RESUMO: Demonstra que a orientação firmada pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do recurso especial nº 973827/RS não merece acolhimento dos demais tribunais, pois alheia à questão da constitucionalidade da medida provisória nº 2.170-36/2001. 

PALAVRAS-CHAVE: ANATOCISMO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL. USURA. MP 2.170-36/2001.

SUMÁRIO: Introdução. O debate jurídico antes da medida provisória nº 1.963-17. A reação dos consumidores e a resposta dos tribunais de segundo grau. O julgamento do recurso especial nº 973827/RS. A distorção criada pelos Ministros do STJ. Considerações finais. Referências bibliográficas.

INTRODUÇÃO

Antes de ingressar no tema principal deste artigo – que tem cunho estritamente jurídico – não podemos cometer o mesmo pecado dos cartesianos, de querer compreender o problema ou o objeto desprendido de seu todo. Afinal, é o contexto que dá sentido à discussão, sobretudo nas ciências sociais.

Para tanto, reportamo-nos às palavras do Professor François Chesnais: "Os acontecimentos que marcaram o fim do stalinismo – a queda do Muro de Berlim e o desmoronamento da antiga União Soviética – foram saudados como anunciando 'o fim da história', no sentido da impossibilidade de uma superação do capitalismo por uma outra forma de organização das relações sociais e de produção e da repartição da riqueza e uma concepção diferente da propriedade econômica. Estes acontecimentos produziram-se em um momento no qual as políticas de destruição das instituições políticas e sociais do pós-Segunda Guerra Mundial, por meio da 'via doce' da liberalização e da desregulamentação, já haviam frutificado. A classe operária industrial e aqueles que se identificavam com uma visão de emancipação social da qual ela seria o suporte foram confrontadas com o desaparecimento de um capitalismo relativamente comprimido dentro de instituições nacionais, de um capitalismo cujos pontos fracos eram conhecidos por aqueles que o combatiam.Em seu lugar, houve a emergência de um capitalismo dominado pelas finanças"[1].

Outro professor enuncia: "Regulacionistas e outros economistas heterodoxos reconheceram nos últimos anos a chegada de um tipo diferente, em termos qualitativos, de capitalismo, intitulado alternadamente de 'capitalismo patrimonial', 'regime de crescimento dirigido pelas finanças' ou 'regime de acumulação dominado pelas finanças'. Não importa o nome pelo qual é chamado: o novo regime é dirigido pelas finanças"[2].

Enfim, muitos outros trabalhos poderiam ser apontados para demonstrar que no capitalismo atual o poder está concentrado no mercado financeiro, entenda-se, nas mãos dos bancos. Sob o manto da vulgar e difundida crença de que existe "o" capitalismo, escondem-se as intricadas contradições internas deste modelo dominante, e a verdade de que existem vários tipos de capitalismo, e é possível contrapor-se ao atual, criticando o fortalecimento das instituições financeiras, sem ser adepto a correntes socialistas.

O problema a seguir desenvolvido está situado no cerne dos interesses dos condutores deste capitalismo financeiro, na eterna luta pela majoração desmedida e desproporcional dos lucros.

A fim de objetivar o estudo não adentraremos em noções elementares, tampouco históricas, sobre o que seriam os juros, como foram eles combatidos no decurso da história, a nocividade da capitalização mensal, e outras questões deste tipo de natureza, embora se recomende uma detida análise destes temas antes de continuar a leitura deste trabalho. Também não vamos adentrar no debate desenvolvido no século XX, em nosso país, por doutrinadores e Tribunais acerca da usura. Nosso recorte histórico inicia-se na década de 90.

O DEBATE JURÍDICO ANTES DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.963-17

Na década de 90 do século passado, já sob o regime da Constituição Federal de 1988, o recém criado Superior Tribunal de Justiça, por sua Segunda Seção, editou, em 27 de outubro de 1993, a Súmula 93, com o seguinte teor: "A legislação sobre cédulas de crédito rural, comercial eindustrial admite o pacto de capitalização de juros". À época existiam várias lides entre instituições financeiras e o setor produtivo, v.g. industriais e agropecuaristas, discutindo a possibilidade de capitalização de juros nos contratos celebrados entre eles, muitos plasmados em cédulas de crédito. Contra a capitalização havia o artigo 4º, do Decreto 22.626/33 – "É proibido contar juros dos juros: esta proibição não compreende a acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta corrente de ano a ano" – e a Súmula 121, do Supremo Tribunal Federal –“É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada”. A favor, algumas disposições da legislação especial. Neste embate, prevaleceu o entendimento de que lei específica poderia autorizar a capitalização dos juros remuneratórios.

