1 INTRODUÇÃO

Ao longo dos anos foi possível verificar a inexigibilidade da cobrança que é feita pelas operadoras de cartão de crédito em relação à taxa de PIS/ CONFINS, que estaria sendo indevidamente cobrada do cliente.

Percebe-se que o recebimento total das receitas auferidas quando utilizado por meio de cartão de credito, não deve ser considerado como a base de cálculo destas contribuições PIS e da COFINS, pois, do valor realmente recebido, há o desconto referente à taxa de administração das operadoras de cartão de crédito. Este valor varia de 0,65% a 4%, de modo que o valor da taxa não ingressa em caráter definitivo no estabelecimento e não representa acréscimo patrimonial. Sendo assim, a incidência das contribuições sobre este valor se demonstra inaceitável.

A análise das causas que ensejam a cobrança do PIS e da COFINS e a busca da recuperação dos valores pagos indevidamente pode se dar através dos tribunais e, posteriormente, a não incidência tributária se obtém por meio de declaração das receitas advindas das taxas de administração do cartão de crédito.

Para abordar esse tema, faz-se necessário uma abordagem sobre o Direito Tributário e o poder de tributar, conceituando-se cada princípio existente no campo. A necessidade de esclarecer tais princípios está no fato de que eles servirão de base para nortear esse estudo e isso será feito no Capítulo II do presente trabalho.

Em seguida, no Capítulo III, serão apresentadas as espécies tributárias (taxas, impostos, contribuições sociais), pois serão de grande importância para uma melhor compreensão desse estudo. Também será tratada a exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS na taxa de administração das operadoras de cartão de crédito, que é a receita ou o faturamento. Será abordado, além disso, o conceito de PIS/COFINS, base de cálculo, base legal, bem como a lei complementar 70/91.  Cada item será tratado por meio de suas definições, citando-se seus dispositivos legais, conforme Constituição Federal e CTN.

A exclusão da base de cálculo do PIS/COFINS dos valores relativos ao pagamento de taxas de administração sobre as vendas com cartões de crédito, condições de possibilidade, que esta sendo pacificada, conforme pesquisas e decisões dos tribunais federais, que têm declarado a inexigibilidade do pagamento das alíquotas de PIS e COFINS cobrados sobre o valor total da operação com cartão de crédito, cumulado com o pedido de compensação dos valores indevidamente pagos. Isso porque parte-se do princípio que a base de cálculo do PIS e da COFINS é o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independente de sua denominação ou classificação contábil, assim abrangido o total das receitas compreendidas pela venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e por todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

As bases de cálculo das exações (PIS/COFINS), seja o "faturamento" para as empresas ainda sujeitas à lei nº 9.718/98 (sob o regime cumulativo), seja a receita bruta operacional para as empresas submetidas às leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003 (sob o regime não cumulativo), denotam que tanto faturamento quanto receita bruta diferem da receita líquida, que será abordada no decorrer do trabalho.

O §2º do art. 3º, III, da Lei nº 9.718/98 (correlato à pretensão) previa, observadas as normas regulamentares expedidas pelo Poder Executivo, a exclusão da base de cálculo do PIS/COFINS dos valores/receitas transferidos/repassados a terceiros, que não ao estabelecimento e muito menos ao banco pagador. Exatamente por isso o uso da expressão terceiros, que, no caso em pauta, são as próprias operadoras de cartão de crédito.

O método de abordagem a ser utilizado na pesquisa em questão será o dedutivo, que parte de regras gerais aplicáveis à cobrança do PIS/COFINS nas taxas de administração das operadoras de cartões de créditos, condições de possibilidade. E a pergunta que perpassará esse trabalho é: na sistemática das limitações constitucionais ao poder de tributar instituídas pela Constituição Federal de 1988, é possível a exclusão da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS dos valores relativos ao pagamento de taxas de administração sobre as vendas com cartões de créditos?

