1. Introdução

As economias do conhecimento caracterizam-se pela revalorização do conhecimento como fonte de riqueza e, consequentemente, como componente indispensável para o crescimento econômico. Elas, no entanto, não lidam com qualquer tipo de informação, mas apenas aquela útil e transportável: os ativos intangíveis;[1] nesse contexto, é fácil entender a verdadeira ascensão pela qual vem passando o direito de propriedade intelectual. Paralelamente, o direito antitruste também vem afirmando sua imprescindibilidade para o bom funcionamento dos mercados, tendo diversos países estabelecido ou reforçado – como fez a Lei 12.529/2011 no Brasil – o papel de suas autoridades encarregadas da política antitruste.

Assim, e principalmente no que diz respeito à economia do conhecimento, percebeu-se que o sistema de propriedade intelectual e a política de concorrência não só precisam como devem andar juntas, com vistas a garantir uma ecologia de mercado sustentável e o bem-estar dos consumidores. Mas quais são exatamente os termos dessa relação?

O presente estudo se propõe a responder justamente esta pergunta, analisando o tema a partir de um viés exclusivamente doutrinário. Demonstrar-se-á que, ao contrário do que possa parecer, a relação entre direito de propriedade intelectual e direito antitruste está longe de ser antagônica. Adotando-se uma análise custo-benefício a longo prazo, o que na verdade se vê é que a relação entre eles pode ser definida como complementar, na qual eles se reforçam mutuamente.

2. Contradição ou complementaridade?

A relação entre Direito Antitruste e o Direito da Propriedade Intelectual, normalmente referido como o problema da interface, vem sido objeto de diversos estudos, tanto a nível nacional quanto a nível internacional[2].

Ao refletirmos sobre o tema, é bem provável que – ao menos em um primeiro momento – pensemos essa relação como inexistente ou, no mínimo, antagônica: afinal, de um lado está o direito de propriedade intelectual, que concede aos seus detentores uma exclusividade relativa ao aproveitamento econômico da invenção e com isso acaba por criar uma espécie de monopólio e, de outro, o direito antitruste, que, em sua missão de manter os mercados abertos, sanciona os monopólios. Essa visão, no entanto, tem como base certa confusão conceitual, que precisa ser melhor esclarecida.

Como explica Hovenkamp (2005, pp. 142-143), direitos de propriedade intelectual são um fato corriqueiro em mercados modernos, onde cada firma busca diferenciação de produtos aos olhos do consumidor. Assim, apesar de uma marca registrada, copyright ou patente ter o condão de impedir que outros utilizem determinado nome, palavra, imagem ou produto (proteção contra a chamada concorrência de imitação), isso não lhe confere poder de excluir concorrentes, na medida em que existem outros produtos e serviços substitutos – os quais podem ou não estar protegidos pelo direito de propriedade intelectual – naquele mesmo mercado relevante. Assim, possuir um direito de propriedade intelectual não implica necessariamente poder de mercado substancial e, menos ainda, a criação de um monopólio.

Ademais, ainda que supuséssemos uma situação em que a ausência de substitutos conferisse ao detentor do direito de propriedade intelectual poder de mercado, este, por si só, não pode ser sancionado pelas normas antitruste. Como bem ressaltado por Posner (2001, p. 5), "a conquista de um monopólio através de meios lícitos não é uma violação dessas leis [antitruste], e dentre tais meios incluem-se as inovações protegidas da concorrência pelas leis de propriedade intelectual”[3]. No Brasil, inclusive, a Lei 12.529/2011 é clara ao prever, no § 1º de seu art. 36, que a conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput do mesmo artigo[4].

A contradição, portanto, é meramente aparente. O entendimento moderno supera essa visão simplista e generalizada e entende que tais disciplinas não são contraditórias e sim complementares, possuindo diversos – e complexos – pontos de contato.

O primeiro deles é bem abordado por Marzetti (2012), que explica que

ambos corpos normativos possuem sólidas fundamentações econômicas e ambos representam uma solução regulatória ante uma falha de mercado, porém de tipos distintos: a PI corrige a falha decorrente da natureza dos bens públicos (cujo consumo é não rival[5] e não excludente[6]) enquanto o direito antitruste propõe-se a desconstituir estruturas de mercado de concorrência imperfeita, isto é, situações em que os atores econômicos são price makers em vez de price takers.[7] 

Outro ponto de contato é o fato de que ambos contribuem para estimular a atividade inovadora/criativa e para aumentar o bem-estar dos consumidores em geral.

