da competência do Supremo para o exercício do crivo de constitucionalidade, volta-se à redução da amplitude dela e vai, por isso mesmo, na contramão do que sinalizam os princípios da máxima efetividade e da força normativa da constituição.

Por outro lado, há que se considerar ainda o inconveniente político subjacente àquele entendimento jurisprudencial. A atribuição à revogação de norma, de eficácia idêntica à da declaração de inconstitucionalidade, coloca o legislador no controle da própria constituição, porque lhe permite protrair no tempo os efeitos de norma inconstitucional, bastando que sucessivamente a revogue, antecipando-se sempre à decisão de mérito do Supremo Tribunal Federal.

Essa prática teria notável utilidade no campo tributário, porque as obrigações nascidas entre a edição da norma inconstitucional instituidora do tributo e sua revogação, seriam ordinariamente exigíveis até que o Juízo, no controle difuso, afirmasse o contrário. A realidade mostra, contudo, que nem todos aqueles submetidos a exação incompatível com a Constituição ingressam em Juízo para verem-se desobrigados do adimplemento respectivo, o que, sob o ângulo dessa litigiosidade contida, resultaria no ingresso de grandes quantias nos cofres públicos sem que houvesse, contudo, a obediência à Constituição.

Haveria aí inversão da ordem natural de coisas, porquanto a Constituição se veria suplantada pela lei, instrumento normativo de hierarquia inferior e de conteúdo limitado pela norma constitucional, a implicar obliquamente uma redução da força normativa da Carta, o que, também, desatende ao comando daqueles princípios já enunciados.

Assim, é de concluir-se que o entendimento a que o Supremo Tribunal Federal aderiu, no julgamento da ADI nº 709, não pode perpetuar-se.

5.1 A Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

Do julgamento da ADI nº 709, em 7 de outubro de 1992, participaram os Ministros Paulo Brossard, Francisco Resek, Carlos Velloso, Celso de Mello, Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence, Octávio Gallotti, Moreira Alves e Sydney Sanches.

Os cinco primeiros votaram no sentido da prejudicialidade da ação direta, face à revogação superveniente do ato normativo impugnado; os demais declararam preferência pela manutenção do entendimento anterior, segundo o qual o sentido da decisão estaria a depender da existência ou não de efeitos concretos.

O pensamento que vingou naquela assentada não desconsiderava a existência de situações surgidas no mundo jurídico com amparo na lei discutida, mas relegava esse elemento a plano secundário. Eis um trecho do voto proferido pelo Ministro Celso de Mello:

“[...]

Isso porque a questão da repercussão jurídica das conseqüências decorrentes da aplicação da inquinada de inconstitucionalidade mostra-se irrelevante em face da natureza mesma do processo de fiscalização normativa abstrata, que, por fazer instaurar relações processuais eminentemente objetivas, desconsidera, por isso mesmo, as situações concretas e individuais eventualmente emergentes do ato normativo questionado objeto de revogação superveniente

[...]

Não se pode desconsiderar que a ativação da jurisdição concentrada do Supremo Tribunal Federal, derivada do ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade, enseja a esta Corte o exercício em abstrato da tutela jurisdicional do direito positivado na Constituição, autorizando-a a atuar, em conseqüência, como verdadeiro legislador negativo (RT 631/227).

A declaração de inconstitucionalidade em tese encerra um juízo de exclusão, que, derivando da competência DAE rejeição extraordinariamente deferida ao Supremo Tribunal Federal, consiste em remover do ordenamento positivo a manifestação estatal inválida e desconforme ao modelo plasmado na Carta Política, com todas as conseqüências daí decorrentes, inclusive a plena restauração das leis e das normas afetadas pelo ato declarado inconstitucional (RTJ 101/503)

Com a definitiva cessação da vigência e da eficácia do ato normativo questionado, evidencia-se, de modo claro, a perda de objeto do processo de fiscalização abstrata, eis que, com a revogação legislativa operada supervenientemente pelo próprio Estado, nenhuma espécie jurídica haverá, em sede jurisdicional concentrada, a ser removida do ordenamento positivo.

A revogação ulterior do ato normativo impugnado já realiza, em seus aspectos essenciais, a função jurídico-constitucional reservada à ação direta. A discussão sobre os efeitos remanescentes verificados in concreto, sob a égide da espécie normativa impugnada, deverá efetivar-se no âmbito dos processos de índole subjetiva, onde as situações individuais supostamente afetadas pela lei inconstitucional revogada, poderão merecer a tutela jurisdicional do Estado, fundada no controle incidental de constitucionalidade da norma editada pelo Poder Público.

