1. Intróito

O escopo do presente artigo é, primordialmente, estabelecer a diferença entre dois conceitos de extrema relevância para o Direito do Consumidor: vulnerabilidade e hipossuficiência. Não obstante os mais de vinte aniversários celebrados pelo Código de Defesa do Consumidor, ainda remanescem dúvidas e equívocos quando da utilização das duas expressões, que não se confundem.

Não se trata, alerte-se, de estudo restrito a questões conceituais, com objetivo de apagar uma equivocada sinonímia. Ao revés, conforme se verá, existem relevantes consequências práticas na utilização de uma ou de outra expressão.

Como se percebe pelo título dado à Lei n.º 8.078, de 11/09/1990 (CDC), trata-se de lei que protege determinado indivíduo: defende o consumidor. Kildare Gonçalves Carvalho explica a motivação desta defesa, vale dizer, a necessidade da proteção. Alerta que o consumidor

se fragiliza em seu poder de negociação, o que leva à necessidade de coibir práticas ilícitas resultantes de um sistema econômico competitivo, que nem sempre respeita os valores éticos, causando variados danos ao consumidor, no que diz respeito à sua vida, privacidade e interesses econômicos ou a outros bens.[1]

Outrossim, é oportuno recordar a importância desta seara, que, inclusive, possui status constitucional. A defesa do consumidor é tema mencionado pela Constituição da República, afinal, “no bojo da constitucionalização da economia, a figura do consumidor mereceu tratamento específico e diferenciado, conferindo-se-lhe indiscutível superioridade jurídica para compensar a sua evidente inferioridade de fato”[2]. Pela atual Constituição, a defesa do consumidor constitui direito fundamental e princípio geral da atividade econômica, inegável a sua importância[3].

O Direito do Consumidor tem diversas facetas – tanto é assim que o CDC possui normas de teor material, processual, penal e administrativo –, da mesma forma, a proteção do consumidor constitui “direito econômico fundamental, mas que se caracteriza também como direito individual, difuso e coletivo”[4].

No ordenamento pátrio,

os direitos do consumidor mereceram tratamento especial, figurando expressamente em pelo menos quatro preceitos constitucionais permanentes – os arts. 5º, XXXII; 24, VIII; 150, § 5º; e 170, V –, e numa disposição transitória, o art. 48 do ADCT, determinando ao legislador ordinário que dentro de cento e vinte dias, contados da promulgação da Constituição, elaborasse um código de defesa do consumidor (...).[5]

Não se faz necessário evidenciar a importância prática do Direito do Consumidor, tendo em vista que o CDC é aplicado cotidianamente por todas as pessoas, em nossa sociedade de consumo. Ao fornecedor é vedado fugir ao CDC, ao consumidor é permitido a ele recorrer. Da mesma forma, na práxis forense é uma área de extrema relevância. Não obstante, ainda existem equívocos conceituais, os quais serão abordados, no ímpeto de esclarecer o significado de vulnerável, bem como o de hipossuficiente.

Antes, porém, faz-se mister delimitar um conceito preliminar, que acaba sendo nuclear em qualquer estudo sobre o CDC. Trata-se do conceito de consumidor.

2. Conceito de consumidor

Na dicção do CDC, em seu art. 2º, consumidor é “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. Portanto, consumidor é pessoa física ou pessoa jurídica (i) que adquire produto, adquire serviço, utiliza produto ou utiliza serviço (ii) como destinatário final (iii). Ou seja, pessoa física que adquire produto como destinatária final, pessoa jurídica que adquire produto como destinatário final, pessoa física que adquire serviço etc.

A expressão que se repete, inafastável da condição de consumidor, é “destinatário final”. E é esta mesma expressão que gera dúvidas.