DESENVOLVIMENTO

EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO NA TAXA DAS OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO: CONDIÇOES DE POSSIBILIDADE E FORMAS DE ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS

FORMAS DE ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS

A legislação tributária possui uma ampla gama de hipóteses geradoras de tributos. Conforme já tratado no capítulo anterior, o fato gerador indica a ocorrência de um determinado procedimento (fato) que gera a incidência do tributo que, por sua vez, determina uma obrigação tributária. Porém, para surgir esta obrigação tributária é imprescindível que a ocorrência de situação de fato esteja prevista em lei.

O fato que gera a incidência do tributo e uma obrigação tributária é utilizado como sinônimo da hipótese de incidência, sendo que a diferença entre as duas expressões é que o fato gerador é a ocorrência de um fato concreto, é o acontecimento, enquanto que a hipótese de incidência é a descrição abstrata de um fato na lei que gerará uma obrigação tributária, caso isso ocorra[1]. Possuindo a incidência de um fato sobre umas dessas hipóteses previstas, brotará a obrigação principal e a obrigação acessória do contribuinte para com o fisco[2].

Obrigação principal é a prestação designativa do ato de pagar, afeta ao tributo, que tem por objeto o pagamento do tributo (pecuniária)[3].Já obrigação acessória é a prestação positiva ou negativa, que denota atos “de fazer” ou “não fazer” despidos do timbre de patrimonialidade. Assim, o agir ou não agir, dissociados do ato de pagar, podem representar obrigações tributárias acessórias ou “deveres instrumentais do contribuinte”[4], podendo-se citar como exemplo, a emissão de notas fiscais.

 CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS 

Conforme Hugo de Brito Machado:

Contribuição social é como uma espécie de tributo com finalidade constitucionalmente definida, a saber, intervenção no domínio econômico, interesse de categorias profissionais ou econômicas e seguridade social[5].

A Carta Magna, no art. 195, fala que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e através de contribuições sociais.

Essas contribuições compreendem as do empregador, as da empresa e as da entidade a ela equiparada na forma da lei. São incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; à receita ou o ao faturamento; ao lucro.  

Dentro dessas mesmas contribuições estão a do trabalhador e as dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201, nem sobre a receita de concursos de prognósticos, do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar.

Conforme o § 1º, as receitas dos estados (...), destinadas à seguridade social constarão dos respectivos orçamentos, e não integrarão o orçamento da União. Segue §2, §3 e §4 para análise:

§ 1º - As receitas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios destinadas à seguridade social constarão dos respectivos orçamentos, não integrando o orçamento da União.

§ 2º - A proposta de orçamento da seguridade social será elaborada de forma integrada pelos órgãos responsáveis pela saúde, previdência social e

assistência social, tendo em vista as metas e prioridades estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias, assegurada a cada área a gestão de seus recursos.

§ 3º - A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. (Vide Medida Provisória nº 526, de 2011) (Vide Lei nº 12.453, de 2011)

§ 4º - A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.

Existe a previsão constitucional pela qual a União poderá instituir, mediante lei complementar, outros impostos que não os previstos constitucionalmente, desde que não cumulativos e que não tenham fato gerador ou base de cálculo próprio dos discriminados nesta Constituição. O artigo acima referido destina-se ao custeio da seguridade social e a dos diversos regimes previdenciários, exigíveis e estabelecidos em lei.

Contribuição Social como tributo é destinado a custear atividades estatais especificas, que não são inerentes ao Estado. É considerada também uma Prestação Pecuniária instituída exclusivamente pela União para intervenção no domínio econômico e para interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas.

 Neste mesmo o sentido o art. 149 do nosso texto constitucional diz que:

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

Contribuição social como já falado anteriormente é um tributo (forma de contribuição pecuniária compulsória/obrigatória ao Estado) devido por todas as pessoas físicas e jurídicas do Estado brasileiro, com a finalidade de constituir um fundo para ser utilizado em benefício de toda a sociedade através da concessão de benefícios assistenciais, de caráter não contributivo, previstos pela Lei Orgânica da Assistência Social (Lei 8.742/93 - LOAS). Os benefícios assistenciais não se confundem com os previdenciários, uma vez que não exigem contraprestação do beneficiário, tendo como base para o seu custeio as contribuições sociais que integram o Fundo Nacional de Assistência Social[6].