A singularidade da ação direta reclama e impõe a utilização estrita desse extraordinário instrumento de ativação da jurisdição constitucional de controle, que não se pode degradar, no que pertine às excepcionais finalidades a que se destina, para que, em desvio ou em real subversão da função jurídica que lhe inere, deixar-se condicionar, para que possa subsistir, pela indagação da existência, ou não, de efeitos residuais concretos produzidos pela lei revogada em momento posterior ao da instauração da fiscalização normativa abstrata.

Dentro desse contexto jurídico-processual, que ressalta a função excludente da ação direta, instrumentalmente vocacionada a remover a lei inconstitucional do próprio sistema de direito positivo, não há como pretender analisar, num plano jurisdicional em que o conflito hierárquico-normativo do ato inferior com a Constituição só pode – e deve – ser examinado in abstracto, a ocorrência de efeitos jurídicos residuais, pertinentes a situações concretas ou individuais suscetíveis de exame em sede processual meramente ordinária.

Tendo presente, dessa maneira, que o objeto do controle concentrado de constitucionalidade somente pode ser o ato estatal de conteúdo normativo, em regime de plena vigência, não há como dar prosseguimento ao processo quando esse ato foi revogado ou, por alguma razão, teve a sua eficácia jurídica definitivamente cessada.”[62]

A premissa adotada no raciocínio consignado nesse voto alinha-se ao que aqui defendido: há elementos distintos a se alcançar com a declaração de inconstitucionalidade, um no plano da validade, outro no plano da eficácia.

O pensamento, contudo, evolui no sentido de que esses efeitos concretos da norma – manifestação dela no plano da eficácia –, embora subsistentes, ante a mera revogação com efeitos pro futuro, deveriam, considerada a natureza abstrata do controle concentrado, ser remetidos às vias judiciais ordinárias.

Essa conclusão revela evidente desprestígio à jurisdição constitucional empreendida pelo Supremo Tribunal Federal, notadamente aquele na modalidade concentrada, relegando-a a posição de subsidiariedade, ante a necessária “utilização estrita”, para utilizar a expressão lançada no voto, da ação direta de inconstitucionalidade.

Essa decisão veio a modificar a orientação anteriormente consagrada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que, atenta ao importante papel desempenhado pela Corte nesse contexto, somente autorizava a extinção da ação direta, com fundamento na prejudicialidade, caso a norma revogada não tivesse produzido efeitos concretos.

Eis algumas ementas de decisões proferidas nesse sentido:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO - NATUREZA DO ATO INCONSTITUCIONAL - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - EFICACIA RETROATIVA - O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COMO "LEGISLADOR NEGATIVO" - REVOGAÇÃO SUPERVENIENTE DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO - PRERROGATIVA INSTITUCIONAL DO PODER PÚBLICO - AUSÊNCIA DE EFEITOS RESIDUAIS CONCRETOS - PREJUDICIALIDADE.

[...]

- a revogação superveniente do ato normativo impugnado, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, impede, desde que inexistentes quaisquer efeitos residuais concretos, o prosseguimento da propria ação direta.”[63]

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI N. 8.024/90 - BLOQUEIO DOS CRUZADOS NOVOS - DEVOLUÇÃO INTEGRAL DOS ATIVOS FINANCEIROS RETIDOS - INEXISTÊNCIA DE EFEITOS RESIDUAIS CONCRETOS - NORMAS LEGAIS DE VIGENCIA TEMPORARIA - PLENO EXAURIMENTO DO SEU CONTEUDO EFICACIAL - PREJUDICIALIDADE RECONHECIDA - QUESTÃO DE ORDEM ACOLHIDA. - A cessação superveniente da eficácia da lei argüida de inconstitucionalidade inibe o prosseguimento da ação direta de inconstitucionalidade, desde que inexistam efeitos residuais concretos, derivados da aplicação do ato estatal impugnado. Precedentes do STF.