Flávio Tartuce expõe o que chama de teoria minimalista, “que não vê a existência da relação de consumo em casos em que ela pode ser claramente percebida”, por exemplo, afastando o CDC na relação entre banco e correntista. É adotada pelos signatários da petição inicial da ADIn n.º 2.591, como Ives Gandra da Silva Martins e Arnoldo Wald, que pretendiam “afastar a incidência das normas consumeristas para os contratos bancários”[6]. Prossegue o autor afirmando que

para o bem, o Supremo Tribunal Federal acabou por entender de forma contrária ao pedido, confirmando o que já constava da Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: ‘O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras’. A corrente minimalista restou, assim, totalmente derrotada no âmbito dos nossos Tribunais.[7]

Cláudia Lima Marques, autoridade em Direito do Consumidor, aborda outras teorias, consagradas e adotadas, que conceituam o consumidor. Para o finalismo (teoria finalista ou subjetiva), corrente à qual se filia, “destinatário final seria aquele destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa jurídica ou física”[8]. Trata-se de interpretação teleológica, pois “não basta ser destinatário fático do produto, retirá-lo da cadeia de produção, levá-lo para o escritório ou residência – é necessário ser destinatário final econômico do bem, não adquiri-lo para revenda, não adquiri-lo para uso profissional”[9]. Havendo consumo intermediário, gerando nova cadeia de produção, o adquirente não é destinatário final.

Já o maximalismo (teoria maximalista ou objetiva) expande a aplicabilidade do CDC, que “seria um código geral sobre o consumo, um código para a sociedade de consumo”. Para os que entendem desta forma, “destinatário final seria o destinatário fático do produto, aquele que o retira do mercado e o utiliza, consome”[10]. Conforme explica Marques, “o problema desta visão é que transforma o direito do consumidor em direito privado geral”[11], à medida que adquirir ou utilizar produto ou serviço significa consumir, sendo então aplicáveis as normas consumeristas.

Portanto, para o finalismo, consumidor é aquele que retira o produto do mercado para usá-lo para si, não encaminhando o produto a uma nova cadeia de consumo, é aquele que utiliza-se do serviço para finalidades restritas, não para criar nova cadeia. O consumidor encerra a cadeia de consumo. Destinatário final é quem adquire ou utiliza o produto ou serviço para finalidades restritas, não havendo lucro ou qualquer transmissão onerosa[12] na aquisição ou na utilização. A diferença entre o finalismo e o maximalismo é que, para o finalismo, o consumidor não pode enriquecer, sendo-lhe vedado criar nova cadeia de consumo. O critério finalista engloba o filtro econômico, é uma visão do consumidor inserido no mercado. Já para os maximalistas pouco importa o consumidor dentro do mercado, é analisada apenas a relação entre as partes envolvidas.

No entanto, há ainda outra corrente, o finalismo aprofundado. Novamente com Cláudia Lima Marques aprendemos que, “após 14 anos de discussões, em 2004, o STJ manifestou-se pelo finalismo e criou inclusive um finalismo aprofundado, baseado na utilização da noção maior de vulnerabilidade, exame in concreto e uso das equiparações a consumidor conhecidas pelo CDC”[13]. Para o finalismo aprofundado, consumidor é a parte vulnerável da relação de consumo, ainda que não destinatário fático e econômico do produto ou serviço adquirido ou utilizado.

O que significa a vulnerabilidade do finalismo aprofundado?

3. Conceito de vulnerabilidade

De acordo com o inciso I do art. 4º do CDC, o consumidor é vulnerável. Isso significa “que o consumidor é a parte fraca da relação jurídica de consumo”[14]. Retornamos ao que já foi abordado anteriormente: o CDC é uma norma de defesa do consumidor, considerando-se que o consumidor é protegido porque é a parte frágil da relação. Há defesa do consumidor porque ele carece da proteção estabelecida pelo Código.

Nesse ínterim, “o consumidor é vulnerável na medida em que não só não tem acesso ao sistema produtivo como não tem condições de conhecer seu funcionamento (não tem informações técnicas), nem de ter informações sobre o resultado, que são os produtos e serviços oferecidos”[15].