A contribuição social é de competência privativa da União.

TAXAS 

Conforme o autor Bernardo Ribeiro de Moraes, citado por Amaro[7]:

As taxas são tributos cujo fato gerador é configurado por uma atuação estatal específica, referivel ao contribuinte, que pode consistir:

a) no exercício regular do poder de policia;

b) prestação ao contribuinte, ou colocação à disposição deste, de serviço público específico e divisível (CF, art. 145, II; CTN, art. 77).

O artigo 77 do CTN preconiza que “as taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição”.

Este ditame tem consonância com o 145, II da CF:

Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

I - impostos;

II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;

III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas[8].

A taxa é a requisição financeira da pessoa privada, jurídica ou física para usar certos serviços fundamentais prestados pela administração pública ou pelo exercício regular do poder de policia, imposto pelo governo ou por alguma organização política. Ela possui base de cálculo a ser definida na lei instituidora e deve ser diversa daquela determinada aos impostos, diante da vedação expressa da Constituição Federal[9]. A taxa provém direta e exclusivamente da lei.

Deve-se ter bem presente a diferença entre taxa e preço público: o preço público não é tributo, constituindo, sim, receita originária e facultativa decorrente da contraprestação por um bem, utilidade ou serviço numa relação de cunho negocial em que está presente a voluntariedade, já que não há obrigatoriedade do consumo[10].

As operadoras de cartões de crédito já cobram uma taxa anual para uso do cartão de crédito, ou seja, o consumidor já paga para a utilização do cartão, sendo que, para o consumidor, se torna mais viável o uso do cartão de crédito no dia a dia, visto que dá mais segurança e comodidade. 

Assim, não obstante a existência dessa cobrança, as operadoras querem mais, e acabam ganhando em cima das transações efetuadas no caixa do estabelecimento e nas chamadas taxas indevidas, que são cobradas. Nem o estabelecimento nem o consumidor ganham nessa situação. Os bancos que repassam isso diretamente para as operadoras de cartões de crédito, e os valores que variam conforme o valor da compra efetuada.

PIS/COFINS 

O PIS (programa de integração social) foi instituído pela lei complementar 07/1970, com o intuito de integrar o empregado ao desenvolvimento das empresas. O faturamento sobre o PIS é uma obrigação tributária principal devida por todas as pessoas jurídicas tributadas, via de regra, pelo Lucro Presumido, calculado sobre o faturamento bruto mensal.

O COFINS (contribuição para financiamento à seguridade social), de natureza tributária, é um tributo federal instituído pela lei complementar 70/1991. O faturamento da COFINS é uma obrigação tributária principal, via de regra, pelo Lucro Presumido, calculado sobre o faturamento bruto mensal[11]. Na Carta Magna de 1988, as contribuições para o PIS passaram a financiar o programa de seguro desemprego e o abono de um salário mínimo por ano aos empregados que receberam ate dois salários mínimos mensais de empregadores contribuintes do programa[12].

PIS e COFINS são contribuições sociais designadas ao financiamento de atividades sociais do Estado, como por exemplo, à Caixa Econômica Federal; e a competência delas pertence à UNIÃO.

São tributos cobrados ou angariados pelo governo (federal, estadual ou municipal), e têm por objetivo arrecadar valores que servem para custear os gastos públicos no pagamento de seus funcionários, gastos com saúde, educação, transporte, segurança, lembrando-se dos investimentos com as obras do governo. São contribuintes do PIS e da COFINS as pessoas jurídicas de direito privado. Segundo Sabbag:

Fato Gerador ou “fato imponível” é a materialização da hipótese de incidência, representando o momento concreto de sua realização, que se opõe à abstração do paradigma legal que o antecede. Caracteriza-se pela concretização do arquétipo legal (abstrato), compondo dessa forma, o conceito de “fato”[13].