- A extinção anômala do processo de controle normativo abstrato, motivada pela perda superveniente de seu objeto, tanto pode decorrer da revogação pura e simples do ato estatal impugnado como do exaurimento de sua eficácia, tal como sucede nas hipóteses de normas legais destinadas a vigência temporária. - com a devolução integral dos ativos financeiros retidos, e a conseqüente conversão dos cruzados novos em cruzeiros, exauriu-se, de modo definitivo e irreversível, o conteúdo eficacial das normas impugnadas inscritas na lei n. 8.024/90.”[64]

Aquele novo entendimento, não obstante o descompasso com os princípios que emanam da Constituição – impositivos de uma tendente ampliação eficacial de seu conteúdo – passou a ser sistematicamente adotado desde então. Seguem algumas ementas:

“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. ARTS. 10, § 2º, ITEM 1; 48; 49, CAPUT, §§ 1º, 2º E 3º, ITEM 2; E 50. CRIME DE RESPONSABILIDADE. COMPETÊNCIA DA UNIÃO. 1. Pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto à prejudicialidade da ação direta de inconstitucionalidade, por perda superveniente de objeto e de interesse de agir do Autor, quando sobrevém a revogação da norma questionada em sua constitucionalidade. Ação julgada prejudicada quanto ao art. 10, § 2º, item 1, da Constituição do Estado de São Paulo. 2. A definição das condutas típicas configuradoras do crime de responsabilidade e o estabelecimento de regras que disciplinem o processo e julgamento das agentes políticos federais, estaduais ou municipais envolvidos são da competência legislativa privativa da União e devem ser tratados em lei nacional especial (art. 85 da Constituição da República). Precedentes. Ação julgada procedente quanto às normas do art. 48; da expressão “ou nos crimes de responsabilidade, perante Tribunal Especial” do caput do art. 49; dos §§ 1º, 2º e 3º, item 2, do art. 49 e do art. 50, todos da Constituição do Estado de São Paulo. 3. Ação julgada parcialmente prejudicada e na parte remanescente julgada procedente.”[65]

“EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Decreto nº 153-R, de 16 de junho de 2000, editado pelo Governador do Estado do Espírito Santo. ICMS: concessão de crédito presumido. Liminar deferida pelo pleno desta corte. Revogação tácita. Perda de objeto. 1. O Decreto nº 1.090-R/2002, que aprovou o novo regulamento do ICMS no Estado do Espírito Santo, deixou de incluir no rol das atividades sujeitas a crédito presumido do tributo “as operações internas e interestaduais com mercadoria ou bem destinados às atividades de pesquisa e de lavra de jazidas de petróleo e gás natural enquadrados no REPETRO”, as quais eram objeto de impugnação na presente ação direta. 2. A jurisprudência desta Corte é pacífica quanto à prejudicialidade da ação direta de inconstitucionalidade, por perda superveniente de objeto, quando sobrevém a revogação da norma questionada. Precedentes. 3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada prejudicada, em razão da perda superveniente de seu objeto.”[66]

“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. QUESTÃO DE ORDEM. ARTIGO 3º, § 4º, DA LEI N. 9.137/96. IMPOSSIBILIDADE DE PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO DIRETA. PREJUDICIALIDADE. REVOGAÇÃO DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO POR LEI POSTERIOR. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO DA AÇÃO. 1. A Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006, que institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, nos termos do disposto no artigo 89, revogou expressamente, a partir de 1º de julho de 2007, a Lei n. 9.317, de 5 de dezembro de 1996. 2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a revogação do ato normativo impugnado por outro ato superveniente prejudica a análise da ação direta. Precedentes. 3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada prejudicada.”[67]
“Ação direta de inconstitucionalidade. Questão de ordem. - Como bem salienta o parecer da Procuradoria-Geral da República, "os parágrafos do art. 16 da Lei 4771, de 15 de setembro de 1965, alterada pela Lei 7803, de 18 de julho de 1989, receberam nova redação, após o julgamento da liminar, por meio da Medida Provisória 1956-50, de 26 de maio de 2000, que foi sucessivamente reeditada, estando, atualmente, em vigor a Medida Provisória 2166- 67, de 24 de agosto de 2001". - Esta Corte, por outro lado, já firmou o entendimento de que, ocorrendo a revogação superveniente da norma atacada em ação direta, esta perde o seu objeto independentemente de a referida norma ter, ou não, produzido efeitos concretos. Questão de ordem que se resolve dando-se por prejudicada a presente ação direta de inconstitucionalidade.”[68]