Segundo Claudia Lima Marques, vulnerabilidade significa “uma situação permanente ou provisória, individual ou coletiva, que fragiliza, enfraquece o sujeito de direitos, desequilibrando a relação de consumo. Vulnerabilidade é uma característica, um estado do sujeito mais fraco, um sinal de necessidade de proteção”[16].

Em outras palavras, vulnerabilidade é a situação na qual um dos sujeitos de determinada relação figura em polo mais frágil – e, em virtude disso, carece de cuidados especiais, o que deve ser preocupação do legislador e do aplicador da lei que garante a proteção. A vulnerabilidade exclui a premissa de igualdade entre as partes envolvidas: se um dos polos é vulnerável, as partes são desiguais, e justamente por força da desigualdade é que o vulnerável é protegido.

A proteção do vulnerável significa concretizar o princípio constitucional da igualdade ou isonomia, pelo qual serão tratados igualmente os iguais, e desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam[17]. Inegável a coerência da proteção do consumidor em relação ao princípio constitucional supracitado.

Todo consumidor é vulnerável. Como se detecta a vulnerabilidade?

Primeiramente, há que se ter em mente o conceito de consumidor do art. 2º do CDC. Isso porque há casos em que identificar a relação de consumo se torna mais fácil, como uma pessoa física que adquire um salgado em uma lanchonete, para a sua própria ingestão. Sem dificuldade na identificação. A dificuldade surgiria, por exemplo, no caso de uma pequena empresa que presta serviços de marcenaria, adquirindo celulares, perante uma grande empresa, para a comunicação dos seus funcionários. A compra seria regida pelo CDC? E os serviços de telefonia? E mais: há relação de consumo na aquisição da madeira, pela empresa? A resposta será afirmativa, caso houver vulnerabilidade da empresa menor face à maior, aplicando-se o finalismo aprofundado à expressão “destinatário final”.

Como se vê, é apenas através da análise do caso concreto que se pode determinar se uma das partes é vulnerável, cabendo a aplicação do CDC se for.

O finalismo aprofundado vem sendo aplicado reiteradas vezes pelo Superior Tribunal de Justiça, como na seguinte decisão, de solar clareza:

Direito do Consumidor. Recurso especial. Conceito de consumidor. Critério subjetivo ou finalista. Mitigação. Pessoa Jurídica. Excepcionalidade. Vulnerabilidade. Constatação na hipótese dos autos. Prática abusiva. Oferta inadequada. Característica, quantidade e composição do produto. Equiparação (art. 29). Decadência. Inexistência. Relação jurídica sob a premissa de tratos sucessivos. Renovação do compromisso. Vício oculto.

- A relação jurídica qualificada por ser "de consumo" não se caracteriza pela presença de pessoa física ou jurídica em seus pólos, mas pela presença de uma parte vulnerável de um lado (consumidor), e de um fornecedor, de outro.

- Mesmo nas relações entre pessoas jurídicas, se da análise da hipótese concreta decorrer inegável vulnerabilidade entre a pessoa-jurídica consumidora e a fornecedora, deve-se aplicar o CDC na busca do equilíbrio entre as partes. Ao consagrar o critério finalista para interpretação do conceito de consumidor, a jurisprudência deste STJ também reconhece a necessidade de, em situações específicas, abrandar o rigor do critério subjetivo do conceito de consumidor, para admitir a aplicabilidade do CDC nas relações entre fornecedores e consumidores-empresários em que fique evidenciada a relação de consumo.

- São equiparáveis a consumidor todas as pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas comerciais abusivas.

- Não se conhece de matéria levantada em sede de embargos de declaração, fora dos limites da lide (inovação recursal). Recurso especial não conhecido. (STJ, REsp n.º 476428-SC, j. 19/04/2005, rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, grifo nosso)

Destacam-se as seguintes premissas do excerto supracitado e destacado: (i) o que caracteriza a relação de consumo é a vulnerabilidade presente em um dos polos; (ii) o finalismo pode ser abrandado, caso se detecte a vulnerabilidade em uma das partes, mesmo tratando-se de consumidor como pessoa jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço sem ser destinatário final fático e econômico.