O direito da concorrência preocupa-se com o bom funcionamento do sistema competitivo dos mercados, que é garantido através da livre concorrência. Quando ela se faz presente, as empresas, a fim de aumentarem seus lucros, buscam formas de se tornarem mais eficientes e, à medida que tais ganhos de eficiência são conquistados e difundidos entre os produtores, ocorre uma readequação de preços que beneficia o consumidor. Dessa forma, a livre concorrência garante, de um lado, bem-estar dos consumidores (traduzido em produtos mais baratos e de maior qualidade) e, de outro, o estímulo à criatividade e inovação das empresas.

Os direitos de propriedade intelectual, por sua vez, estimulam a inovação ao garantir aos criadores de bens e serviços intelectuais certos direitos temporários que lhe permitirão controlar o uso que terão tais invenções[8], podendo inclusive impedir que outros as explorem. Já o maior bem-estar dos consumidores é garantido na medida em que a otimização da produtividade, processo natural em um mercado que inova tecnologicamente, traz consigo preços menores e maior variedade de produtos e serviços.

Pode se dizer, portanto, que ambas disciplinas se ocupam da eficiência econômica: dinâmica no caso da propriedade intelectual (aumento da taxa de inovação e criatividade no tempo) e estática no caso do direito antitruste (incentivo à livre concorrência). [9]

Essa índole distinta, porém, não significa incompatível.

É inegável que a propriedade intelectual produz uma limitação à concorrência de imitação, o que confere uma vantagem concorrencial a seu detentor e gera perdas estáticas a curto prazo (diminuições da oferta, aumentos de preços e exclusão de consumidores). Essa limitação temporária, no entanto, justifica-se econômica e socialmente na medida em que promove outra modalidade de concorrência, a chamada concorrência de superação, responsável por trazer ganhos dinâmicos a longo prazo (aumento da competição por inovações e a introdução de novos e melhores produtos e serviços), em favor do desenvolvimento econômico dos consumidores. Karin Grau-Kuntz, coordenadora acadêmica do Instituto Brasileiro de Propriedade Intelectual, explica como se dá esse fenômeno:

O legislador, ao transformar informações em bens dotados de valor econômico, garante ao titular do direito de propriedade sobre bens intelectuais uma vantagem concorrencial. Essa vantagem concorrencial que, como bem expressa o termo “concorrencial” é vantagem destinada exclusivamente a ser aplicada no mercado (e daí, mais uma vez, evidencia-se uma diferença entre as naturezas da propriedade imaterial e do direito de propriedade sobre as coisas), apela (e aqui, no verbo “apelar”, vem ressaltado um caráter instrumental) aos interesses dos outros agentes econômicos, que também aspiram alcançar uma vantagem concorrencial semelhante. Em outras palavras, a vantagem concorrencial de um significa um meio (portanto, instrumento) de estímulo para que outros se esforcem em superar aquele agente agraciado. Esse processo, por sua vez, gera aquilo que denomino de concorrência de superação.

A vantagem concorrencial, por sua vez, pode ser comparada a um “escudo” de duração limitada a ser empregado contra a concorrência de imitação. Mas o emprego dessa vantagem concorrencial em forma de um “escudo” não poderá ocorrer de modo a impedir aquilo que foi aqui denominado como concorrência de superação. A vantagem concorrencial está expressa no “escudo” que impede, durante um determinado período de tempo, a concorrência de imitação; os limites do escudo, por sua vez, são traçados em consideração à proibição de fazer valer essa vantagem de forma a impedir a concorrência de superação.

Se bem entendida, portanto, a interface entre propriedade intelectual e concorrência tende a minimizar o impacto dos custos sociais, pois os benefícios agregados do sistema seriam maiores que seus custos. É por isso que a teoria econômica, em geral, apoia a proteção da propriedade intelectual (e que o Direito abarcou, juridicamente, essa proteção).[10] 

Nada impede, porém, que a limitação à concorrência de imitação transponha a medida do que seria suficiente para o resguardo da propriedade intelectual e estenda-se à concorrência de superação, gerando ou tendo a aptidão de gerar efeitos anti-competitivos. Nesse momento, a propriedade intelectual torna-se limitação abusiva da concorrência e punível, portanto, pelas normas antitruste.

É o que acontece, por exemplo, no caso de uso abusivo de direito de propriedade intelectual – mais especificamente patentes –, onde seu exercício indiscriminado desvirtua o a exclusividade legal e passa a visar à produção de posição dominante e ao domínio de mercado. Também é possível citar como exemplo a inclusão de cláusulas restritivas de concorrência em contratos de licença de tecnologia, no sentido de restringir a produção, os investimentos tecnológicos ou outra condição que suponha um prejuízo a outros competidores ou ao consumidor. Por fim, há também as condutas de concorrência desleal, que têm por objetivo excluir um concorrente de mercado através da simulação com um produto concorrente, de sua difamação ou da publicidade comparativa falsa ou enganosa.