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRELIMINARES. LEI ESTADUAL. ICMS. PARCELA PERTENCENTE AOS MUNICÍPIOS. CÁLCULO. VALOR ADICIONADO. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR. VÍCIO FORMAL INSANÁVEL. 1. Atende as exigências legais procuração que outorga poderes específicos ao advogado para impugnar, pela via do controle concentrado, determinado ato normativo, sendo desnecessária a individualização dos dispositivos. 2. Não ocorre a prejudicialidade da ação quando a lei superveniente mantém em vigor as regras da norma anterior impugnada e sua revogação somente se dará pelo implemento de condição futura e incerta. 3. ICMS. Distribuição da parcela de arrecadação que pertence aos Municípios. Lei estadual que disciplina a forma de cálculo do valor adicionado para apuração do montante fixado no inciso I do parágrafo único do artigo 158 da Constituição Federal. Matéria expressamente reservada à lei complementar (CF, artigo 161, I). Vício formal insanável que precede a análise de eventual ilegalidade em face da Lei Complementar federal 63/90. Violação direta e imediata ao Texto Constitucional. 4. Cuidando-se de defeito de forma que, pelas mesmas razões, atinge outros dispositivos não impugnados na inicial, impõe-se a aplicação da teoria da inconstitucionalidade conseqüencial. 5. Parcela relativa a um quarto da participação dos Municípios no produto da arrecadação do ICMS (CF, artigo 158, parágrafo único, inciso II). Matéria reservada à lei estadual. Afronta formal não configurada. Inexistência de desrespeito ao princípio da isonomia. Ação procedente em parte.”[69]

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - QUESTÃO DE ORDEM - IMPUGNAÇÃO A MEDIDA PROVISÓRIA QUE SE CONVERTEU EM LEI - LEI DE CONVERSÃO POSTERIORMENTE REVOGADA POR OUTRO DIPLOMA LEGISLATIVO - PREJUDICIALIDADE DA AÇÃO DIRETA. - A revogação superveniente do ato estatal impugnado faz instaurar situação de prejudicialidade que provoca a extinção anômala do processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade, eis que a ab-rogação do diploma normativo questionado opera, quanto a este, a sua exclusão do sistema de direito positivo, causando, desse modo, a perda ulterior de objeto da própria ação direta, independentemente da ocorrência, ou não, de efeitos residuais concretos. Precedentes.”[70]

O novo entendimento gerou situações aparentemente esdrúxulas, como nos casos em que o Supremo Tribunal Federal havia concedido liminar para suspenderem-se os efeitos da lei.

Muito embora houvesse indicativo da alta plausibilidade da tese evocada na ação direta – revelada pela concessão da medida de urgência –, restou, face à revogação da norma impugnada, cassada a decisão primeva e, em consequência restabeleceram-se os efeitos até então obstados. O Supremo autorizava, assim, a produção de efeitos evidentemente inconstitucionais.

Nesse sentido:

“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. RESOLUÇÃO N. 15, DE 4 DE DEZEMBRO DE 2006, DO CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. REVOGAÇÃO PELA RESOLUÇÃO N. 17, DE 2 DE ABRIL DE 2007, DO CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1. Perda de objeto da presente ação e do interesse de agir do Autor. Precedentes. 2. Ação direta de inconstitucionalidade julgada prejudicada pela perda superveniente de objeto, e cassada, em conseqüência, a liminar deferida.”[71]
“Ação direta de inconstitucionalidade. Questão de ordem. - Esta Corte já firmou o entendimento (assim, a título de exemplo, na ADIQO 612 e na ADIQO 2.290) de que, havendo a cessação superveniente, inclusive por auto-revogação, da norma jurídica impugnada por meio de ação direta de inconstitucionalidade, esta fica prejudicada por perda de seu objeto. - No caso, como salientou o parecer da Procuradoria-Geral da República, o dispositivo legal impugnado, por ter sua vigência limitada no tempo - o exercício de 1994 - se auto-revogou ao término dele. Questão de ordem que se resolve dando-se por prejudicada a presente ação direta de inconstitucionalidade, ficando cassada, em conseqüência, a liminar concedida.”[72]

Na mesma linha de raciocínio, o Supremo Tribunal Federal entendeu que a modificação superveniente do texto constitucional, mediante emenda, também implica prejuízo ao julgamento da ação direta.