O fato gerador é o momento de significativa magnitude na linha do tempo, uma vez que define a natureza jurídica do tributo, consoante a dicção do art.4°do CTN[14]. Veja-se o dispositivo:

Art. 4º A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la:

I - a denominação e demais características formais adotadas pela lei;

II - a destinação legal do produto da sua arrecadação[15].

Conforme a Lei n. 10865 dispõe sobre a contribuição para o PIS e de formação do Patrimônio do Servidor Público e a COFINS sobre a importação de bens e serviços, de 30.04.2004 (DOU de 30.04.2004 – Edição Extra), tem-se que:

Art. 3o O fato gerador será:

I - a entrada de bens estrangeiros no território nacional; ou

II - o pagamento, o crédito, a entrega, o emprego ou a remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior como contraprestação por serviço prestado.

§ 1o Para efeito do inciso I do caput deste artigo, consideram-se entrados no território nacional os bens que constem como tendo sido importados e cujo extravio venha a ser apurado pela administração aduaneira.

§ 2o O disposto no § 1o deste artigo não se aplica:

I - às malas e às remessas postais internacionais; e

II - à mercadoria importada a granel que, por sua natureza ou condições de manuseio na descarga, esteja sujeita a quebra ou a decréscimo, desde que o extravio não seja superior a 1% (um por cento).

§ 3o Na hipótese de ocorrer quebra ou decréscimo em percentual superior ao fixado no inciso II do § 2o deste artigo, serão exigidas as contribuições somente em relação ao que exceder a 1% (um por cento).

Art. 4o Para efeito de cálculo das contribuições, considera-se ocorrido o fato gerador:

I - na data do registro da declaração de importação de bens submetidos a despacho para consumo;

II - no dia do lançamento do correspondente crédito tributário, quando se tratar de bens constantes de manifesto ou de outras declarações de efeito equivalente, cujo extravio ou avaria for apurado pela autoridade aduaneira;

III - na data do vencimento do prazo de permanência dos bens em recinto alfandegado, se iniciado o respectivo despacho aduaneiro antes de aplicada a pena de perdimento, na situação prevista pelo art. 18 da Lei no 9.779, de 19 de janeiro de 1999;

IV - na data do pagamento, do crédito, da entrega, do emprego ou da remessa de valores na hipótese de que trata o inciso II do caput do art. 3o desta Lei.

Parágrafo único. O disposto no inciso I do caput deste artigo aplica-se, inclusive, no caso de despacho para consumo de bens importados sob regime suspensivo de tributação do imposto de importação.

Já a Lei n? 10.833 de 2003 e a Lei nº 10.637/02 são regidas pelo princípio da não cumulatividade, a qual norteia a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) e os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PIS/PASEP), com a incidência não cumulativa, tendo como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

Para determinar o valor da COFINS, aplica-se sobre a base de cálculo, conforme o dispositivo no artigo 1 da lei, no parágrafo primeiro e no caput do artigo 2, a receita bruta auferida pelos produtores, que devem aplicar as alíquotas previstas na lei 10.865/04[16].

BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS

A base de calculo é a figura utilizada para se aprimorar o tributo. Conforme, Carvalho: “é a grandeza da regra tributária e que serve para dimensionar a intensidade do comportamento inserto no núcleo do fato[17]”.

Para tanto se utiliza três instrumentos jurídicos, sendo eles: medir as proporções reais do fato, compor a específica determinação da dívida e confirmar ou afirmar o verdadeiro critério material[18].

O Supremo Tribunal Federal se posicionou dizendo que:

O fato gerador é decisivo para a definição da base de cálculo do tributo, ou seja, daquela grandeza econômica ou numérica sobre a qual se aplica a alíquota pra obter o quantum a pagar. Essa base de cálculo tem que ser uma circunstância inerente ao fato gerador, de modo a configurar-se como verdadeira e autêntica expressão econômica. É certo que nem sempre há absoluta identidade entre uma e outro. Dizem os escritores que tal similitude ou identidade perfeita entre o fato gerador e a base de cálculo só é encontrada nos impostos sobre a renda e patrimônio. Não obstante, é indispensável configurar-se uma relação de pertinência ou inerência da base de cálculo ao fato gerador: tal inerência ou pertinência afere-se, como é óbvio, por este último. De outro lado, a inadequação da base de cálculo pode representar uma distorção do fato gerador e, assim, desnaturar o tributo[19].

