Sumário: 1. Introdução; 2. Compreensão inicial do STF sobre o alcance da norma inserta no art. 103, § 3^o, CF/88; 3. A título de conclusão; 4. Referências bibliográficas.

Resumo:Este artigo tem por finalidade apresentar a compreensão inicial do Supremo Tribunal Federal acerca do papel exercido pelo Advogado-Geral da União no cumprimento da norma prevista no § 3^o do artigo 103 da Constituição Federal de 1988. Para tanto, foram sistematizadasas primeiras decisões proferidas pela Corte acerca da matéria.

Palavras-chave:Advogado-Geral da União. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Supremo Tribunal Federal. Constituição Federal.

1. Introdução

Somente com o advento da Constituição Federal de 1988 (CF/88) foi que a representação da União passou a ser feita pela Advocacia-Geral da União[1]. Tal instituição tem por missão constitucional a representação, judicial e extrajudicial, da União – incluindo-se aí os três Poderes (LENZA, 2012) –, cabendo-lhe as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo (art. 131, CF/88).

A AGU terá por chefe o Advogado-Geral da União (AGU) a quem a Carta Maior conferiu a missão de conduzir a mencionada representação judicial da União. Além dessa atribuição, há ainda uma outra, inserta no artigo 103, § 3^o, da CF/88, verbis: “quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado.”

Essa determinação foi repetida na Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União (LC 73/03), que, em seu art. 4^o, estabeleceu que “são atribuições do Advogado-Geral da União: (...) IV – defender, nas ações diretas de inconstitucionalidade, a norma legal ou ato normativo, objeto de impugnação”, bem como “I – dirigir a Advocacia-Geral da União, superintender e coordenar suas atividades e orientar-lhe a atuação”.

A princípio, em homenagem à hermenêutica constitucional, não haveria que se falar em contradição entre as missões de representar a AGU e de defender, de forma indisponível,a constitucionalidade do ato impugnado através de ação direta de inconstitucionalidade (ADI).

Isso porque, segundo Leite (2010, p. 26), o art. 103, § 3^o, da Carta Magna não ofereceria caminhos alternativos, determinando à Corte Constitucional que, sempre que apreciar a inconstitucionalidade de uma norma, no controle abstrato de constitucionalidade, deverá citar o Advogado-Geral da União. A este, não haveria outro opção senão a defesa do ato ou texto impugnado, atuando como verdadeiro curador da norma.

Nesse contexto, cabe indagarqual o alcance conferido ao comando constitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF) ao interpretá-lo, ou seja, se estaria o AGU sempre obrigado a defender a norma questionada ou se, em determinadas situações, poderia ele se manifestar pela inconstitucionalidade do diploma normativo, em especial quando essa defesa estiver em confronto com o exercício de sua competência de dirigir a Advocacia-Geral da União.

É neste contexto que o presente artigo visa abordar a compreensão inicial da Suprema Corte brasileira sobre o alcance do § 3^o do artigo 103 da Carta Magna, sistematizando as decisões que representavam o entendimento anterior da Corte sobre o tema. Com isso, além de objetivar a preservação da memória desse período da jurisprudência da Corte, busca-se também apresentar uma contribuição ao ensino da matéria.

2. Compreensão inicial do STF sobre o alcance da norma inserta no art. 103, § 3^o, CF/88

Em uma das primeiras oportunidades que teve de discutir sobre o papel a ser desempenhado pelo Advogado-Geral da União no âmbito de ação direta de inconstitucionalidade (ADI), à luz do que determinado pela Constituição Federal em seu citado art. 103, § 3^o, a Suprema Corte assim se posicionou, conforme ementa da questão de ordem na ADI 72:

“Ação Direta de Inconstitucionalidade. Advogado-Geral da União: indeclinabilidade da defesa da lei ou ato normativo impugnado (CF, art. 103, par. 3.). Erigido curador da presunção da constitucionalidade da lei, ao Advogado-Geral da União, ou quem lhe faça as vezes, não cabe admitir a invalidez da norma impugnada, incumbindo-lhe sim, para satisfazer requisitos de validade do processo da ação direta, promover-lhe a defesa, veiculando os argumentos disponíveis.”[2] (grifou-se).