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALDIADE. COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE INATIVOS E PENSIONISTAS. LEI ORDINÁRIA ESTADUAL EDITADA EM DATA ANTERIOR À EC 20/98. ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL DO SISTEMA PÚBLICO DE PREVIDÊNCIA. PREJUDICIALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE ISOLADA DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. 1. Lei ordinária que admite a incidência de contribuição previdenciária sobre os proventos dos servidores inativos e pensionistas do Estado da Bahia, editada em data anterior ao advento da EC 20/98. Incompatibilidade da norma com o Texto Constitucional vigente, que se resolve no campo da revogação. 2. Pretensão de que o exame da constitucionalidade da lei se dê somente em face de dispositivos da Carta da República não alterados por emenda superveniente. Impossibilidade. Inviável o cotejo do ato normativo apenas com parte do sistema constitucional em vigor. 3. Prejudicialidade da ação direta quando se verifica inovação substancial no parâmetro constitucional de aferição da regra legal impugnada. Precedentes. Acão direta de inconstitucionalidade não conhecida.”[73]

Não obstante o entendimento consolidado sobre o assunto, o Ministro Gilmar Mendes, em 23 de abril de 2003, no julgamento de questão de ordem na Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.244, sinalizou com a necessidade de modificação da jurisprudência no ponto.

Eis o que noticiado no Informativo de Jurisprudência nº 305 do Supremo Tribunal Federal:

“Iniciado o julgamento de segunda questão de ordem, suscitada pelo Min. Gilmar Mendes, relator, em que se discute a prejudicialidade das ações diretas de inconstitucionalidade nas hipóteses de revogação do ato impugnado. Trata-se, na espécie, de ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da República contra Decisão Administrativa do TRT da 15ª Região tomada em 7.12.94, que fora posteriormente revogada - a mencionada decisão determinara o pagamento, a partir de abril de 1994, do reajuste de 10,94%, correspondente à diferença entre o resultado da conversão da URV em reais, com base no dia 20 de abril de 1994, e o obtido na operação de conversão com base no dia 30 do mesmo mês e ano, aos magistrados da Justiça do Trabalho, inclusive juízes classistas, bem como aos servidores ativos e inativos do Tribunal. O Min. Gilmar Mendes, relator, proferiu voto no sentido da revisão da jurisprudência do STF - segundo a qual a ação direta perde seu objeto quando há a revogação superveniente da norma impugnada ou, em se tratando de lei temporária, quando sua eficácia já teria se exaurido -, para o fim de admitir o prosseguimento do controle abstrato nas hipóteses em que a norma atacada tenha perdido a vigência após o ajuizamento da ação, seja pela revogação, seja em razão do seu caráter temporário, restringindo o alcance dessa revisão às ações diretas pendentes de julgamento e às que vierem a ser ajuizadas. O Min. Gilmar Mendes, considerando que a remessa de controvérsia constitucional já instaurada perante o STF para as vias ordinárias é incompatível com os princípios da máxima efetividade e da força normativa da Constituição, salientou não estar demonstrada nenhuma razão de base constitucional a evidenciar que somente no âmbito do controle difuso seria possível a aferição da constitucionalidade dos efeitos concretos de uma lei. Após, o julgamento foi adiado em virtude do pedido de vista da Ministra Ellen Gracie. ADI (QO-QO) 1.244-SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 23.4.2003.”[74]

O voto do Ministro chama para o Supremo Tribunal Federal a tarefa de, no controle concentrado de constitucionalidade, ditar o alcance da decisão, tanto no plano da validade, afirmando nula ou não uma norma, quanto no plano da eficácia, com a regulação dos efeitos já emanados pela norma objeto do controle.

Esse pensamento é o que parece, com mais vigor, se alinhar aos princípios da máxima efetividade e da força normativa da constituição, porque privilegia, no mais das vezes, a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no controle abstrato – instrumento singularmente valorizado pela Constituição de 1988 – e o próprio texto constitucional, porquanto afasta a necessidade de, para evitar-se a perpetuação de situações inconstitucionais, submeter-se, reiterada e insistentemente, o ato normativo ao crivo dos Juízos Ordinários.

O voto do Ministro Gilmar Mendes foi lançado na sessão de 23 de abril de 2003, mas, ante o pedido de vista formalizado pela Ministra Ellen Gracie, e renovado em 28 de abril de 2004, não houve ainda a conclusão do julgamento.

O tema também foi ventilado na ADI nº 3232[75], cujo acórdão foi publicado em 3.10.2008, de modo superficial, mas na linha de que a revogação superveniente da norma impugnada mediante Ação Direta de Inconstitucionalidade não implica necessariamente a extinção do processo, sem resolução do mérito, por perda de objeto, e ainda, da relevância da análise das consequências inconstitucionais e das situações surgidas no mundo jurídico a partir da norma inconstitucional.