Em outras palavras, o critério adotado pela jurisprudência é o finalismo[18]. Contudo, por ser rigoroso e restrito para a aplicação do Código consumerista, o finalismo pode ser mitigado, transformando-se no que se chama finalismo aprofundado, que permite a aplicação do CDC, mesmo se o destinatário final não encerrar a cadeia de consumo, mas se for vulnerável.

Ainda resta analisar quem pode ser considerado vulnerável.

Para o STJ, há presunção segundo a qual pessoa física é vulnerável: “tratando-se de contrato firmado entre a instituição financeira e pessoa física, é de se concluir que o agravado agiu com vistas ao atendimento de uma necessidade própria, isto é, atuou como destinatário final. Aplicável, pois, o CDC” (STJ, Ag. no Ag. n.º 296.516, rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. 07/12/00). Muito embora não tenha sido questão enfrentada, por raciocínio lógico, trata-se de presunção relativa, admitindo prova em contrário.

Nesta decisão, é o seguinte o raciocínio: presume-se que a pessoa física que adquire ou utiliza produto ou serviço é destinatária final, sendo, então, sempre, vulnerável. Afinal, todo consumidor é vulnerável. Tratando-se de pessoa física, será ela destinatária final – a não ser que o caso concreto demonstre o contrário, sendo então necessário comprovar.

O dispositivo do CDC que conceitua consumidor deve ser lido da seguinte forma: presume-se que toda pessoa física que adquire ou utiliza produto ou serviço o faz como destinatário final, sendo então consumidora; já se a aquisição ou a utilização do produto ou serviço se der por pessoa jurídica, poderá ou não tratar-se de destinatário final, consumidora ou não, a depender do caso concreto:

No âmbito do STJ, apesar de já reconhecida em diversas oportunidades a vulnerabilidade das pessoas jurídicas para efeitos de aplicação do CDC, a análise tem sido realizada caso a caso, o que não permite extrair uma definição quanto ao fato dessa fragilidade poder ou não ser genericamente presumida. (STJ, Recurso em Mandado de Segurança n.º 27.512-BA, rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. 20/08/2009)

Porém, o entendimento da Ministra Nancy Andrighi, minoritário, é no sentido que a vulnerabilidade pode ser presumida mesmo quando se trata de pessoa jurídica:

Ressalto, por oportuno, que a presunção de vulnerabilidade do consumidor pessoa jurídica não é inconciliável com a teoria finalista; ao contrário, harmoniza-se com a sua mitigação, na forma que vem sendo reiteradamente aplicada por este STJ: prevalece a regra geral de que a caracterização da condição de consumidor exige destinação final fática e econômica do bem ou serviço, conforme doutrina finalista, mas a presunção de vulnerabilidade do consumidor dá margem à incidência excepcional do CDC às atividades empresariais, que só serão privadas da proteção da lei consumerista quando comprovada, pelo fornecedor, a não vulnerabilidade do consumidor pessoa jurídica. (STJ, Recurso em Mandado de Segurança n.º 27.512-BA, rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. 20/08/2009)

A nosso ver, não se trata do finalismo aprofundado, pois este depende da comprovação da vulnerabilidade. O que defende a respeitável Ministra não é um finalismo mitigado, mas um maximalismo mitigado, ao estabelecer uma presunção relativa de relação de consumo: presume-se que a pessoa (física ou jurídica) é vulnerável, até que se prove o contrário. Ampliar desta forma a definição de “destinatário final” significaria, inclusive, ferir o princípio constitucional da isonomia. Não é este o melhor entendimento, não merecendo prosperar. O abrandamento do finalismo simboliza, sem dúvidas, um avanço em prol de um critério de equidade e concretização da igualdade material, contudo, presumir vulnerabilidade de qualquer pessoa (física ou jurídica) beira um radicalismo inaceitável.