Se de um lado o Superior Tribunal de Justiça limitou as teses dos produtores, abriu um grande campo para fortalecer a tese dos consumidores contrária à capitalização. Isto porque não existia, fora aqueles dispositivos das cédulas, qualquer outra previsão legal que autorizasse a capitalização em período inferior ao anual. Ora, o raciocínio era muito simples e elaborado a contrariu sensu, se o Superior Tribunal de Justiça decidiu que é possível a capitalização desde que haja texto de lei respaldando-a, e no caso de financiamentos diretos com os consumidores nada havia neste sentido, então não havia como capitalizar mensalmente juros neste tipo de contrato. E, de fato, neste cenário, as instituições financeiras começaram a ter várias derrotas em ações revisionais ou em embargos à execução. Apenas para ilustrar esta situação, cite-se orientação do Superior Tribunal de Justiça de 1999: "A capitalização mensal dos juros é vedada pelo art. 4º do Dec. nº 22.626/33, e dessa proibição não se acham excluídas as instituições financeiras"[3]. Neste mesmo compasso: REsp 192985 / RS; REsp 182057 / PR; REsp 175868 / RS; REsp 189426 / RS, dentre muitos outros.

Eis que, em 31 de março de 2000, o então Presidente da República, Fernando Henrique Cardoso, utilizando-se da competência prevista no artigo 84, XXVI, da Constituição Federal, editou a Medida Provisória nº 1963-17, que deveria dispor sobre "[...] a administração dos recursos de caixa do Tesouro Nacional, consolida e atualiza a legislação pertinente ao assunto e dá outras providências", mas que acabou autorizando expressamente a capitalização dos juros remuneratórios em período inferior ao anual. Nos termos do artigo 5º,caput, da mencionada medida provisória: "Nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano". Esta medida provisória, posteriormente, foi reeditada como Medida Provisória nº 2.170-36/2001. Estava aí o respaldo jurídico necessário para abalar as teses dos consumidores, até então vitoriosas em juízo.

A REAÇÃO DOS CONSUMIDORES E A RESPOSTA DOSTRIBUNAIS DE SEGUNDO GRAU

Ocorre que, como se aprende nos bancos da Faculdade, para que uma medida provisória seja considerada válida e mereça aplicação pelos órgãos jurisdicionais é necessário que ela tenha preenchido todos os requisitos constitucionais e legais para tanto. No caso, o artigo 62, da Constituição Federal, possibilita a edição da norma excepcional – pois afinal a função típica de legislar é do Parlamento – apenas em situações excepcionais, quando houver relevância e urgência.

Assim, logo foi levantado o argumento, com o qual concordamos plenamente, que a atual Medida Provisória nº 2.170-36/2001 seria inconstitucional, por afrontar o artigo 62, da Constituição Federal. Outra tese defensável seria a inconstitucionalidade pela violação ao artigo 192, da Constituição Federal, que impõe a regulação do sistema financeiro através de lei complementar, o que afastaria a possibilidade de edição de medida provisória sobre esta matéria.

Conforme exposto pelo Professor Antônio Carlos Efing: "Tal manobra [refere-se à edição da Medida Provisória nº 1963-17] deixou a comunidade jurídica perplexa: além de não se atender a qualquer requisito de urgência e relevância a justificar a edição da medida provisória, desrespeitou-se uma longa tradição jurídica de luta pela vedação à capitalização composta de juros, inserindo-se, ardilosamente, o art. 5º em uma medida provisória que trata de nada mais do que a administração dos recursos de caixa do Tesouro Nacional!"[4].

De fato, quando da edição da Medida Provisória nº 2.170-36/2001, já existia no Supremo Tribunal Federal a ação direta de inconstitucionalidade nº 2316, proposta pelo Partido Liberal (atual Partido da República), questionando a norma anterior que havia autorizado a capitalização dos juros remuneratórios em período inferior ao anual. Nos termos da petição inicial: "Não obstante esse procedimento incompreensível dos responsáveis pela edição da presente Medida Provisória ao incluírem, somente a partir da reedição de nº 17, autorização para que as instituições financeiras cobrem juros capitalizados, e ainda por cima de forma retroativa, conforme determina o artigo 7º da combatida Medida Provisória, convém notar que o artigo 5º é inconstitucional, pois a matéria ali tratada somente poderia ser objeto de Lei Complementar, além de carecer dos pressupostos de relevância e urgência".