Seguem algumas manifestações em sede de Questão de Ordem da ADI nº 3232:

Ministro Cezar Peluso:

“Senhor Presidente, além de elogiar a fervorosa manifestação do ilustre advogado, tenho por correta sua afirmação de que, no dia 7 do corrente mês, isto é, quando já em pauta as três ações conexas, a Assembléia Legislativa do Tocantins aprovou, sendo sancionada e promulgada, a Lei nº 1.950, que revogou a lei impugnada nas presentes causas.

Mas a mim me parece, -aliás, em conformidade com tese reafirmada em recente julgamento, de que foi relator o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito- que o fato de a lei objeto da impugnação ter sido revogada, não diria, no curso dos processos, mas já quase ao cabo deles, não subtrai à Corte a jurisdição nem a competência para examinar a constitucionalidade da lei até então vigente e suas consequências jurídicas, que, uma vez julgadas procedentes as três ações, não seriam, no caso, de pouca monta.

De modo que, a respeito, meu voto é no sentido de que as ações não estão prejudicadas e, por isso, vou avançar exame de mérito”.

Ministro Menezes Direito:

“Ministro Peluso, nós já enfrentamos, pelo menos em tese, essa questão. E, no caso concreto, disse o Ministro Peluso muito bem, isso é uma manobra absolutamente ilícita, porque é uma lei delegada, e vários atos foram praticados sob essa cobertura, ou seja, com consequências terrificantes para o erário público e, ao depois, revoga-se a lei e ressalvam-se os atos praticados.

Evidentemente que não há como considerar prejudicada a ação. Estou de acordo”.

Ministro Ricardo Lewandowski:

“Senhor Presidente, sem dúvida nenhuma, acompanho o eminente Relator nesse aspecto porque está caracterizada uma fraude processual, em que se quer frustrar o Tribunal, não permitindo que ele examine o mérito da questão que já lhe foi apresentada”.

Espera-se que esse novo entendimento saia vencedor e passe a figurar no repertório de jurisprudência da Corte a partir de então.

6. Conclusão

O Supremo Tribunal Federal tem posição destacada na estrutura de repartição de poderes estatais, porquanto a ele se incumbiu a relevante tarefa de avaliar a compatibilidade dos atos normativos estatais com a Constituição e de emitir decisões qualificadas pela eficácia erga omnes, de observância mandatória para todos os demais atores do estado.

Esse papel implica notável responsabilidade nesse contexto, ante a natureza estabilizadora que se atribui à interpretação constitucional, função que, sem exigir a reforma do texto ou a superação formal de um regime constitucional, permite a evolução do conteúdo das normas da Constituição, para que se acomodem os novos e amiúde conflitantes interesses, reiterando a força normativa da Carta Política apta a direcionar os rumos do Estado, ainda que influências de ordem político-econômico-sociais se lhe contraponham.

O exercício do controle de constitucionalidade passou por diversas modificações, sob a perspectiva histórico-constitucional do Brasil, mas foi na Constituição de 1988 que se deu o mais largo passo, considerada a substancial ampliação do rol de legitimados para a instauração do procedimento jurisdicional de controle, a indicar uma predileção do constituinte pela modalidade concentrada, além de opção política voltada à participação de variados segmentos da sociedade nesse campo, com o evidente propósito de que as questões jurídicas de relevância maior fossem desde logo submetidas ao crivo do Supremo, num terceiro tempo do jogo democrático, e então estabilizadas, sem que se fizesse necessário insistir na provocação singular de Juízos Ordinários.

Essa vontade constitucional aponta no sentido de atribuir às interpretações restritivas do texto constitucional que impliquem redução da amplitude da norma definidora de competência da Corte a pecha de incompatíveis com os Princípios da Força normativa da Constituição e da Máxima Efetividade – os quais sinalizam com o dever de atribuição do maior alcance possível, no campo interpretativo, às normas constitucionais.

Daí a crítica ao entendimento jurisprudencial firmado pelo Supremo Tribunal Federal a partir do julgamento da Ação Direta nº 709 segundo o qual a revogação da norma submetida a controle concentrado enseja a extinção do processo respectivo, ante a perda de objeto, independentemente da existência de efeitos dela decorrentes.