Tecnicamente mais adequada é a adoção do finalismo como regra geral, mitigado pelo finalismo aprofundado, desde que se convença o juízo da vulnerabilidade de uma das partes.

Assim, a presunção de vulnerabilidade da qual goza o consumidor se for pessoa física não se aplica se for pessoa jurídica, sendo possível, porém, comprovar a situação de vulnerável, para então ser aplicável o CDC, na fórmula proposta pelo finalismo aprofundado.

Embora a vulnerabilidade seja absoluta (todo consumidor é vulnerável, segundo presunção legal), é possível analisar a existência ou não de vulnerabilidade para fins de determinar a aplicação do CDC. Ou seja, ausente a vulnerabilidade, pode ser que estejamos diante de uma relação empresarial, e não diante de uma relação de consumo. É a análise da vulnerabilidade que permite superar (...) a distinção entre as teorias maximalista e minimalista, protegendo os mais fracos naquelas relações desprovidas de paridade, buscando estabelecer o equilíbrio material entre as prestações.[19]

Conforme ensina Felipe Peixoto Braga Netto,

no Brasil (...), a situação de vulnerabilidade da pessoa física (consumidora) é presumida, ao passo em que a vulnerabilidade da pessoa jurídica (consumidora) deverá ser demonstrada no caso concreto. Isso não colide com a afirmação que fizemos de que todos os consumidores são vulneráveis. Se a vulnerabilidade da pessoa jurídica não for demonstrada, pode ser que estejamos diante de uma relação empresarial, e não de consumo.[20]

Elaborando-se uma cadeia lógica do raciocínio exercido até aqui, são as seguintes as conclusões: (i) todo consumidor é vulnerável; (ii) se pessoa física adquire ou utiliza produto ou serviço, presume-se (presunção relativa) que ela será destinatária final, sendo então consumidora, portanto, vulnerável; (iii) se pessoa jurídica adquire ou utiliza produto ou serviço, poderá a aquisição ou a utilização ser como destinatária final, a depender do caso concreto, para caracterizar-se a relação de consumo, de acordo com o finalismo; (iv) mesmo se pessoa jurídica adquirir ou utilizar produto ou serviço e não for destinatária final do produto ou do serviço de acordo com o finalismo (critérios fático e econômico), o CDC poderá ser aplicável, se a pessoa que adquire ou utiliza comprovar a condição de vulnerável (afinal, todo consumidor é vulnerável), segundo o finalismo aprofundado.

Ainda é necessário estudar de forma mais vertical o significado da vulnerabilidade. É o objeto da seção seguinte.

4. Vulnerabilidade e vulnerabilidades

Como se viu, o finalismo é a regra, podendo ser abrandado, caso se verifique que o consumidor, embora não seja destinatário final do ponto de vista fático e econômico, seja vulnerável.

A vulnerabilidade, porém, se reveste de variadas facetas, não é conceito de único sentido. Cláudia Lima Marques elenca quatro espécies.

A primeira vulnerabilidade é informacional, “básica do consumidor, intrínseca e característica deste papel na sociedade”. Isso porque “o que caracteriza o consumidor é justamente seu déficit informacional”. O que fragiliza o consumidor não é a falta de informação, mas o fato de que ela é “abundante, manipulada, controlada e, quando fornecida, nos mais das vezes, desnecessária”[21]. Esta é a modalidade que mais justifica a proteção do consumidor, pois a informação inadequada sobre produtos e serviços é potencial geradora de incontáveis danos.

Já “na vulnerabilidade técnica, o comprador não possui conhecimentos específicos sobre o objeto que está adquirindo e, portanto, é mais facilmente enganado quanto às características do bem ou quanto à sua utilidade, o mesmo ocorrendo em matéria de serviços”. Será presumida para o consumidor não profissional, podendo “atingir excepcionalmente o profissional destinatário final fático do bem”[22]. A disparidade entre os conhecimentos técnicos do consumidor em relação ao fornecedor também é patente, pois o fornecedor é o expert da área em que atua, sendo o consumidor, em tese, leigo.