Nesta linha, segundo Hugo de Brito Machado:

A base de cálculo de um imposto só pode ser algo inerente a seu fato gerador. A falta de atenção para isso contribui para o cometimento de equívocos que podem ser facilmente evitados. Basta que se entenda que o fato gerador é a situação de fato cuja ocorrência faz nascer à obrigação tributária, vale dizer, o vínculo jurídico em razão do qual o sujeito passivo (o contribuinte) é obrigado a entregar ao sujeito passivo (o Fisco) uma quantia em dinheiro, e que essa quantia há de ser, portanto, determinada exatamente em razão daquela situação de fato, não de outro alheio a ela. Como a base de cálculo é um elemento que se utiliza para quantificar o tributo, vale dizer, para determinar qual deve ser aquela quantia em dinheiro, evidentemente há de ser algo inerente àquela situação de fato da qual decorre o dever de entregar a quantia de cuja determinação se cogita[20].

A principal alteração feita pela Lei n. 10.865/2004 na redação original deste art. 7° foi a exclusão do imposto de importação da base de cálculo do PIS/COFINS- Importação, decorrente da eliminação da expressão “acrescido do montante deste imposto”, que constava de seu caput, na redação da MP n. 164/2004[21].

Elementos da Obrigação Tributária 

Critério Temporal 

Também chamado de aspecto temporal (momento), é o momento da ocorrência do fato gerador objetivo; é nesse momento que nasce a obrigação tributária, portanto aplica-se a lei vigente à data de sua concretização[22].

Alíquota 

Da Contribuição para o PIS e da COFINS, no regime de incidência cumulativa, são, respectivamente, de sessenta e cinco centésimos por cento (0,65%) e de três por cento (3%)[23]. A alíquota e a base de cálculo são todas existentes na data da consumação do fato gerador.

As duas contribuições, apesar de originarem-se de diferentes legislações, têm uma relativa paridade na base de cálculo, pois em sua formação devem ser somadas todas as receitas auferidas, com as exceções e exclusões previstas em lei[24].

            Conforme lei 10.865/04 do PIS e da COFINS, que dispõe sobre a Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social incidentes sobre a importação de bens e serviços e dá outras providências. Discorre sobre a incidência, fato gerador, do sujeito passivo (contribuintes, responsáveis solidários), base de cálculo, alíquotas, isenção, prazo do recolhimento, dos regimes aduaneiros especiais, do crédito, do lançamento de ofício, da administração do tributo). 

A EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO 

Entende-se que a base de cálculo do PIS e da COFINS é o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independente de sua denominação ou classificação contábil, ou seja, o total das receitas compreendidas pela venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

Desse modo, nas operações realizadas com cartão de crédito, o percentual devido às operadoras do cartão não ingressa no caixa do estabelecimento comercial que realiza a venda de um produto ou presta um serviço (entendida e qualificada como RECEITAS DE TERCEIROS), pois esses valores são auferidos diretamente pela operadora do cartão, que repassa o valor da venda ao estabelecimento comercial, subtraindo a “taxa de desconto”, ou seja, essas receitas em nenhum momento ingressam no caixa do estabelecimento comercial que efetua a venda, de modo que não podem corresponder ao seu faturamento mensal.

Tais valores são retidos pelo banco pagador e repassados diretamente para as operadoras de cartão de crédito. Assim sendo, as taxas de cartão de crédito, incidentes sobre a venda de bens e serviços, não podem integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS dos estabelecimentos comerciais que efetuaram a venda.