Como se pode observar, o STF firmou, àquela época, a compreensão de que o AGU desempenhava um verdadeiro papel de curador da norma atacada, expressão consagrada no voto do Min. Moreira Alves, proferido na relatoria da questão de ordem na ADI 97[3].Havia, pois, uma divisão de funções: enquanto ao Advogado-Geral da União, como curador especial, cabia defender a presunção de constitucionalidade do ato normativo questionado, ao Procurador-Geral da República competia a defesa da Constituição.

De acordo com a concepção da Suprema Corte, não haveria, portanto, que se falar em contradição entre o exercício pelo Advogado-Geral da União de sua missão constitucional de chefe da Advocacia-Geral da União, nos termos do aludido art. 131, e o papel de defender a norma atacada em ADI, por conta do princípio da presunção de constitucionalidade das normas[4].

Essas discussões ocorriam justamente no período pós 1988, em que, como dito, a própria Constituição determinava ao AGU o exercício da chefia da instituição e a defesa da norma impugnada em ADI. Na prática, entretanto, considerando que Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União data de 1993, as primeiras controvérsias foram apresentadas antes mesmo de sua instalação, quando então cabia ainda ao Procurador-Geral da República o desempenho da missão constitucional estabelecida no § 3^o doa art. 103 (LEITE, 2010, p. 31).

A princípio, o acúmulo dessas atribuições não causava maiores problemas (LEITE, 2010 p. 29), sendo inclusive razoável a defesa cumulativa pelo AGU – ou quem lhe fizesse as vezes – da constitucionalidade de uma medida provisória impugnada via ADI e dos interesses da União.

Por outro lado, transtorno poderia ocorrer em diversas outras hipóteses, quando o conflito entre as atribuições seria flagrante, como no caso de haver uma ADI ajuizada em face de lei estadual, em que se alegasse invasão da competência legislativa da União (LEITE, 2010,p. 29). Ou ainda quando já houvesse precedente do STF “cujos fundamentos determinantes implicam a ilegitimidade do ato impugnado implicaria admitir a existência de um ‘advogado da inconstitucionalidade’.” (MENDES, 2000).

Foi com uma dessas situações que se defrontou o então Procurador da República, Gilmar Ferreira Mendes, que, ao se manifestar, no exercício das funções da Advocacia-Geral da União, nos autos da ADI 242, protestou contra o dever de ofício estabelecido no art. 103, § 3^o, da CF/88, fundamentando que seria contraditório o mesmo órgão responsável pela representação judicial da União e assessoramento jurídico do Poder Executivo ser obrigado a defender a norma atacada, ainda quando manifestamente inconstitucional, como entendia ser o caso dos autos.

Ao proferir seu voto no julgamento de questão preliminar na ADI 242, entretanto, o Min. Paulo Brossard afirmou que a jurisprudência da Corte era firme a respeito do tema, concluindo que bastaria uma defesa de duas linhas para que fosse atendida a exigência prevista no citado dispositivo constitucional. Assim, o plenário do STF, por maioria, acolheu a preliminar suscitada pelo Min. Sepúlveda Pertence e determinou o retorno dos autos ao AGU para que se pronunciasse pela defesa da norma impugnada. A nova manifestação do AGU limitou-se, então, a ratificar as informações prestadas pela requerida na ação, Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro.

A ementa do acórdão, no trecho referente à análise da preliminar, restou redigida nos termos abaixo:

Ação direta de inconstitucionalidade. Preliminar: exigência de defesa do ato ou texto impugnado pelo advogado-geral da União. (...) A Constituição exige que o advogado-geral da União, ou quem desempenha tais funções, faça a defesa do ato impugnado em ação direta de inconstitucionalidade. Inadmissibilidade de ataque à norma por quem está no exercício das funções previstas no § 3º do art. 103.[5] (grifou-se)

Esse posicionamento foi seguido em diversas outras decisões, cabendo aqui citar o julgamento da ADI 1254, no qual, mais uma vez, a Suprema Corte deixou claro que o papel desempenhado pelo AGU é de curador das normas, de verdadeiro defensor de normas infraconstitucionais, tratando-se de munus indisponível:

A função processual do advogado-geral da União, nos processos de controle de constitucionalidade por via de ação, é eminentemente defensiva. Ocupa, dentro da estrutura formal desse processo objetivo, a posição de órgão agente, posto que lhe não compete opinar e nem exercer a função fiscalizadora já atribuída ao PGR. Atuando como verdadeiro curador (defensor legis) das normas infraconstitucionais, inclusive daquelas de origem estadual, e velando pela preservação de sua presunção de constitucionalidade e de sua integridade e validez jurídicas no âmbito do sistema de direito, positivo, não cabe ao advogado-geral da União, em sede de controle normativo abstrato, ostentar posição processual contrária ao ato estatal impugnado, sob pena de frontal descumprimento do munus indisponível que lhe foi imposto pela própria CR.[6] (grifou-se)

Além de curador da norma, o STF conferiu ainda ao Advogado-Geral da União o exercício do contraditório em sede de ação direta de inconstitucionalidade, ao lado da defesa formulada pelo próprio órgão do qual emanou o ato normativo impugnado, conforme se percebe da leitura de trecho da ementa da decisão exarada na apreciação da medida cautelar na ADI 1434, verbis:

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E GARANTIA DO CONTRADITÓRIO. - A impossibilidade da intervenção processual de entidade privada, em sede da ação direta, não traduz qualquer ofensa à garantia constitucional do contraditório. O postulado do contraditório, no processo de controle abstrato de constitucionalidade, vê-se atendido, de um lado, com a possibilidade de o órgão estatal defender, objetivamente, o próprio ato que editou, e, de outro, com a intervenção do Advogado-Geral da União, que, em atuação processual plenamente vinculada, deve assumir, na condição de garante e curador da presunção de constitucionalidade, a defesa irrestrita da validade jurídica da norma impugnada.[7] (grifou-se)

Essa posição também era defendida pela doutrina. SILVA (1993, p. 53), ao abordar a presunção de constitucionalidade das leis no âmbito do controle de constitucionalidade, aduzia o seguinte:

(...) Milita presunção de validade constitucional em favor de leis e atos normativos do Poder Público, que só se desfaz quando incide o mecanismo de controle jurisdicional estatuído na Constituição.Essa presunção foi reforçada pela Constituição pelo teor do art. 103, § 3^o, que estabeleceu um contraditório no processo de declaração de inconstitucionalidade, em tese, impondo o dever de audiência do Advogado-Geral que obrigatoriamente defenderá o ato ou texto impugnado. (grifou-se).

Cresciam, por seu turno, vozes doutrinárias contrárias à percepção firmada pela Suprema Corte, que apontavam o conflito de atribuições destacado acima – quando estivesse sendo impugnada norma estadual por invasão da competência da União – ou mesmo a situação peculiar de defesa do ato quando o STF já tivesse precedente afirmando a inconstitucionalidade de medida semelhante.

Várias eram as sugestões para a solução da controvérsia, cabendo aqui a transcrição das ponderações feitas por Ferreira Filho que sugere a dispensa de oitiva do AGU quando se deparar com a discussão sobre a constitucionalidade de um ato contrário aos interesses do Poder Executivo federal, dando como exemplo um ato normativo estadual que ferisse sua competência (1992, p. 232):

Em tese, não caberia chamar para todas as ações diretas de inconstitucionalidade o Advogado-Geral da União, já que em muitas o Poder Executivo federal poderá não ter qualquer interesse. A sua citação, portanto, a sua chamada a? ação, deveria ser exigida apenas quando existisse interesse do Poder Executivo no feito. Mesmo porque, de acordo com o §1° deste artigo, em todas as ações diretas e? ouvido o Procurador-Geral da República, ao qual compete “a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”.