Esse pensamento, no que relega às instâncias ordinárias a decisão sobre os efeitos emanados de normas que venham a ser declaradas inconstitucionais, desprestigia a competência do Supremo Tribunal Federal e, ante a ausência de disposição constitucional expressa que endosse aquele as conclusões lançadas naquele acórdão, caminha no sentido de reduzir a normatividade do preceito instituidor da atribuição para o julgamento das ações diretas, em descompasso, por isso mesmo, com aqueles dois princípios interpretativos já enunciados.

Há, no ponto, renúncia oblíqua do encargo instituído pela Constituição – o de exercer o controle da compatibilidade com a Carta pela via concentrada –, cuja normatividade resulta, prima facie, suplantada pela de lei comum que, no curso do processo de jurisdição constitucional abstrata, tenha nascido e revogado-lhe o objeto.

Esse entendimento também não vinga se analisado sob o aspecto da carga eficacial complexa da decisão declaratória de inconstitucionalidade, considerados os planos da validade e da eficácia.

É que a dicotomia existente entre os planos da validade e da eficácia implica o alcance de efeito dúplice pela decisão judicial emitida em controle de constitucionalidade concentrado que resulte no reconhecimento da incompatibilidade vertical do ato normativo: um dirigido à validade da norma, o qual vai extirpá-la do ordenamento desde o nascedouro; outro aos efeitos por ela produzidos, os quais podem ser mantidos, de modo a se evitarem as conseqüências deletérias que daí adviriam caso houvesse sempre a necessidade de eliminação completa deles, num grave quadro de insegurança jurídica.

Afirmar que a revogação superveniente da norma objeto de controle concentrado implica prejuízo ao julgamento de mérito da ação equivale a desconsiderar a existência desse duplo efeito da decisão declaratória de inconstitucionalidade; ou, pelo menos, atribuir menor importância aos efeitos inconstitucionais de uma norma, do que à existência inconstitucional dela, como se o ato normativo comportasse finalidade dirigida a si mesmo, e não à regulação dos elementos da vida, os quais se situam no plano da eficácia.

Esse entendimento implica também conferir à lei revogadora força normativa apta a suplantar à da própria Constituição; porque, não obstante a norma constitucional ter sido temporariamente [durante a vigência da lei revogada] violada, uma norma de hierarquia menor, a lei revogadora, conseguiria impedir o exercício do controle de constitucionalidade sobre a lei revogada, além de permitir que um ato normativo, ainda que inconstitucional, caso não submetido, por todos os indivíduos por ele afetados, ao controle difuso, permaneceria regulando situações, num vigir indefinido em que o respeito à Constituição restou em segundo plano.

Inconvenientes de ordem político-jurídica surgem nesse contexto, ante a possibilidade de, por exemplo, perpetuar-se a exação de tributo instituído mediante lei flagrantemente inconstitucional. Isso porque as obrigações nascidas durante hiato que medeia a edição da norma inconstitucional e a sua revogação – ato que implicaria a extinção de eventual ADI – seriam exigíveis até que o Juízo ordinário, a quem seria transferido o encargo do controle, afirmasse o contrário. Todavia, aqueles que deixassem de acessar a jurisdição – seja por desconhecimento, seja por impossibilidade material – suportariam a cobrança de tributo inconstitucional e verteriam largas quantias aos cofres públicos, não obstante o desrespeito pelo próprio Estado à Constituição.

Atento a essas incongruências, o Ministro Gilmar Mendes, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.244, proferiu voto no sentido de modificar-se o entendimento até então vigente, evocando premissas semelhantes às aqui defendidas.

O voto do Ministro defende caber ao Supremo a tarefa de, no controle concentrado de constitucionalidade, ditar o alcance da decisão, tanto no plano da validade, afirmando nula ou não uma norma, quanto no plano da eficácia, com a regulação dos efeitos já emanados pela norma objeto do controle, ainda que tenha ela sido revogada no curso do processo de jurisdição constitucional.

A tese defendida pelo eminente constitucionalista é a que, com maior coerência, se alinha aos princípios da máxima efetividade e da força normativa da constituição, porque enaltece – como fez o Constituinte de 1988 – a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no controle abstrato de constitucionalidade, permitindo que a Corte detenha a última palavra sobre a compatibilidade vertical das normas em face da Constituição, tanto sob o aspecto da validade, quanto da eficácia dela.

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