Sobre a não incidência do PIS e da COFINS sobre receita de terceiros na taxa de administradoras de cartões de crédito, segue uma decisão do Juiz Federal Francisco Alves dos Santos Junior:

A 2ª Vara Federal de Pernambuco concedeu liminar que dá a um hotel o direito de recolher as contribuições ao Programa de Integração Social (PIS) e ao Financiamento da Seguridade Social (COFINS) apenas sobre o valor que recebe da administradora de cartão de crédito, e não sobre o total cobrado do cliente. Via de regra, o valor que as empresas recebem das administradoras de cartões corresponde a 5% a menos do valor cobrado dos clientes.

O juiz federal Francisco Alves dos Santos Junior acatou a tese de que a

receita bruta total, sobre a qual será calculado o valor das contribuições,

é somente aquela efetivamente auferida pelo contribuinte, ou seja, sua

receita definitiva e não apenas transitória, conforme o artigo 3º, § 1º da

Lei 9.718/98[25].

A operação funciona da seguinte maneira: quando um portador de cartão de crédito realiza uma compra/serviço em determinado estabelecimento comercial, o estabelecimento, na verdade, vende a transação à operadora de cartão de crédito e é reembolsado do valor da venda, subtraindo-se a “taxa de desconto”. Aprovada a transação, o banco paga o estabelecimento, descontando sua taxa, via sistema contratado com as operadoras de cartão de crédito. Por fim, o portador do cartão paga ao banco pelos bens ou serviços adquiridos originalmente no estabelecimento.

Veja-se os acórdãos da decisão a seguir:

CSRF/02-02.223 Acórdão

Número do Processo: 10166.005507/2002-91          

Data de Publicação: 24/01/2006

Contribuinte: TELEBRASILIA CELULAR S/A

Relator(a): Antonio Carlos Atulim

Ementa: COFINS. RECEITAS DE TERCEIROS. TELEFONIA CELULAR. “ROAMING”.- As receitas de “roaming” mesmo recebidas pela operadora de serviço móvel pessoal ou celular com quem o usuário tem contrato não se incluem na base de cálculo da COFINS por ela devida. A base de cálculo da contribuição é a receita própria, não se prestando o simples ingresso de valores globais, nele incluídos os recebidos por responsabidade.

Decisão: Por maioria de votos, DAR provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Antonio Carlos Atulim (Relator), Josefa Maria Coelho Marques, Antonio Bezerra Neto e Henrique Pinheiro Torres que negaram provimento ao recurso.

203-09553 Acórdão

Número do Processo: 10166.005507/2002-91          

Data de Publicação: 12/05/2004

Contribuinte: TELEBRASILIA CELULAR S/A

Relator(a): Maria Cristina Roza da Costa

Ementa: COFINS - INCIDÊNCIA DA COFINS SOBRE A RECEITA DE SERVIÇOS DE ROAMING E DDI PRESTADOS PELAS EMPRESAS DE TELECOMUNICAÇÕES - A COFINS, que tem como característica ser um tributo cumulativo, portanto, cobrado a cada operação realizada, incide sobre o faturamento das empresas que operam com serviços de telecomunicações, entendido este como sendo a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica          

Decisão: Pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Maria Teresa Martínez López, César Piantavigna, Valdemar Ludvig e Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva. Fez sustentação oral pela recorrente o Dr. Hugo Barreto Sodré Leal.

Incorporado a esta decisão que compõe uma prévia e pondera-se em adjacente com decisões proferidas pelo CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais) e pelos tribunais superiores em caso análogos, pode-se distinguir para a origem do direito que se busca defender, de maneira favorável aos contribuintes como pode se verificar nos autos dos processos administrativos nº 10166.005507/2002-91 e 10166.000888/2001-31[26], e Superior Tribunal de Justiça (“STJ”), no Recurso Especial nº 411.580, os quais já proferiram decisões favoráveis aos contribuintes, conforme se pode verificar a seguir:

Ministério da Fazenda

Câmara Superior de Recursos Fiscais

Segunda Turma

Processo nº 10166.000888/2001-31

Recurso nº RP/203-120710

Matéria: CONFINS

Recorrente: Fazenda Nacional

Recorrida: 3ª Câmara do 2º Conselho de Contribuintes

Interessada: AMERICEL S/A

Sessão de: 24 de janeiro de 2006.