É importante ressaltar que essa possibilidade de intervenção do direito antitruste na propriedade intelectual não se trata de mera elucubração teórica e sim de previsão legal expressa.

No direito pátrio, a Lei 12.529/2011, no artigo 38, inciso IV, alínea a [11], prevê a possibilidade de que as infrações contra a ordem econômica estejam relacionadas ao uso do direito de propriedade intelectual e, no artigo 61, § 2º, inciso V[12], o licenciamento compulsório de direitos de propriedade intelectual como condição para a aprovação do ato de concentração econômica. A Lei 9.279/1996, por sua vez, institui a repressão à concorrência desleal no seu artigo 2º, inciso V[13], bem como elenca, no artigo 195 quais condutas a configurariam. A mesma lei prevê ainda, no artigo 68[14], a licença compulsória de patentes como pena aplicável às situações em que o respectivo titular exercer os direitos dela decorrentes de forma abusiva ou, por meio dela, praticar abuso de poder econômico.

Já no direito internacional, o Acordo sobre os Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionadas ao Comércio (em inglês, TRIPs) consigna em seu art. 40 que: 1) algumas práticas ou condições de licenciamento relativas a direitos de propriedade intelectual que restringem a concorrência podem afetar adversamente o comércio e impedir a transferência e disseminação de tecnologia e 2) Nenhuma disposição deste Acordo impedirá que os Membros especifiquem em suas legislações condições ou práticas de licenciamento que possam, em determinados casos, constituir um abuso dos direitos de propriedade intelectual que tenha efeitos adversos sobre a concorrência no mercado relevante[15].

Vê-se, portanto, que para além de uma fundamentação e de objetivos comuns, propriedade intelectual e concorrência se necessitam mutuamente. O direito antitruste da propriedade intelectual porque esta fomenta a concorrência – a longo prazo – e a propriedade intelectual do antitruste, pois ele reforça a propriedade intelectual e a protege de eventuais abusos que desvirtuem os fins constitucionalmente previstos (art. 5º, XXIX) de interesse social e de desenvolvimento tecnológico e econômico do país.

3. Conclusão

No atual contexto de expansão das economias de conhecimento, direito da concorrência e direito de propriedade intelectual são duas disciplinas que definitivamente não podem ser estanques. Como visto, o paradigma de que elas são antagônicas assenta-se numa confusão conceitual que, quando esclarecida, aponta na verdade para um outro de complementaridade, na medida em que ambas visam ao estímulo à atividade criativa/inovadora e ao aumento do bem-estar dos consumidores em geral.

Essa mudança de pensamento também foi analisada por Andreas Heinemann, que muito bem relata:

Nas últimas décadas [...] parece ter havido uma mudança considerável de concepções na doutrina especializada. Enquanto no passado era enfatizado o conflito entre as duas disciplinas, observa-se hoje uma relação de complementaridade entre a constituição de direitos de exclusividade, de um lado, e a proteção da concorrência nos mercados, de oturo. Os direitos de propriedade intelectual não são apenas vistos como “monopólios” ou posição dominante nos mercados relevantes, mas como direitos semelhantes à propriedade tangível. A ideia de uma derrogação da concorrência, limitada a certo período de tempo, é contraposta à promoção da inovação e de novas formas de competição nos mercados. [16] 

Visto que tais ramos são complementares, é perfeitamente factível que o direito de propriedade intelectual seja exercido de maneira abusiva por um agente de mercado. Havendo suspeitas de que esse exercício irregular esteja afetando ou possa afetar adversamente o ambiente concorrencial, gerando problemas substanciais, a autoridade antitruste não só pode como deve intervir.

Essa intervenção, contudo, deve ser pautada pela mais extrema cautela: por um lado, a condenação de atividades eficientes que envolvam direitos de propriedade intelectual pode minar o incentivo à inovação, freando assim um importante vetor do crescimento econômico; por outro, o fracasso em impedir condutas concertadas ou excludentes envolvendo direitos intelectuais (e outras formas de propriedade também) pode ter conseqüências negativas substanciais para os consumidores.[17]

A atuação da autoridade antitruste, portanto, deve ser equilibrada, pautada sempre pela regra da razão[18] e tendo em mira os interesses da coletividade, que é a verdadeira titular dos bens protegidos pela lei antitruste. Somente assim é que poderão ser preservadas tanto a concorrência como os direitos de propriedade intelectual, garantindo, com isso, o bom funcionamento dos mercados.

Referências Bibliográficas

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