A terceira é a vulnerabilidade jurídica, ou científica, que consiste na “falta de conhecimentos jurídicos específicos, conhecimentos de contabilidade ou de economia”. Ela deve ser “presumida para o consumidor não profissional e para o consumidor pessoa física”, enquanto que, “quanto aos profissionais e às pessoas jurídicas, vale a presunção em contrário”[23].

Por fim, a vulnerabilidade fática ou socioeconômica é aquela na qual se vislumbra grande poderio econômico do fornecedor, em virtude do qual (o poderio) ele (o fornecedor) pode exercer superioridade, prejudicando os consumidores.

São, portanto, quatro tipos de vulnerabilidade, podendo o consumidor se encaixar em uma das modalidades. A importância de se conhecer todas elas reside na compreensão do finalismo aprofundado, que, por sua vez, possibilita a aplicação das normas de proteção do consumidor.

E a hipossuficiência, o que significa?

5. Conceito de hipossuficiência

Todo consumidor é vulnerável, mas nem sempre hipossuficiente. Isso porque

o conceito de hipossuficiência vai além do sentido literal das expressões pobre ou sem recursos, aplicáveis nos casos de concessão dos benefícios da justiça gratuita, no campo processual. O conceito de hipossuficiência consumerista é mais amplo, devendo ser apreciado pelo aplicador do direito caso a caso, no sentido de reconhecer a disparidade técnica ou informacional, diante de uma situação de desconhecimento (...).[24]

Trata-se de “um conceito fático e não jurídico, fundado em uma disparidade ou discrepância notada no caso concreto”[25].

A hipossuficiência é auferida casuisticamente. Já a vulnerabilidade pode ser presumida no caso de pessoa física, podendo ser, também, percebida no caso concreto, no caso de pessoa jurídica.

São duas as principais noções de hipossuficiência, segundo a lei. A primeira, mais geral, é a aplicação do art. 4º da Lei n.º 1.060/50 (Lei de Assistência Judiciária), que concede o benefício da gratuidade da justiça aos que alegarem pobreza no sentido técnico, na forma da lei – são hipossuficientes. Nesse sentido, a seguinte decisão:

PROCESSUAL CIVIL - PREQUESTIONAMENTO - JUSTIÇA GRATUITA – ALEGAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA AFASTADA POR PROVAS - SÚMULA 07/STJ.

Ausente o prequestionamento da matéria objeto do recurso tendo em vista que não foi debatida no acórdão recorrido, não merece conhecimento o recurso especial interposto (Súmulas 282 e 356 do STF).

A assistência judiciária gratuita pode ser pleiteada a qualquer tempo, desde que comprovada a condição de hipossuficiente (Lei n.º 1.060/50, art. 4º, § 1º). É suficiente a simples afirmação do estado de pobreza para a obtenção do benefício, ressalvado ao juiz indeferir a pretensão, se tiver fundadas razões.

Sendo o pleito negado por entender o e. colegiado a quo, com apoio nos documentos carreados aos autos, que a postulante não fazia jus à gratuidade por possuir situação financeira compatível com os gastos processuais, a pretensão recursal esbarra na Súmula 07/STJ. Recurso não conhecido. (STJ, REsp n.º 243.386-SP, rel. Min. Felix Fischer, 5ª Turma, j. 16/03/2000)

A segunda noção relaciona-se à inversão do ônus da prova, prevista no inciso VIII do art. 6º do CDC, mas que não se relaciona necessariamente à condição econômica dos envolvidos. “Por isso, o reconhecimento da hipossuficiência do consumidor para fins de inversão do ônus da prova não pode ser visto como forma de proteção ao mais ‘pobre”[26]. Note-se, portanto, que as duas leis trazem dois conceitos bastante diversos de hipossuficiência, para serem utilizados em situações diversas.