Pior, a norma em exame, ao pé da letra, obriga o Advogado-Geral a defender o ato ou texto impugnado. Ou seja, esta? ele obrigado a sustentar a constitucionalidade, mesmo de atos ou textos que não sejam da responsabilidade do Executivo federal, eventualmente contra os interesses deste Poder, ou contra o seu senso jurídico. Na verdade, impõe-se aqui uma interpretação restritiva, ao menos para dispensar o Advogado-Geral da União de defender a constitucionalidade de ato contrário aos interesses legítimos do Poder Executivo federal, como seria um ato normativo estadual que lhe ferisse a competência. Do contrário, não cumpriria ele o papel de Advogado do Executivo federal. (grifou-se).

Havia solução ainda mais radical, como a apresentada pela Proposta de Emenda à Constituição de Reforma do Judiciário (PEC 96-E), que propunha a supressão do § 3^o do art. 103 da Constituição Federal.

Opinando contrariamente aos termos da PEC, Mendes (2000) sugeria que se reduzisse o alcance do aludido dispositivo constitucional às hipóteses em que não houvesse manifestação prévia do STF acerca das questões constitucionais apresentadas na ação direta. Caso já houvesse decisão anterior sobre o tema, o então Advogado-Geral da União pugnava que o AGU apresentasse um “ótimo de informações relativas à jurisprudência constitucional sobre a matéria e a atuação apta a viabilizar a máxima eficácia da ordem constitucional – e, em especial, a realização da missão da jurisdição constitucional.” Com base nesse posicionamento, Mendes concluiu que a Advocacia-Geral da União vinha se posicionando,nesse sentido, pela inconstitucionalidade das normas que contrariassem a jurisprudência da Corte Constitucional, como por exemplos nas ADIs 1777, 1776, 1914, 2079, 2093, 2101, 2115, 2130, 2137, 2170, 2192 e 2307.

3. A título de conclusão

Como se observa, naqueles primeiros anos de vigência da Carta Cidadã, a Suprema Corte brasileira, interpretando o alcance a ser conferido ao § 3^o do art. 103, firmou posicionamento no sentido de que o Advogado-Geral da União funcionava como curador da norma atacada na ADI, sendo função indisponível, que possibilitava o exercício do contraditório.

Não havia, portanto, espaço para o AGU opinar pela procedência do pedido no controle em tese da constitucionalidade da norma em sede de ação direta. Isso ocorria em nome de um suposto dogma da constitucionalidade e da necessidade de se apresentar subsídios técnicos ou interpretações diversas em defesa do ato, diferentes daquelas mencionadas pelos autores da ação.

Essa compreensão, como se viu, era aplicada indistintamente, ainda que pudesse gerar situações práticas conflitantes, como nos casos de defesa de norma estadual que invadisse competência da União, ou mesmo quando a própria Suprema Corte já tivesse jurisprudência sobre a matéria, entendendo pela sua inconstitucionalidade.

Sistematizadas as primeiras decisões proferidas pela Suprema Corte acerca do papel exercido pelo Advogado-Geral da União no contexto da ação direta de inconstitucionalidade, sugere-se, como complemento, que novas pesquisas apresentem a mudança dacompreensão da Corte sobre a matéria.

4. Referências bibliográficas

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. Vol. 2. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1992.

LEITE, Fábio Carvalho. O papel do Advogado-Geral da União no controle abstrato de constitucionalidade: curador da lei, advogado público ou parecerista? In: Nomos. Revista do Curso de Mestrado em Direito da UFC. Vol. 30.2 Fortaleza: Edições Universidade Federal do Ceará, 2010/2, pp. 25/69.

  LENZA, Pedro. O “direito de manifestação” do AGU no controle concentrado.Jornal Carta Capital, 03 jan. 2012. Disponível em:<http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/o-direito-de-manifestacao-do-agu--no-controle-concentrado/8102>. Acesso em: 01.06.2013.

MENDES, Gilmar Ferreira.O Advogado-Geral da União e a Ação Direta de Inconstitucionalidade. Correio Braziliense, Brasília, 20 nov. 2000. Caderno Direito & Justiça, p.1Disponível também em:<http://bit.ly/Zldln3>. Acesso em: 01.06.2013.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9^a ed. rev. 3^a tiragem. São Paulo: Malheiros, 1993.

TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 5^a. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007.