Acórdão: CSRF/02-02.218

COFINS. RECEITAS DE TERCEIROS. TELEFONIA CELULAR. “ROAMING”. As receita de “roaming” mesmo recebidas pela operadora de serviço móvel pessoal ou celular com que o usuário tem contrato não se incluem na base de cálculo da COFINS por ela devida. A base de cálculo da contribuição é a receita própria, não se prestando o simples ingresso de valores globais, nele incluídos os recebidos por responsabilidade e destinados desde sempre à terceiros, como pretendido “faturamento bruto” para, sobre ele, exigir o tributo.

Recurso especial negado.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL, ACORDAM os Membro da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os conselheiros Josefa Maria Coelho Marques (Relatora), Antonio Carlos Atulim, Antonio Bezerra Neto e Henrique Pinheiro Torres. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Rogério Gustavo Dreyer. O Conselheiro Mário Junqueira Franco Júnior apresentou declaração de voto.

Manoel Antonio Gadelha Dias

Presidente

Rogério Gustavo Dreyer

Redator designado

Essa decisão acima exposta mostra claramente que, nas operadoras de serviço móvel pessoal (telefonia), o fisco reconheceu que os valores cobrados da COFINS seriam de terceiros. No caso das operadoras de cartão de credito não se pacificou no âmbito administrativo esse entendimento, porém as duas situações, a de telefonia celular e as operadoras de cartões de crédito, têm o mesmo entendimento, ou seja, são receitas de terceiros.

Lei Complementar nº 70/91 

A lei complementar 70/91 instituiu a contribuição para financiamento da seguridade social, ou seja a COFINS, elevando a alíquota da contribuição social sobre o lucro das instituições financeiras.^[27].

O artigo 146, que serviu de base para a instituição da lei complementar, é o próprio Código Tributário Nacional (Lei n. 5.172/66), este que foi recepcionado pela atual Carta Magna como a mais relevante norma infraconstitucional reguladora da matéria tributária no Brasil.

A Lei n. 5.172/66, embora aprovada como lei ordinária formal, foi elevada, ainda sob a égide da Carta de 1967, no plano da teoria da recepção, à categoria de lei complementar em razão principalmente do seu objeto.

Quanto a este, no ano anterior a 1966, o CTN já estipulava em seu art. 1º que regularia “as normas gerais de direito tributários aplicáveis à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios sem prejuízo da respectiva legislação complementar, supletiva ou regulamentar.

Com o advento da carta de 1967, definiu-se a figura de lei complementar com instrumento de lei ordinária, atribuindo-lhe a tarefa de veicular as matérias que então se encontravam disciplinadas no CTN^[28].

No que tange à lei 70/91, que instituiu a COFINS, cabe citar o art1° da mesma que diz:

 Art. 1° Sem prejuízo da cobrança das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Pasep), fica instituída contribuição social para financiamento da Seguridade Social, nos termos do inciso I do art. 195 da Constituição Federal, devida pelas pessoas jurídicas inclusive as a elas equiparadas pela legislação do imposto de renda, destinadas exclusivamente às despesas com atividades-fins das áreas de saúde, previdência e assistência social.

E ainda:

 Art. 2° A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.

Conforme o artigo 2° da lei 70/91, a cobrança do PIS/COFINS seria sobre o valor bruto mensal e não sobre cada operação realizada.

Em relação às leis ordinárias, para Paulsen, podem ser elas federais, estaduais ou municipais, não havendo hierarquia entre elas, cada uma, dentro de sua esfera, versa sobre matéria determinada pela Constituição^[29].

Quanto à instituição de tributos, a lei tributária deverá servir de instrumento formal básico para a instituição e majoração da exação tributária.