Conforme se depreende dos dispositivos supracitados, hipossuficiente é aquele que, no caso concreto, comprova estar em situação desprivilegiada, carecendo de benefícios, tendo então o amparo da lei que concede os benefícios – como a justiça gratuita e a inversão do ônus da prova. É a lei que define quem é hipossuficiente, e é no caso concreto que se verifica se a hipossuficiência existe.

Chegou o momento de confrontar vulnerabilidade e hipossuficiência.

6. Vulnerabilidade versus hipossuficiência

Conforme ensina Felipe Peixoto Braga Netto, “a hipossuficiência diz respeito (...) ao direito processual, ao passo que a vulnerabilidade diz respeito ao direito material”[27]. Tecnicamente, porém, “dizer respeito” nada significa. São conceitos de direito material e processual, respectivamente? São institutos?

De fato, há uma relação direta entre a hipossuficiência e o direito processual. O que per si implica em uma racionalidade diversa da vulnerabilidade. Isso porque a relação processual é triangular, envolvendo sempre três sujeitos, que são o autor, o réu e o Estado, representado pelo magistrado. Ainda, “a relação processual é um vínculo de direito público, que subordina os litigantes ao processo e à sentença de um modo muito especial e diverso daquele existente entre um credor e um devedor, numa relação obrigacional de direito privado”[28].

Há que se ter em mente que a relação jurídica processual é autônoma: “processo é processo; relação de direito material é relação de direito material”[29]. Isso porque as consequências são diversas: este é o núcleo da questão abordada.

Vulnerabilidade e hipossuficiência são institutos jurídicos, são características das quais algumas pessoas são dotadas. Se diferenciam nas suas consequências: a vulnerabilidade traz a consequência vital de aplicabilidade de uma norma (o CDC), enquanto que a hipossuficiência traz consequências exclusivamente processuais.

Pessoa física que adquire ou utiliza produto ou serviço é presumidamente destinatária final, portanto, consumidora, portanto, vulnerável. A consequência é a aplicabilidade do CDC, na forma lá prevista. A lógica é a mesma para as pessoas jurídicas, desde que, reitere-se, vulneráveis (finalismo aprofundado). Respeitados os requisitos legais, todos os dispositivos do CDC são aplicáveis aos consumidores.

Isso porque há um requisito que pode ou não ser aplicável, justamente o que se refere ao direito processual: o direito à inversão do ônus da prova em favor do consumidor, que poderá ser exercido desde que o consumidor, que, por tal condição, é vulnerável, seja também hipossuficiente. Isto é, a inversão do ônus da prova é direito que decorre da hipossuficiência[30].

Tanto vulnerabilidade quanto hipossuficiência são atributos fáticos dos quais algumas pessoas são dotadas. A grande consequência da vulnerabilidade, na seara consumerista, é a qualificação da pessoa como consumidora, na forma do art. 2º do CDC, e a aplicabilidade do CDC. Já da hipossuficiência, no Direito do Consumidor, decorre a inversão do ônus da prova em favor do consumidor – incontestável o caráter processual desta consequência, afinal, ônus da prova é tema de Direito Processual.

Portanto, o que difere a hipossuficiência da vulnerabilidade é que, enquanto aquela só tem consequências processuais, esta atrai dispositivos protetivos, em especial a aplicabilidade de normas protetivas (como também é o caso do Estatuto da Criança e do Adolescente ou do Estatuto do Idoso, cada um com as suas peculiaridades).

Na área aqui estudada, a grande consequência da vulnerabilidade é o conceito de consumidor, já estudado. Resta tratar da grande consequência da hipossuficiência no Direito do Consumidor.

7. Inversão do ônus da prova

Por força do art. 333 do Código de Processo Civil, o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito (inciso I), ou ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (inciso II). A distribuição tem tanto finalidade de instrução, para as partes, quanto de julgamento, para o julgador[31]. Contudo, não é sem razão que Marinoni e Mitidiero ensinam que é possível a dinamização da distribuição do ônus da prova:

De outro lado, o ônus da prova pode ser atribuído de maneira dinâmica, a partir do caso concreto pelo juiz da causa, a fim de atender à paridade de armas entre os litigantes e às especificidades do direito material afirmado em juízo. Não há nenhum óbice constitucional ou infraconstitucional à dinamização do ônus da prova no processo civil brasileiro. Muito pelo contrário. À vista de determinados casos concretos, pode se afigurar insuficiente, para promover o direito fundamental à tutela jurisdicional adequada e efetiva, uma regulação fixa do ônus da prova, em que se reparte prévia, abstrata e aprioristicamente o encargo de provar. Em semelhantes situações, tem o órgão jurisdicional, atento à circunstância de o direito fundamental ao processo justo implicar direito fundamental à prova, dinamizar o ônus da prova, atribuindo-o a quem se encontre em melhores condições de provar.[32]

Inegavelmente, se uma das partes é hipossuficiente, quem está em melhores condições de provar é a outra. O consumidor tem o direito básico de inversão do ônus da prova, em seu favor, pelo inciso VIII do art. 6º do CDC, em dois casos: quando suas alegações forem verossímeis (i) ou quando ele for hipossuficiente.

Por hipossuficiência, aqui, deve-se entender a impossibilidade de prova – ou de esclarecimento da relação de causalidade – trazida ao consumidor pela violação de uma norma que lhe dá proteção – por parte do fabricante ou do fornecedor. A hipossuficiência importa quando há inesclarecibilidade da relação de causalidade e essa impossibilidade de esclarecimento foi causada pela própria violação da norma de proteção.[33]

Como se vê, o critério ao se auferir a hipossuficiência, no caso concreto, pode ser econômico, mas também pode ser técnico, como no caso de responsabilidade dos hospitais. Nesse sentido, a classificação quaternária da vulnerabilidade também pode ser aqui utilizada[34].

Anote-se que “ao juiz é facultado inverter o ônus da prova inclusive quando esta prova é difícil mesmo para o fornecedor, parte mais forte e expert na relação”, afinal, o intuito “do CDC é justamente de facilitar a defesa dos direitos dos consumidores e não o contrário, impondo provar o que é em verdade o ‘risco profissional’ ao – vulnerável e leigo – consumidor”[35]. Ou seja, sendo o processo um instrumento, o que realmente vai importar é a defesa do consumidor, e não o ônus probatório em si. A inversão do onus probandi é concedida para favorecimento do consumidor se hipossuficiente, esta é a proteção que pretende o CDC.

A inversão, porém, não pode ser automática, dependendo sempre do caso concreto e do convencimento do magistrado acerca da hipossuficiência – é nesse sentido que aponta a jurisprudência majoritária[36].

8. Considerações finais

Hipossuficiência é uma característica fática que traz consequências de cunho processual, notadamente a inversão do ônus da prova em favor do consumidor. Já a vulnerabilidade, no Direito do Consumidor, é noção central, consistindo em uma característica que implica na aplicabilidade (ou não) do CDC. A orientação correta (adotada majoritariamente pela doutrina e pela jurisprudência) para a compreensão da expressão “destinatário final” do art. 2º do diploma consumerista é dada pela teoria finalista, que utiliza-se dos critérios fático e econômico, contudo, o finalismo pode ser abrandado pelo finalismo aprofundado, segundo o qual, embora não se trate de destinatário final fático e econômico (adquirindo ou utilizando produto ou serviço), se uma das partes é vulnerável, será consumidora, sendo, portanto, aplicável o CDC.

Não obstante a confusão existente no meio jurídico entre os dois conceitos, como se viu, eles são distintos. O intento deste artigo foi verticalizar as diferenças, focando nas consequências práticas da correta compreensão das duas noções.

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