Em 03 de abril de 2002 o então Ministro Relator Sydney Sanches votou pela suspensão da eficácia do artigo 5º, caput e parágrafo único, da Medida Provisória nº 2.170-36/2001, mas o julgamento não foi concluído pelo pedido de vista de outro Ministro. Então,em 15 de dezembro de 2005, o Ministro Carlos Velloso acompanhou o voto do relator, mas houve novo pedido de vista. Em 05 de novembro de 2008 adveio o voto favorável dos Ministros Marco Aurélio e Carlos Britto, e o voto contrário dos Ministros Menezes Direito e Cármen Lúcia. Desde então o julgamento não foi retomado. De qualquer forma, o resultado atual é de quatro votos pela suspensão da eficácia do dispositivo da Medida Provisória, e apenas dois favoráveis à sua manutenção. Verifica-se, de forma bem objetiva, a inclinação do Supremo Tribunal Federal à tese da inconstitucionalidade da Medida Provisória nº 2.170-36/2001.

Embora a Corte Excelsa ainda não tenha decidido definitivamente a questão, outros Tribunais da República já apreciaram a constitucionalidade da mencionada medida provisória, em seus próprios incidentes, conforme autorizado pelo artigo 97, da Constituição Federal.

Tanto o Tribunal de Justiça do Paraná quanto o Tribunal Regional Federal da 4ª Região possuem decisões reconhecendo a inconstitucionalidade da Medida Provisória nº 2.170-36/2001. Com efeito, em 05 de fevereiro de 2010, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Paraná, no Incidente de Declaração de Inconstitucionalidade nº 579047-0/01, decidiu "[...] declarar incidentalmente, formal e materialmente, a inconstitucionalidade do artigo 5º, da medida provisória nº 2170-36/2001, consoante enunciado". Na fundamentação do acórdão se lê: "[...] defronte ao estado de direito que evoluiu no sentido da completa justiciabilidade da atividade estatal, ausente a relevância e a urgência a que se refere o artigo 62 da Constituição Federal, impõe-se declarar incidentalmente a inconstitucionalidade formal do caput do artigo 5º da medida provisória 2170-36/2001".

Em precedente mais antigo, de 2004, a Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 2001.71.00.004856-0, já havia reconhecido a inconstitucionalidade da mencionada medida provisória, aduzindo que: "O Executivo, extrapolando o permissivo constitucional, tratou de matéria antiga, onde evidentemente não havia pressa alguma, eis que a capitalização de juros é matéria que remonta à época do Decreto nº 22.626/33 (Lei de Usura). A gravidade é ainda maior quando se tem em conta que a capitalização de juros em contratos bancários e financeiros tem implicações numa significativa gama de relações jurídicas".

Assim, neste cenário, as instituições financeiras estavam perdendo o combate, pois os consumidores tinham ao seu lado importantes pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal e de Tribunais de segundo grau favoráveis à inconstitucionalidade da Medida Provisória nº 2170-36/2001, que seria o único respaldo jurídico que possibilitaria a capitalização dos juros remuneratórios em período inferior ao anual.

O JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL Nº 973827/RS

Ocorre que – e aqui se pede uma redobrada atenção dos leitores – em 08 de agosto de 2012,a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 973.827/RS, feito pelo regime do recurso repetitivo (art. 543-C, CPC), conforme voto condutor da Ministra Maria Isabel Gallotti, apreciando a questão da capitalização mensal dos juros remuneratórios em contrato de financiamento celebrado com consumidor, deu parcial provimento ao recurso do Banco Sudameris Brasil S/A, reformando acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, e decidiu peremptoriamente que: "É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior aum ano em contratos celebrados após 31.3.2000, data da publicação da Medida Provisória n. 1.963-17/2000 (em vigor como MP 2.170-36/2001),desde que expressamente pactuada".

De fato, já existia um entendimento na Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça no sentido da plena aplicabilidade da Medida Provisória nº 2.170-36/2001, v.g. REsp 602.068/RS, mas esta orientação ainda não havia sido aplicada pelo regime dos recursos repetitivos. Logo, o julgamento do Recurso Especial nº 973.827/RS, fortalecendo a orientação do Superior Tribunal de Justiça, enfraqueceu os argumentos pró-consumidores, chancelando a tese da aplicabilidade da referida medida provisória.

Ou seja, hoje o Superior Tribunal de Justiça admite a capitalização dos juros remuneratórios em período inferior ao anual – alguns bancos já praticam a capitalização diária, altamente nociva ao consumidor – com respaldo na Medida Provisória nº 2.170-36/2001, considerando-a plenamente válida.

E realmente, após aquele precedente do Superior Tribunal de Justiça, produzido no regime do artigo 543-C, do Código de Processo Civil, vários magistrados da República passaram a admitir a capitalização mensal dos juros remuneratórios, abrigando os interesses das instituições financeiras.

A DISTORÇÃO CRIADA PELOS MINISTROS DO STJ

No entanto, a análise criteriosa do julgamento do Recurso Especial nº 973.827/RS revela ser inadmissível sua aplicabilidade nos casos concretos apresentados diariamente ao Poder Judiciário, pois desprovido da análise da principal questão sobre a Medida Provisória nº 2.170-36/2001: a sua inconstitucionalidade.

Com efeito, os Ministros do Superior Tribunal de Justiça consignaram que: "Aconstitucionalidade ou não da referida medida provisória não será objetode análise neste apelo raro, pois se cuida de matéria afeta ao Pretório Excelso". E em outra passagem aduziram que: "Portanto, partindo do princípio segundo o qual, até que seja declarada ainconstitucionalidade da norma presume-se a sua constitucionalidade, é razoávelentender que, apesar de não ter sido convertida em lei, a norma encontra-se em vigor porforça do art. 2º da Emenda Constitucional n. 32/2001". De fato, não houve qualquer pronunciamento sobre a inconstitucionalidade da Medida Provisória nº 2.170-36/2001.

Destarte, verifica-se que foi mantida a ilógica interpretação de que o Superior Tribunal e Justiça não teria competência para analisar a constitucionalidade de lei, pois tal incumbência estaria restrita ao Supremo Tribunal Federal. Ou seja, qualquer magistrado brasileiro pode apreciar incidentalmente a constitucionalidade de lei, e isto não significa usurpar competência do Supremo Tribunal Federal, salvo no caso dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça. Poder-se-ia dizer, então, que o juiz de direito de primeiro grau teria mais poder do que o Ministro do Superior Tribunal de Justiça, quando em pauta questão constitucional. Nítida a falta de razoabilidade desta interpretação consolidada em nossa Corte Superior. Sendo a constitucionalidade uma prejudicial do mérito recursal, não haveria julgamento válido sem o enfrentamento deste tema. Afinal, a aplicabilidade ou não da Medida Provisória nº 2.170-36/2001 dependeria do prévio reconhecimento de sua constitucionalidade, por óbvio.

Assim, como os ilustres Ministros deixaram de lado a questão da inconstitucionalidade da Medida Provisória nº 2.170-36/2001, criaram uma orientação absolutamente distorcida, alheia à controvérsia principal existente. Fácil perceber, portanto, que o Superior Tribunal de Justiça acabou reconhecendo a constitucionalidade da referida medida provisória, de forma oblíqua, ainda que indiretamente. Assim, divergiu do entendimento de vários Tribunais de segundo grau, de Ministros do Supremo Tribunal Federal, e de inúmeros doutrinadores,prejudicando milhares de consumidores.

Aliás, a repercussão geral desta matéria já foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (v.g. Recurso Extraordinário nº 568396-6/RS e592377/RS), razão pela qual o Superior Tribunal de Justiça deveria ter sido prudente no trato da matéria, evitando a aplicação do artigo 543-C, do Código de Processo Civil.

Percebe-se, portanto, que a orientação jurisprudencial plasmada no julgamento do Recurso Especial nº 973.827/RS, que admitiu a capitalização de juros remuneratórios em período inferior ao anual, não pode ser considerada pelos demais membros do Poder Judiciário, muito menos tem força para abalar a decisões e posicionamentos contrários à aplicação da Medida Provisória nº 2.170-36/2001, pois alheia à questão da inconstitucionalidade desta norma.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Este estudo revelou, de forma clara e objetiva, a incoerência e falta de razoabilidade da orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça favorável à aplicabilidade da Medida Provisória nº 2.170-36/2001, que ganhou força após o julgamento do Recurso Especial nº 973.827/RS, admitindo a capitalização de juros remuneratórios em período inferior ao anual, visto que os nobres Ministros não enfrentaram a questão da inconstitucionalidade da mencionada norma, o que deu azo à produção de um procedente jurisprudencial distorcido, que desafia a posição majoritária da doutrina sobre a matéria, algumas decisões de Tribunais de segundo grau, e a posição de quatro Ministros do Supremo Tribunal Federal.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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