Na observância da Lei n° 9.718 de 1998, que é regida pelo princípio da cumulatividade, aplicam-se, no âmbito da legislação tributária federal, relativamente às contribuições para os Programas de Integração Social  - PIS e à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, de que tratam o art. 239 da Constituição e a Lei Complementar nº 70, de 30 de dezembro de 1991, ao Imposto sobre a Renda e ao Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, ou relativos a Títulos ou Valores Mobiliários - IOF.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A partir da entrada em vigor das Leis 10.833/03 e 10.637/02, as quais tratam da não cumulatividade do PIS/COFINS, a Receita Federal passou a inserir no cálculo das contribuições do PIS e da COFINS os valores das taxas cobradas pelas administradoras de cartões de créditos dos seus clientes comerciantes/varejistas pelo uso do sistema.

As taxas das administradoras de cartões de crédito não deveriam ser cobradas das empresas, visto que o valor que entra para o estabelecimento é subtraído da taxa das operadoras, ou seja, é cobrado do cliente, mas não fica para o estabelecimento, e sim para as operadoras de cartões. Sendo assim as empresas, deveriam pagar o PIS e a COFINS somente sobre os valores recebidos devidamente.

O recebimento total das receitas não deve ser considerado como a base de cálculo nesse caso, pois, do valor realmente recebido, já é feito o desconto referente à taxa de administração, de modo que, o valor da taxa não ingressa em caráter definitivo e não representa ganho algum para o estabelecimento, sendo assim, a incidência das contribuições sobre este valor se demonstra inaceitável. E mais: o valor referente à taxa de administração é receita da empresa administradora dos cartões e não do estabelecimento que contrata esses serviços.

Com relação ao procedimento jurídico a ser adotado para a exclusão do valor referente à taxa da base de cálculo das contribuições,  visando ao menor custo e risco, entende-se que deve ser impetrada uma ação declaratória, com pedido de tutela antecipada, para que seja suspenso o valor, cumulado com um pedido de compensação dos valores pagos indevidamente com débitos próprios, vencidos ou vincendos, estes relativos a quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. A vara competente para ajuizar a ação em tela deverá ser a vara federal, pois, como se trata de contribuições sociais cobradas pela União, esse será o foro adequado.

A Receita Federal do Brasil é um órgão fiscalizador e ao mesmo tempo arrecadador, representando os interesses da União. Durante este trabalho, pude identificar claramente essas características, com base nos princípios fundamentais do Direito Tributário, nas leis e nas legislações tributárias e decisões as quais ratificam os excessos de incidências tributárias.

Lembrando que estes excessos refletem diretamente no consumidor final no momento em que há uma operação de cartão de crédito, seja quando realiza-se uma compra e/ou quando paga-se um serviço em determinado estabelecimento comercial. Aprovada a transação, o banco paga o estabelecimento, descontando sua taxa via sistema contratado com as operadoras de cartão de crédito.

O que apresentamos aqui é uma possibilidade de minimizar os custos tributários nas contribuições do PIS e da COFINS, isso porque a "taxa de desconto" corresponde ao faturamento da operadora de cartão de crédito deve ser tributado de forma adequada, pois é justamente ela o sujeito passivo dessa obrigação tributária.

Caso o estabelecimento comercial seja obrigado a pagar as contribuições ao PIS e à COFINS sobre a "taxa de desconto", teremos duas pessoas jurídicas distintas cumprindo a mesma obrigação tributária, ou seja, dois sujeitos passivos realizando o pagamento de um único fato gerador comum a eles, o que, por óbvio, é uma aberração tributária.

Conclui-se que, nesse caso, a incidência do PIS e da COFINS sobre o valor da taxa de administração de cartão de crédito ou débito é abusiva e ilegal, tendo-se em vista que o valor bruto da operação (total da receita) não é o valor efetivamente recebido, valor este que é a base de cálculo real para apuração do tributo. Provou-se durante a realização do presente trabalho que o governo federal representado pela Receita Federal do Brasil vem adotando praticas ilegais sobre a aplicabilidade das contribuições PIS e COFINS nesse caso.

REFERÊNCIAS

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 Notas: