Sumário: Introdução; 2. Direito à imagem como um direito da personalidade; 3. Conceito e considerações preliminares; 4. Características; 5. Disciplina normativa; 6. Autonomia do direito de imagem; 7. Direito de Arena e Direito à Imagem: distinções; 8. Direito de interpretação; 9. Limites a utilização da imagem; 10. Contrato de licença de uso da imagem; 10.1 Nomenclatura; 10.2 Natureza contratual; 10.3 Forma e Objeto; 10.4 Cláusula de Exclusividade; 10.5 Duração; 10.6 Remuneração; Referências bibliográficas.
1. Introdução
O presente artigo tem por objetivo realizar um breve estudo relativo ao direito à imagem. Para tanto, será necessário sua intitulação dentro dos direitos fundamentais, assim como nos direitos da personalidade.
Nesse panorama, será analisado a sua flexibilização face a exploração desse direito no mundo do comércio, pesquisando sobre a sua viabilidade. Ademais, se faz necessário a abordagem sobre a sua disciplina normativa, assim como o estudo histórico de como o direito à imagem conquistou a sua autonomia em relação aos direitos à honra e a intimidade.
De mais a mais, em face do tema resguardar uma abordagem sobre o mundo futebolístico, imperioso se torna a diferenciação entre o direito em tela e o direito de arena.
Diante do breve estudo referente ao direito à imagem, desagua-se em uma abordagem, sem pretensão de exaustão do tema, da licença ao uso da imagem. Perfilha-se, inicialmente, a justificação da correta nomenclatura para, em seguida, destacar a sua natureza, refutando qualquer ideia de transformar tal instituto, com supedâneo na constituição, em mera cláusula contratual.
Além disso, é necessário, à luz da temática futebolística, um breve estudo sobre algumas peculiaridades importantes da licença ao uso da imagem, abordando a forma, o objeto, a cláusula de exclusividade, a duração e a remuneração que esse contrato de natureza civil traz consigo.
2. Direito à imagem como um direito da personalidade
O direito à imagem, corolário ao direito a vida[1], encontra-se previsto no art. 5º da Constituição Federal, consagrado como direito fundamental, entendendo a doutrina ser um direito da personalidade.
Nesse desiderato, insta salientar que a discussão sobre os direitos da personalidade evoluiu, sendo que já houve momento em que se defendia a sua não existência (teoria negativista), como sustentava Savigny[2]. Para ele, não era possível o sujeito de direito ser, ao mesmo tempo, sujeito e objeto de seu próprio direito, hipótese esta que estaria justificando o suicídio. Todavia, atualmente, considera o objeto dos direitos da personalidade os bens e valores essenciais para o ser humano, ou seja, as qualidades, expressões ou projeções da personalidade, não havendo confusão com o próprio sujeito.[3]
Por conta disto, tem se entendido, conforme explica Felipe Legrazie Ezabella, que os bens da personalidade são verdadeiros “direitos subjetivos, pois representam, de um lado, a vontade do sujeito e, de outro, o dever de respeito pelos terceiros. [4]”
Nessa esteira de entendimento, Francisco Amaral conceitua os direitos da personalidade como “os direitos subjetivos que têm por objeto os bens e valores essenciais da pessoa, no seu aspecto físico, moral e intelectual. [5]”.
Roxana Borges, no mesmo sentido, observa que os direitos da personalidade são projeções físicas ou psíquicas, que visam à proteção da essência da pessoa e de suas principais características. Com os direitos da personalidade, portanto, conforme a própria autora, abriga-se o que é próprio e inato do indivíduo, como a vida, integridade física, psíquica e intelectual, intimidade, privacidade, imagem, honra e dentre outros direitos que expressam a pessoa humana em si mesma[6].
Arrematando, nesse diapasão, Silvio Rodrigues explica que os direitos da personalidade são aqueles inerentes à pessoa, ligados de maneira perpétua e permanente, não podendo existir alguém que não tenha direito à vida, a integridade física ou intelectual, à imagem e dentre outros. O autor, ainda, esclarece que a imagem de uma pessoa constitui, obviamente, um direito da personalidade[7].
3. Conceito e considerações preliminares
A imagem, nas palavras de Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona, é “a expressão exterior sensível da individualidade humana[8]”. Na visão moderna da doutrina, conforme destaca Manoel Jorge e Silva Neto, a imagem passou a ser tutelada por meio de duas espécies “que são absolutamente inconfundíveis: a imagem- retrato e a imagem-atributo. [9]” Isto quer dizer que a imagem não deve ser entendida tão somente como a representação de uma pessoa, mas, também, como a forma pela qual ela é vista pela coletividade.
Da mesma forma, Carlos Alberto Bittar, in verbis, ao enfrentar o tema, também leva em consideração a imagem-atributo, conceituando o direito à imagem como a tutela jurídica que a pessoa tem sobre as características físicas que a individualizam no âmbito social.
“Consiste no direito que a pessoa tem sobre a sua forma plástica e respectivos componentes distintos (rosto, olhos, perfil, busto) que a individualizam no seio da coletividade. Incide, pois, sobre a conformação física da pessoa, compreendendo esse direito um conjunto de caracteres que a identifica no meio social. Por outras palavras, é o vínculo que une uma pessoa à sua expressão externa [...][10]”
Regina Sahm, in verbis, de mesma maneira, conceitua o direito à imagem, conjugando vários elementos de maneira a valorar o sujeito em sua personalidade individual (imagem-retrato) e social (imagem-atributo).
“Conjugando os vários elementos componentes da imagem, inclusive o da imagem-qualificação, podemos enunciar o direito à imagem como: conjunto de faculdades ou prerrogativas jurídicas cujo objeto é toda expressão e sensível da personalidade que individualiza a pessoa quer em sua expressão estática (figura), quer dinâmica (reprodução); assim como por meio da qualificação ou perspectiva, de acordo com a sua verdade pessoal, (existencial), a imagem que faz de si (subjetivamente) e seu reflexo na sociedade (objetivamente), garantida a utilização exclusiva pelo titular, compreendendo a prevenção dos atentados sem prejuízo da indenização por danos causados. [11]”
Nesse desiderato, importante se faz frisar a distinção entre a imagem-retrato e imagem-atributo, trazendo a baila algumas considerações envolvendo o mundo do futebol. Deste modo, na primeira, tem-se a imagem fisionômica do individuo, através de sua voz, gestos, atitudes, as quais são vedadas a sua divulgação sem permissão, cabendo, para tanto, a devida indenização. No dicionário Aurélio, a imagem- retrato é descrita como “representação gráfica, plástica ou fotográfica de pessoa ou objeto”.
A imagem-atributo, por sua vez, nas explicações de Mônica Neves Aguiar da Silva Castro, “seria o conjunto de características pelas quais o indivíduo é reconhecido, ou seja, através das quais sua personalidade é apreendida pela coletividade, no sentido do conceito social de que desfruta. [12]” Com este bem jurídico, portanto, ganha-se uma nova dimensão que advém da inserção do homem na sociedade.
Manoel Jorge e Silva Neto, sobre o tema, exemplifica da seguinte forma:
“Observa-se nas situações em que determinados profissionais liberais passam a ser amplamente conhecidos pela especial forma de atuação profissional, como na hipótese do advogado que notabilizou na defesa de interesses empresariais perante o Poder Judiciário, e tenha sido divulgada em jornal de grande circulação, por equívoco, a notícia de sua contratação por sindicato de trabalhadores. É óbvio nada haver de irregular na defesa judicial dos interessados dos trabalhadores mediante o patrocínio de causa proposta pelo grêmio profissional; todavia, se algum prejuízo for ocasionado à imagem profissional de defensor de interesses das empresas – que, na espécie, traduz-se em imagem-atributo-, será possível a sua indenização. [13]”
Com efeito, feita esta distinção é prudente analisar que a imagem-retrato, nas palavras de Mônica Aguiar, somente é aplicável às pessoas físicas, possuindo as pessoas jurídicas a proteção de sua imagem somente no tocante a imagem-atributo, a qual nada se confunde com honra objetiva[14].
Alexandre Ferreira de Assunção Alves[15], ao discorrer sobre o assunto, não é silente em explicar que a imagem é um dos fatores essenciais no âmbito empresarial, podendo, neste caso, determinar o seu sucesso ou fracasso. Nessa hipótese, pode a atividade empresarial por longos anos batalhar para criar uma imagem positiva aos seus destinatários, e repentinamente ser abalada por uma notícia errônea que imprime falsas declarações envolvendo a sua diretoria. Não há dúvidas, nessa conjectura, que será o nome da sociedade exposta, abalando ou colocando em risco a sua imagem.
Noutro quadrante, cumpre salientar, evidentemente, que a violação da imagem-atributo também alcança as pessoas físicas, sendo que no caso dos atletas profissionais de futebol a situação ainda é mais grave porque envolve circunstancias de natureza trabalhista. Desta forma, a veiculação de alguma informação que macule a sua índole e lhe prejudique em futuras contratações trabalhistas ou de licença ao uso de sua imagem, terá uma repercussão muito maior na esfera da vida do atleta.
Já no tocante a imagem-atributo dos clubes de futebol, não há dúvidas que informações inverídicas, seja por equívoco ou por má-fé, também seja capaz de trazer prejuízos a entidade, gerando como conseqüência a possibilidade de indenização pelos danos causados a sua imagem.
Para tanto, tomamos como exemplo o Athletic Club de Bilbao. Clube do futebol espanhol, conhecido como ser um símbolo emblemático da nacionalidade basca. Tanto é assim que em seu estatuto há vedação expressa de contratação de atleta de outra nacionalidade. Essa condição é tão séria que até mesmo os patrocinadores não podem fugir a essa regra. Observe, nessa hipótese, que os torcedores se identificam afetivamente com o clube pelo fato do mesmo possuir essa identidade nacional. Caso notícia inverídica venha a manchar essa imagem do clube, difundindo entre os torcedores informação de contração de atleta ou patrocínio que não seja a basca, evidentemente poderá gerar prejuízos a imagem-atributo da entidade esportiva em face dos seus torcedores/consumidores.
De outra banda, como apontado anteriormente, cumpre analisar que a imagem-atributo em nada se confunde com a honra objetiva. Neste caso, vale tomar como explicação as palavras de Manoel Jorge e Silva Neto, o qual, esclarece que à imagem-atributo é o retrato-social do individuo, sendo que, por outro lado, a honra objetiva é o bom conceito e a boa fama da pessoa no meio social. Para o mencionado autor, as considerações da coletividade sobre a conduta moral do individuo estaria reservada ao contexto da honra objetiva, enquanto que a imagem-atributo seria o resultado da construção dos atributos subjetivos do indivíduo, geralmente relacionado à atividade profissional da pessoa. O mesmo autor, ainda, em exemplificação do tema escreve o seguinte:
“Não guarda a imagem-atributo de bom advogado ou de bom engenheiro nenhuma relação com a hora objetiva que sobre os profissionais possa ser extratada pela comunidade. O advogado pode ser excelente defensor de causas operárias, mas ter péssimo caráter; o engenheiro pode ser um homem honrado por gozar de excelente fama em razão da conduta moral incensurável, mas não ter boa imagem-atributo de construtor de pontes em razão dos inúmeros acidentes que causou. [16]”
Noutro quadrante, insta ressaltar que o direito à voz, enquanto direito da personalidade, aproxima-se intimamente ao direito à imagem, por ser, nas palavras de Roxana Borges, “um elemento identificador da pessoa, pelo fato de a pessoa poder ser reconhecida por meio do som de sua voz. [17]” Com isso, toda a discussão envolvendo a imagem pode ser aplicada à voz, enquanto direito personalíssimo e bem autônomo.
Deste modo, verifica-se, na atualidade, que a imagem, englobando todo o seu conceito analisado, é alvo de grande preocupação, visto envolver diversas circunstâncias na vida das pessoas. A sua violação, evidentemente, é passível de indenização, tendo a doutrina passado a cuidar do tema com muita cautela, o que torna imperioso analisar, em seguida, as suas características.
4. Características
O art. 11 do Código Civil prevê que “com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.” A doutrina,[18] nesse sentido, admite que o rol tipificado no dispositivo em comento é meramente exemplificativo, explorando, portanto, uma classificação mais abrangente, com vista a contemplar os diversos direitos da personalidade previstos no ordenamento.
O direito à imagem, nessa esteira de raciocínio, reveste-se das mesmas características dos direitos da personalidade, existindo, entretanto, algumas peculiaridades a serem comentadas. Nesse passo, entende-se que o direito à imagem é um direito inato, pois a pessoa o adquire desde o seu nascimento com vida, não sendo necessário qualquer ato para a sua aquisição. Nesse tema, interessante se faz notar é o seu reconhecimento aos nascituros, os quais possuem seus direitos reservados desde a concepção. Por outro lado, Mônica Aguiar observa que essa mesma conclusão não se estende aos embriões congelados para fins de concepção futura, tendo em vista que o vocábulo nascituro é sinônimo de feto, já inserido no ventre materno[19].
Por essa característica decorre também a irrenunciabilidade, estando o direito personalíssimo em tela ligado a pessoa a partir do seu nascimento (ou da concepção, conforme tem apontada a doutrina moderna). São direitos inerentes, não podendo a pessoa renunciar a sua imagem ou quaisquer dos direitos personalíssimos. Nessa perspectiva, são também intransmissíveis, ou seja, não se pode transmitir a outrem, nem mesmo por sucessão, embora possam ser protegidos pelos herdeiros.
Quanto à indisponibilidade dos direitos da personalidade, a doutrina é uníssona, porém encontra-se divergência sobre a sua relatividade. Nesse sentido, Carlos Alberto Bittar, sustenta que em decorrência da expansão tecnológica e do interesse negocial, certos direitos da personalidade acabam admitindo uma disponibilidade, de maneira a permitir uma melhor fruição pelo seu titular, sem, no entanto, afetar os seus caracteres intrínsecos[20]. Felipe Legrazie, em relação ao direito à imagem, observa que a sua flexibilização quanto a sua disponibilidade, se verifica na permissão de se pactuar contrato de licença de uso da imagem, desde que seja de forma temporária[21].
Contraria a essa tese, encontra-se Mônica Aguiar, verificando que “a atenuação da intransmissibilidade, com a possibilidade de serem frugíferos tais direitos, termina por negar-lhe aquela característica[22].” A autora, conclui, então, ciente do uso econômico da imagem pelo seu titular, que “do que efetivamente se dispõe é o aspecto material de cada um deles e na medida da licitude dessa disposição. [23]”
São absolutos, vistos que são oponíveis erga omnes, isto é, gera um dever de abstenção e de não-intromissão por toda a coletividade. Nesse sentido, Regina Sahm[24] observa que a imagem “compreende uma série de faculdades exclusivas relativas à sua permissão de captação, reprodução, publicação, exposição, exploração, assim como a proibição ou revogação dessas permissões a qualquer tempo.”
No que se refere à extrapatrimonialidade, característica dos direitos personalíssimos, boa parte da doutrina, como Roxana Borges[25], Mônica Castro[26], Felipe Legrazie[27] e Alexandre Ferreira[28], se posicionam favorável, entendendo que esses direitos não são suscetíveis de avaliação econômica, embora admitam a repercussão pecuniária, além da possibilidade de ressarcimento em face da lesão. Nesse caso, admite-se a existência de um conteúdo patrimonial como a possibilidade do atleta ceder o uso de sua imagem a patrocinador, por meio de licença contratual.
Pela característica acima, pode-se por conseqüência ser também impenhorável, visto que jamais se poderá permitir a penhora da imagem da pessoa, ferindo, nessa hipótese, a dignidade da pessoa humana. No entanto, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho verificam que quando tais direitos, como a imagem, se exprimem economicamente, os créditos gerados pela cessão de uso de tais direitos podem, entretanto, ser penhorados[29].
Constituem-se, também, direitos vitalícios porque duram por toda a vida, sendo, entretanto, que a imagem do de cujus pode ser preservada pelos seus herdeiros à medida que haja algum prejuízo.
São, ainda, direitos imprescritíveis, visto que não se extinguem com o percorrer do tempo, nem muito menos pelo não-uso ou defesa em juízo.
5. Disciplina normativa
Os direitos da personalidade, conseqüentemente, o direito à imagem passaram a ter destaque, nos tempos modernos, na maioria dos ordenamentos jurídicos. No Brasil, a sua tutela encontrou guarita desde a Constituição do Império, na qual previa a inviolabilidade do domicílio, sendo à imagem amparada por via reflexa.
Na Constituição Federal de 88, por sua vez, o direito à imagem foi tratado de maneira bastante abrangente, compreendendo a previsão contida no art. 5º, incisos V e X, in verbis.
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
[...]
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;”
Contudo, além da expressa disposição constitucional sobre a imagem, a Carta Magna também se preocupou com outras situações que se aproximam do direito à imagem. É o caso, por exemplo, do direito de arena, direito à voz e do direito de autor, previstos, respectivamente, no art. 5º, incisos XXVII e XXVIII, alínea ‘a’, in verbis:.
XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;
[...]
XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:
a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;”
Já no que concerne a sua proteção em face da legislação infraconstitucional, o direito à imagem não encontrou muito espaço na legislação civilista anterior, sendo reservado à sua tutela apenas ao art. 666 do Código Civil de 1916, que permitia a oposição da reprodução, exposição do retrato ou busto pelo retratado. Todavia, o mesmo dispositivo foi revogado pela Lei 5.988/73, que tratava dos direitos autorais. Porém, com a promulgação da atual Constituição se tornou necessário a criação de uma nova lei de direitos autorais, o que ocorreu em 19 de fevereiro de 1998 com a Lei nº 9.610, que conferiu uma nova perspectiva aos direitos de autor e o que lhes é conexo.
Ainda nesse espeque, destaque-se que a imagem também foi protegida em outras leis esparsas como a Lei nº 9.279/96, que trata da propriedade industrial; Lei nº 9.609/98, que dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador e a Lei de Imprensa (Lei nº 5.250/67), a qual, entretanto, não foi recepcionada pela Constituição, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal.[30]
Já no atual Código Civil, ao direito em tela foi reservado o Capítulo II, no Livro I, Titulo I, que trata dos Direitos da Personalidade, havendo expressa previsão quanto ao direito à imagem. No entanto, a doutrina[31] tem se posicionado desfavorável em relação ao novel diploma civilista, tendo em vista a sua tímida e limitada regulação dos direitos da personalidade, quando a Constituição tratou de maneira ampla e autônoma.
À imagem, nesse contexto, foi previsto no art. 20, estabelecendo o direito da pessoa não ter sua imagem divulgada sem sua autorização, salvo nos casos elencados no próprio artigo. Registre-se que pela sua grande peculiaridade será destinado tópico especial ao assunto.
No âmbito penal, por sua vez, os direitos da personalidade são tipificados em diversos dispositivos do Código Penal, a exemplo dos delitos contra à vida (arts. 121-128 e 130-136); a integridade física e psíquica (arts. 129-137); a liberdade (arts. 146-149); à honra (arts. 138-143); a intimidade (arts. 150-151); ao segredo (arts. 153-154); ao nome (arts. 185 e 339); a identidade (art. 307) e a autoria (art. 184).
Já no âmbito desportivo a imagem teve especial tutela na Carta Magna, recebendo tratamento especial no art. 5º, inciso XXVIII, alínea ‘a’. Contudo, a sua disciplina ocorreu efetivamente com a Lei Pelé (Lei nº 9.615/98), assegurando aos atletas profissionais participantes de espetáculo ou evento, um mínimo, de vinte por cento do preço total da autorização. Nesse tocante, em razão da sua peculiaridade, abre-se tópico específico, por entender que o tema traz grande relevância ao presente trabalho.
6. Autonomia do direito de imagem
Durante muitos anos o direito à imagem foi visto em subordinação algum outro direito da personalidade. Porém, como bem assevera Nilza Reis, “se a imagem é a marca pública que assinala a presença e a vinculação externa do homem com o mundo, somente através de um direito em si, autônomo e direcionado à manutenção de sua essência, individualidade e personalidade, é que poderá impedir ou interceptar possíveis injunções ou intromissões indesejadas.[32]”
Evidente se faz observar que hodiernamente não há dúvidas sobre a autonomia do direito à imagem, visto que sob a nova ordem constitucional não se ecoa qualquer ressonância nesse sentido. Contudo, para que isso acontecesse tarefa assaz trabalhosa foi realizada por grandes doutrinadores.
Uma primeira corrente, representada por Keyser, procurava justificar o direito à imagem enquanto componente da identidade. Para tanto, dizia-se que “podemos imaginar uma pessoa sem nome, mas não sem fisionomia”[33] A corrente, entretanto, não prosperou, pois, conforme assegura Nilza Reis, a imagem como “função de elemento identificador dos indivíduos, por si só, não autoriza a sua redução a mero componente de identidade pessoal, até porque o entendimento não explica inúmeras questões oriundas do seu uso indevido, nem soluciona a existência de hipóteses inidôneas a revelar qualquer comprometimento ou alteração daquela identificação, sabendo-se possível a existência de lesão à imagem, sem qualquer repercussão na identidade do seu titular. [34]”
Outra corrente sobre o tema, tenta justificar a proteção do direito à própria imagem através da teoria do direito à honra. Por conta disso, seus defensores sustentavam que a lesão à imagem do sujeito acarretava necessariamente um prejuízo a honra do mesmo. No entanto, não lhe é assistida razão, pois se pode publicar uma fotografia, sem autorização do retratado, sem que seja violada a sua honra.
Corrente que também se emergiu nesse desiderato foi à teoria da intimidade, que subordinava à imagem a tutela da intimidade e privacidade. Essa tese foi superada, pois como afirma Regina Sahm, “quando se utiliza de fotografia alheia como se fosse própria, ou se reproduz fotografia de atleta em pleno estádio, não se comete ato algum de indiscrição, não se ofende direito algum à intimidade.[35]”
Ademais, vale a pena alertar que o direito à imagem também em nada se vincula com o direito de autor. Falta-lhe o elemento de criação, próprio dos direitos autorais. Como bem explica Regina Sahm, “o direito à imagem pertence àquele que a tem reproduzida. O direito de autor pertence a quem a reproduz, seja imagem própria ou alheia.[36]”
Alias, esclareça-se também que a imagem independe do direito conexo de autor. Nessa esteira, Carlos Alberto Bittar deixa claro que os direitos conexos “são os direitos reconhecidos, no plano dos de autor, determinadas categorias que auxiliam na criação ou na reprodução, ou ainda na difusão de obra intelectual[37]”. Não sendo, portanto, a imagem subordinada aos direitos de autor pelas razões já expostas, impossível será também subordiná-lo aos direitos conexos.
Em verdade, não se nega que à imagem se relaciona com todas essas figuras jurídicas, existindo semelhanças e diferenças, porém o que se tenta evidenciar é que o direito à imagem possui tutela jurídica própria, não podendo a sua proteção ser conferida a subordinação de outros direitos.
7. Direito de Arena e Direito à Imagem: distinções
Preliminarmente, vale à pena trazer a baila, que arena, palavra de origem latina, significa areia. Nesse sentido, tem-se que, na antiguidade, os gladiadores se enfrentavam em local com piso coberto de areia para que fosse mais fácil esconder o sangue decorrente de suas apresentações.
O direito de arena, então, surge, em uma análise de sua evolução legislativa, como um direito conexo ao de autor. Era tratado, portanto, no art. 100 da Lei nº 5.998/73, conferindo ao clube o direito de autorizar ou proibir a transmissão ou retransmissão do espetáculo desportivo. Contudo, com a edição da Lei Zico (Lei nº 8.672/93), o direito de arena passou a ser tratado de maneira específica. Mais tarde a Lei Pelé (Lei nº 9.615/98), no art. 42, in verbis, também tratou do assunto, revogando o que havia disposto em norma anterior.
“Art. 42. Às entidades de prática desportiva pertence o direito de negociar, autorizar e proibir a fixação, a transmissão ou retransmissão de imagem de espetáculo ou eventos desportivos de que participem.
§ 1o Salvo convenção em contrário, vinte por cento do preço total da autorização, como mínimo, será distribuído, em partes iguais, aos atletas profissionais participantes do espetáculo ou evento.
§ 2o O disposto neste artigo não se aplica a flagrantes de espetáculo ou evento desportivo para fins, exclusivamente, jornalísticos ou educativos, cuja duração, no conjunto, não exceda de três por cento do total do tempo previsto para o espetáculo.
§ 3o O espectador pagante, por qualquer meio, de espetáculo ou evento desportivo equipara-se, para todos os efeitos legais, ao consumidor, nos termos do art. 2º da Lei nº 8.078 de 11 de setembro de 1990.”
Com efeito, é característica inerente da atividade do atleta exibir-se em público, resguardando a Constituição a participação individual nas atividades desportivas. Nesse aspecto, há que se entender, entretanto, que embora o atleta possua a sua imagem individual, a qual poderá ser alvo de cessão específica pelo seu titular, o conjunto da imagem no espetáculo cabe ao clube. A imagem do atleta como profissional, vestindo a camisa da agremiação, juntamente com seus companheiros, não lhes pertence, mas sim a entidade desportiva.
Por conta disso, em análise do dispositivo em comento, pode-se dizer que a titularidade para autorizar ou não a transmissão, assim como para perceber seus valores, foram reservados ao clube. Aos atletas foi tão somente reservado o percentual, no mínimo, salvo convenção em contrário, de vinte por cento do preço da autorização (§ 1º, art. 42).
Jorge Miguel Acosta Soares, nesse assunto, escreve:
“De forma alguma se pode atribuir essa titularidade aos atletas, uma vez que sua formulação legal, desde a sua criação em 1973, sempre a concedeu às entidades desportivas. A professora Silmara Juny Chinelato afirma que a titularidade do direito é percebida pela própria formulação do instituto. A reduzida participação dos atletas no Direito de Arena, apenas 20% do valor total, permite compreender por que este pertença à pessoa jurídica desportiva e não ao atleta. [38]”
Felipe Legrazie, ao conceituar o instituto, confirma a tese ventilada, explicando que o “Direito de Arena nada mais é do que o direito conferido às entidades de prática desportiva, e não aos atletas, de negociar a transmissão ou retransmissão das imagens de qualquer evento de que participem. [39]”
Ademais, em análise do caput do art. 42, pode-se afirmar que o valor a ser repassado somente é cabível para atletas profissionais, não sendo possível estender aos amadores. Além disso, somente é aferível pelos atletas, não cabendo ampliar aos árbitros[40], médicos, massagistas nem mesmo ao próprio treinador dos esportistas. Por outro lado, se a autorização foi concedida gratuitamente, em linhas de princípio, nada haverá de ser repassado aos atletas, contudo, se o clube obtiver um ganho indireto com a transmissão, como na divulgação de seu nome, ganho com publicidade estática nos estádios e etc., neste caso, o repasse deverá ocorrer, pois o desportista profissional, ator do espetáculo, tem o direito de participar dos valores auferidos pela transmissão do evento, independente se o ganho tenha sido direto ou indireto.
De mais a mais, ainda cumpre observar que o artigo em tela prevê que o Direito de Arena será de rateio entre os “atletas profissionais participantes do espetáculo ou evento”. É uma questão polêmica, pois há corrente no sentido de que o valor deva ser dividido entre todos os jogadores relacionados para a partida. Outra corrente entende que a quota somente é devida para quem efetivamente jogou (participou), independente do tempo; e outra ainda sustenta que deve haver uma divisão em percentuais diferenciados para quem jogou e para aqueles relacionados para uma eventual substituição.
Para efeito desse trabalho, se entende que a distribuição da verba em comento deve ocorrer, equitativamente, em face de todos os atletas que participaram (todos os relacionados) do espetáculo, não se fazendo distinção entre titulares e reservas, visto que se o direito é de titularidade da entidade, a participação se perfez com todos os atletas, inclusive com aqueles que ficaram no chamado “banco de reservas”, pois sem esses também não haveria o evento. O futebol, diga-se de passagem, é um esporte coletivo, sendo que seus resultados positivos dependem da participação de todos os atletas, sejam efetiva ou psicologicamente, como é o caso dos atletas relacionados para a reserva. Na prática, entretanto, o valor é pago pelo Sindicato dos Jogadores de Futebol, conforme será analisado a seguir, sendo dividido igualmente entre os atletas que entram em campo.
No entanto, o próprio art. 42, em seu § 2º, prevê, excepcionalmente, que os flagrantes para fins jornalísticos ou educativos, que não exceda de três por cento do total do tempo previsto para o espetáculo, não necessitará de autorização das entidades participantes. Ao fixar essa exceção, portanto, quis o legislador privilegiar o interesse público sobre a vontade das entidades.
Apesar da existência dessas características elencadas, ainda persiste a confusão, entre alguns, entre Direito de Arena e Direito à Imagem. Conforme esclarece Jorge Miguel, “parte dessa confusão foi provocada pelo texto do caput do extinto art. 100 da Lei nº 5.988/73[41]”, que por uma má redação, parecia conferir a titularidade do direito de arena ao próprio atleta, deixando a entender que ao esportista seria permitido autorizar ou não o seu direito à imagem em face das práticas desportivas.
No entanto, o cuidado que se tem com esse tópico é justamente para que os operadores do direito não incorram nessa confusão. Os exemplos de tumulto terminológico desses dois direitos são inúmeros, inclusive presente no Tribunal Superior do Trabalho, conforme as ementas a seguir:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - DIREITO DE ARENA E/OU DE IMAGEM - JOGADOR DE FUTEBOL PROFISSIONAL - NATUREZA JURÍDICA SALARIAL - INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO - PROTELAÇÃO DO FEITO - MULTA. [...]. 2. O acórdão embargado foi expresso no enfrentamento dos aspectos da lide deduzidos nos presentes embargos. Tanto que ficou consignado em seus fundamentos que o direito de arena nada mais é do que o direito de o desportista profissional participar do preço, da autorização, da fixação, da transmissão ou retransmissão do espetáculo esportivo público com entrada paga. Trata-se de direito ligado à imagem do atleta e que, desse modo, pode ser chamado de direito de imagem. 3. Assim, tanto o TRT quanto o acórdão embargado, ao fazerem referência ao direito de arena, estavam tratando também do direito de imagem, e vice-versa. Não se verifica, portanto, a omissão do acórdão, de modo a permitir o trânsito destes declaratórios. [...]
(TST, ED-RR - 557/2003-023-04-00.3, Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, 4ª Turma)
DIREITO DE ARENA E DIREITO DE IMAGEM " SIMILARIDADE " O artigo 42 da Lei 9615/98 não faz qualquer alusão a direito de arena, mas sim ao direito da entidade de prática desportiva de "negociar, autorizar e proibir a fixação, a transmissão ou retransmissão de imagem de espetáculo ou eventos desportivos de que participem", sendo a referida lei uma extensão do direito de imagem previsto no art. 5o, XXVIII, letra "a" da Constituição da República Federativa do Brasil, que cuida também da reprodução da imagem e voz humana nas atividades desportivas, não mencionando acerca do direito de arena. Logo, se o texto legal não faz qualquer menção a direito de arena, deduz-se disto que o direito de arena e direito de imagem não são figuras distintas, havendo similaridade entre ambas. A doutrina apenas adotou outra terminologia não prevista na lei.
(TRT 3ª Região, RO 00960-2004-016-03-00-0, 7ª Turma, Relator: Rodrigo Ribeiro Bueno, DJMG 13.09.2005)
Contudo, já se faz contundente frisar que confusão não há. Nesse raciocínio, entende-se que o direito à imagem decorre de disposição contratual (licença do uso da imagem) ao passo que o Direito de Arena decorre de expressa previsão legal, art. 42 da Lei nº 9.615/98. Além disso, o direito à imagem é pessoal, sendo individualmente usufruído, permitindo ao seu titular pactuar quantos contratos de licença ao uso de sua imagem forem possíveis. No Direito de Arena não, a sua fruição é coletiva, ou seja, repassa-se 20% do que os clubes recebem com a autorização do espetáculo.
Ademais, conforme assevera Manoel Jorge, “o direito à imagem é amplo, pois admite a sua fruição em qualquer domínio de atividade do indivíduo[42]” ao passo que o Direito de Arena restringe-se ao contexto do evento desportivo[43], de forma que toda divulgação da imagem do atleta fora desses campos, exige negociação[44]. De mais, ainda comporta dizer que no Direito à Imagem o seu titular é a própria pessoa, além de não comportar limite de valor para sua indenização, enquanto que no Direito de Arena o titular do direito é a agremiação esportiva, havendo, além disso, limitação quanto ao valor a perceber, fixando-se no teto do contrato de transmissão pactuado.
Por outro lado, no que tange a natureza dos valores recebidos ou repassados em razão de tais direitos, encontra-se uma vasta divergência doutrinaria e jurisprudencial. Essa análise em face dos direitos à imagem será estudada em tópico próprio, em razão de suas inúmeras peculiaridades.
Já quanto ao Direito de Arena, a natureza do percentual repassado aos atletas, por força de lei, fruto do pacto entre televisão e clubes, tem despertado inúmeras discussões. Como posição jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho,[45] se entendeu que o direito de arena seria parcela remuneratória caracterizada como gorjeta,[46] visto que seria uma verba paga por um terceiro. Com isso, para efeito de cálculo, excluem de sua incidência os reflexos no aviso prévio, repouso, horas extra e adicional noturno (Súmula 354/TST).
No que pese as considerações, data vênia, o entendimento apresentado pelo Egrégio Tribunal não parece ser o mais correto. Isto porque o pagamento não é feito por um terceiro. O clube, nesse desiderato, recebe pela negociação da transmissão, sendo que a lei obriga a entidade realizar o repasse aos esportistas. A lei, de modo algum, impôs aos meios de comunicação, o pagamento de tais direitos ao atleta. Essa tarefa é de competência do clube empregador. Do que foi ajustado entre a agremiação e a rede de televisão, caberá, portanto, ao ente desportivo repassá-los em um percentual, no mínimo, de vinte por cento, porque a lei assim determinou.
O que acontece, na prática, levando alguns a tomar esse posicionamento do TST, é que nos primeiros anos da lei, a cobrança de direito de arena pelos clubes às emissoras era caótica, parecendo ser impossível na prática. Os Clubes, então, se organizaram e criaram o chamado ‘Clube dos 13’, passando essa entidade a representar as agremiações de futebol nas negociações envolvendo a comercialização do direito de arena, o que se tornou mais eficiente. No entanto, o mesmo não aconteceu para com os atletas, os quais ainda possuem dificuldade no recebimento dessas parcelas.[47]
Nesse panorama, os sindicatos dos jogadores de diversos estados, percebendo a grande incongruência do procedimento, ajuizaram uma ação conjunta, pleiteando a cota-legal estabelecida no art. 42, § 1º, da Lei nº 9.615/98. Em razão disso, foi celebrado acordo entre os sindicatos e o ‘Clube dos 13’, para que os primeiros passassem a perceber o percentual de 5% sobre o valor dos contratos, sendo, ao seu turno, repassados aos atletas.
É nesse desiderato, então, que o TST vem posicionando-se que o pagamento do direito de arena seria gorjeta, eis que é realizado por um terceiro. Contudo, não assiste razão porque são as agremiações, através do ‘Clube dos 13’, que realiza o pagamento aos jogadores. Além disso, caso o atleta venha a reclamar os 15% remanescentes, a reclamação individual será proposta contra o seu clube empregador e não contra a emissora de televisão[48].
De mesma maneira, Felipe Legrazie também rebate o entendimento do TST, argumentando que a gorjeta possui como característica a sua faculdade. No caso em tela, entretanto, “a verba devida aos atletas a título de direito de arena decorre de obrigação legal.”
No entanto, o mesmo autor, entende que a verba em discussão possui natureza civil (indenizatória), não integrando nem refletindo em outras verbas salariais. Para tanto, sustenta que a parcela decorrente do direito de arena “não advém da relação empregatícia, mas visa “ressarcir o envolvido na exposição pública da imagem coletiva dos espetáculos[49]”, o que não corresponderia a uma contraprestação salarial. Para ilustrar a sua tese colaciona o seguinte julgado:
SALÁRIO. JOGADOR DE FUTEBOL. DIREITO DE ARENA. OUTROS GANHOS PELO USO DA IMAGEM POR TERCEIROS. NATUREZA JURÍDICA. VALORES ALEATÓRIOS E VARIADOS. PREFIXAÇÃO EM CONTRATO DE TRABALHO. FRAUDE. EFEITOS.
O chamado direito de arena, valor que é pago por terceiros, detentores dos meios de comunicação, aos atletas, como remuneração pela transmissão dos jogos dos quais eles são os principais atores e os catalisadores da motivação popular para
angariar audiências, não constitui salário, direto ou indireto, no sentido técnico do instituto, sobre quaisquer de suas modalidades, eis que não se destina, nem mesmo remota ou indiretamente, ao custeio do trabalho prestado ao clube
contratante, nem tem relação alguma com a execução do contrato de trabalho.
[...]
A exploração econômica da própria imagem, que é direito inerente à personalidade, dá ao titular direito aos lucros que esta proporcione, independentemente do contrato de trabalho, pelo qual seu compromisso é exclusivamente o de atuar como atleta, disputando os torneios, com o fim de lograr sucessos e títulos. A utilização da imagem faz parte não disso, mas do mundo dos negócios mercantis que gravita em torno do esporte em si, com outros fins e outras regras. Portanto, não constitui salário.
(TRT 3ª Região, RO 8495/01, 3ª Turma, Rel. Paulo Araújo, 11.12.2001)
Apesar de ser uma tese interessante, encontra-se isolada, não havendo, data vênia, lastro para sua procedência, uma vez que os valores pagos a título de direto de arena decorrem da prestação de serviço no jogo, enquanto empregado. Ela não visa a indenizar ou pagar o uso da imagem, mas, sim, a prestação de serviço no espetáculo transmitido.
Há, também, com adesão de boa parte da doutrina[50], que a natureza das verbas relativas ao direito vindicado, seria de natureza salarial, eis que é uma contraprestação paga diretamente pelo empregador em decorrência de seu contrato de trabalho, valendo-se transcrever a seguinte decisão:
DIREITO DE ARENA ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL
PARCELA DE NATUREZA SALARIAL. A atuação do atleta profissional
de futebol no evento divulgado, nos termos da Lei n. 9.615/98, art. 42 e seus
parágrafos, é a circunstância que enseja o recebimento da parcela
denominada direito de arena. [...]
Em razão da estreita vinculação ao contrato de trabalho e às
prestações dele decorrentes, o ganho adicional tem natureza
contraprestativa, originando-se da oportunidade que o empregador concede
ao empregado para usufruir da vantagem. Assume, pois, natureza salarial e
integra a remuneração do atleta.
(TRT 3ª Região, RO 01631-2001-009-03-00-6, Quinta Turma, Eduardo Augusto Lobato, 22/06/2002)
Nesse mesmo quadrante, mas de maneira mais aprofundada, pode-se entender que a natureza dessa parcela seria salarial, porém na sua forma de comissão. Isto se deve porque nas comissões há uma participação do empregado sobre o valor total do negócio[51]. Assim, quando o clube vende o direito de transmissão da partida (produto), do que recebe, repassa 20% aos atletas. Logo, esses 20% seriam a comissão (participação) dos jogadores sobre essa "venda". A venda, diga-se, é da obra coletiva (partida de futebol), que pertence ao clube e que a lei assegura o repasse aos atletas. Esses 20%, portanto, não é remuneração pelo uso da imagem. É comissão sobre a venda do evento, devida por força de lei.
Nessa hipótese, a remuneração do atleta seria o seu salário mais essa gratificação, quando o mesmo participa de um jogo transmitido. Como comissão, então, corresponderia a uma modalidade especial de salário, conforme prevê o § 1º do art. 457, CLT.
Observe que o tema carrega grande carga de divergência, tanto jurisprudencial como doutrinaria, gerando, com isso, grande dificuldade para os operadores de direito que militam na área. É um assunto, portanto, que não cabe uma interpretação estanque à outras áreas ou institutos, devendo ser analisada com muita cautela.
8. Direito de interpretação
Tema pouco tratado, daí porque vale à pena trazer a baila, algumas considerações sobre o direito de interpretação ou do executante do serviço, previsto na Lei nº 9.610/98 – Lei dos direitos autorais. Em equiparação, fala-se de um direito de interpretação do atleta, durante a partida de futebol, como um direito moral pelo uso da sua imagem e voz (§2º, art.90). Para tanto, equipara-se o atleta profissional com o artista, tendo em vista que, conforme explica Regina Sahm, o artista ou o interprete é quem representa, recita, executa uma obra ou que dela participa[52] (art. 5º, inciso XIII, Lei nº 9.610/98).
Assim, enquanto artista ou atleta (interpretes de uma obra) há o direito de intérprete ou executante do serviço. E como prevê o art. 92 da Lei 9.610/98, "Aos intérpretes cabem os direitos morais de integridade e paternidade de suas interpretações, inclusive depois da cessão dos direitos patrimoniais, sem prejuízo da redução, compactação, edição ou dublagem da obra de que tenham participado, sob a responsabilidade do produtor, que não poderá desfigurar a interpretação do artista".
A mesma lei, ainda, no art. 90 assim prevê:
Art. 90. Tem o artista intérprete ou executante o direito exclusivo de, a título oneroso ou gratuito, autorizar ou proibir:
[...]
IV - a colocação à disposição do público de suas interpretações ou execuções, de maneira que qualquer pessoa a elas possa ter acesso, no tempo e no lugar que individualmente escolherem.
[...]
§ 2º A proteção aos artistas intérpretes ou executantes estende-se à reprodução da voz e imagem, quando associadas às suas atuações."
Dessa forma, o direito em comento não pode ser confundido com o direito de arena. O clube, nesse diapasão, possui a titularidade de autorizar, proibir ou negociar a transmissão do espetáculo. O esportista, por sua vez, enquanto executante de uma obra, possui o direito de interpretação desse espetáculo (partida de futebol), em razão do § 2º do art. 90 da Lei 9.610/98, acima, que assegura a proteção da reprodução da imagem e voz do interprete, quando associadas às suas atuações. Isto é, o clube pode “vender” o direito de transmissão do jogo (direito de arena - do espetáculo). Mas, além disso, é assegurado o direito de quem interpretou ou executou o serviço, ou seja, de quem jogou, executou o serviço futebolístico.
De mesmo modo, não há que se falar em confusão, no que tange ao contrato de licença ao uso da imagem, o qual visa remunerar (civilmente) o atleta pelo uso de sua imagem fora da jornada normal de trabalho. Nesse caso, quando se ajusta tal contrato, a sua imagem está dissociada da prestação do serviço do atleta.
O direito de interpretação seria, então, um direito moral que deveria ser pago aos atletas pela interpretação da obra que executam. É claro que, a própria Lei Autoral, no seu art. 90, acima, permite o interprete autorizar ou proibir a sua interpretação, a título oneroso ou gratuito.
9. Limites a utilização da imagem
Não são poucas as situações, sobretudo, com a imensa capacidade de propagação e difusão dos meios de comunicação, que acabam por violar a imagem de uma pessoa. Até mesmo aqueles que pela sua atividade profissional acabam tendo a sua privacidade reduzida em razão de sua fama e sucesso, como é o caso dos artistas, atletas profissionais e outras demais celebridades, evidentemente, possuem consigo o direito fundamental de proteção a sua imagem e privacidade.
Nestes termos, a discussão dessa situação se remete a leitura do novo diploma civilista à luz dos ditames constitucionais. O direito à imagem, nesse diapasão, possui previsão, como já noticiado anteriormente, no art. 20 do Código Civil, in verbis, havendo que se pugnar por algumas considerações iniciais.
“Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se destinarem a fins comerciais.
Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.”
Nesse passo, não há como deixar de se destacar a posição de uma parte da doutrina, como Felipe Legrazie, Gilberto Haddad, Carlos Roberto Gonçalves e Roxana Borges, os quais sustentam o total descompasso do preceito civilista com a Constituição. Para eles, o final do artigo 20 do digesto diploma, ao trazer a condicionante “se lhe atingir a honra, a boa fama, ou a respeitabilidade, ou se destinarem a fins comerciais”, impôs para a reparação ou para a proibição de divulgação de imagem, um necessário atentado a honra ou que a imagem seja destinada a fins comerciais.
Nesse caso, o supramencionado dispositivo acaba condicionando a proteção da imagem, por seu titular, ao direito a honra. Em verdade, não foi esse o desejo da Constituição, pois o art. 5º, X, assegura a inviolabilidade da imagem, não existindo qualquer condição para a proteção do seu titular. Com efeito, basta que haja a divulgação não consentida, o uso não autorizado, ou a ausência de finalidade na utilização da imagem, que já restaria caracterizado a sua violação, cabendo, para tanto, a proibição judicial, assim como a aferição de indenização. Sobre o tema, Gilberto Haddad escreve o seguinte:
“As condicionantes embutidas no texto do art. 20 retiram a tutela da imagem e a depositam na da honra. E quando assim não o é, o legislador confina a sanção à finalidade comercial da desautorizada utilização. Vedou, aí, o enriquecimento ilícito, mas não obstou usurpação da sublime emanação de qualquer meio sensível da pessoa cuja tutela, a exemplo daquela que deferiu aos demais direitos da personalidade, haveria de se postar acima das preocupações ou fruições materiais, porque materiais não são os bens que compõem a personalidade, motivo pelo qual a proteção a ela deferida haveria de contemplar a essência e não a conseqüência, até porque o lucrum colhido com a finalidade comercial extraída das potencialidades do direito violado nunca foi expressão do prejuízo pessoal experimentado pelo titular cujo direito foi desrespeitado. [53]”
Roxana Borges também se posiciona sobre o tema, explicando que “a exposição ou captação não autorizada da imagem de alguém, para ser lícita, não requer a ofensa à honra da pessoa retratada ou filmada, assim como é indiferente a intenção dolosa ou culposa, daquele que indevidamente a utiliza. [54]”
Obviamente, ao seu turno, não se está proibindo o seu uso em negócios jurídicos onerosos, muito menos gratuitos, sobretudo, para fins altruísticos, mas o que se deseja é proibir a veiculação da imagem sem autorização do seu titular.
No âmbito do direito do trabalho a imagem também é fonte de proteção. Assim, sempre que o empregador usar a imagem-retrato do empregado sem sua autorização ou lhe ofender a imagem-atributo, estar-se-á, no mínimo, diante de um abuso de direito[55].
Outro tema de relevo, antes de adentrar no assunto propriamente dito, é a questão do consentimento. É uma declaração de vontade que, em regra, afasta o caráter ilícito do ato. De outra sorte, como a lei foi omissa, há uma corrente que permite o consentimento em sua forma tácita, enquanto, por outra banda, há quem sustente que pelo seu caráter personalíssimo somente pode ser cedido expressamente[56]. Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho[57] esclarecem, nesse tocante, que o direito de imagem, a despeito de sua natureza admitir a cessão de uso, a autorização há de ser expressa.
Por conta disso, a sua manifestação de vontade deve ser escrita ou verbal ou, ainda, por gestos ou sinais que possam revelar a sua intenção. Isso, portanto, se coaduna, nas palavras de Regina Sahm, com a idéia de que “nem toda declaração de vontade é um negócio jurídico, mas todo negócio jurídico é uma declaração de vontade. [58]” Isso quer dizer, que o direito à imagem pode ser disponibilizado através do contrato de licença de uso da imagem, correspondendo a um negocio jurídico, o qual deve ser bilateral e expresso (não confundir com escrito), tendo em vista ser o direito em tela fundamental e personalíssimo.
Ainda nesse espeque, no que se refere ao silêncio, o art. 111 do Código Civil prevê que, importará anuência quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem e, não for necessária a declaração de vontade expressa. No caso do direito à imagem, pelos fundamentos acima expostos, não haveria possibilidade do silêncio consentido, uma vez que a sua possibilidade somente é permitida de maneira expressa.
Feita essas considerações iniciais, pode se averiguar agora os limites ao exercício do direito à imagem, quando, nesse caso, são confrontados com direitos fundamentais. Nesse raciocínio, entretanto, o primeiro limite que se trás a baila é quanto ao tempo e finalidade.
Jorge Miguel, nesse sentido, observa que a licença para o uso da imagem deve ser sempre por prazo determinado, “uma vez que é a expressão da vontade da pessoa, e essa vontade deve ser avaliada e repactuada periodicamente.” [59] Pode até ser cedida de maneira exclusiva, porém ainda assim está limitado ao tempo. Renan Lotufo, sobre o tema, observa que “não se pode imaginar autorização permanente” [60], em razão da própria natureza do direito.
Quanto à finalidade, é necessário que o uso da imagem, sobretudo, para fins comerciais, fato este que exige a forma escrita para maior clareza do objeto, seja formalizada da maneira mais completa e detalhada possível, devendo o seu uso estar estritamente ao que foi pactuado. Entende-se, desta forma, que sua interpretação é restritiva, limitada aos objetos do uso. Com isso, qualquer mudança pode justificar a cassação da licença anteriormente concedida,[61] assim como permite ao seu titular perquirir a indenização devida, pois esta se justifica tanto pelo uso não consentido como pelo desvirtuamento de seu consentimento.
No campo legal, em especial o art. 11 do Código Civil, prevê que salvo exceção prevista em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária. Pretendeu-se com o dispositivo, não impedir a pessoa de estabelecer negócios jurídicos quanto à sua imagem, mas impôs que o seu uso seja retratável a qualquer tempo pelo seu titular. Edilton Meireles, sobre o tema, assim escreve:
“a cessão do direito de exploração de direito personalíssimo será sempre retratável, sob pena de configurar a limitação ao seu exercício. Em suma, desse negocio jurídico nunca se poderá extrair o direito subjetivo do cessionário (contratado) em poder exigir do cedente que este respeite a cessão, o que limitaria o exercício do seu direito personalíssimo.
Assim, pode a pessoa, por exemplo, autorizar que outrem faça uso de sua imagem. Contudo, como o cedente não pode ficar limitado no exercício do seu direito personalíssimo, ele poderá, a qualquer tempo, impedir que o cessionário continue a fazer uso da informação relativa à sua vida intima. E o cessionário não poderá alegar que o cedente tem obrigação de respeitar a cessão, pois se assim for, estar-se-á diante da hipótese vedada em lei.[62]”
O mesmo autor ainda destaca que na relação de emprego a violação da imagem também poderá se consubstanciar quando o empregado ou o empregador utiliza o nome de outrem para fins não permitidos pelo indivíduo. Meireles, nesse passo, nos explica que na relação de trabalho pode se configurar abuso de direito, quando o empregador fizer uso da imagem-retrato do seu empregado, sem o consentimento deste, ou a revés, quando o empregado ofende a imagem-atributo da empresa.[63] Nesse caso, como a relação envolve natureza trabalhista, pela emenda 45/04, a competência seria da Justiça do Trabalho.
Já diante do art. 20 do Código civilista, a lei permitiu o uso da imagem do indivíduo sem que o mesmo autorize, quando em confronto com o direito à informação, com a administração da justiça ou com a manutenção da ordem pública.
Quanto ao direito à informação, embora também seja um direito constitucional não poderá ser utilizado de maneira absoluta, há que ponderar no caso concreto pela proporcionalidade, averiguando o interesse público da notícia veiculada.
No que concerne a administração da justiça admite-se a captação da imagem, sem autorização do seu titular, sobretudo nas ruas da cidade, como forma de identificar e inibir a ação de condutas criminosas. Obviamente, quando há violação de direitos a intimidade, como câmeras instaladas em banheiros públicos, não se está albergado pela ressalva legal, caracterizando uma violação a norma constitucional de proteção à imagem.
Em face da ordem pública também não se exige permissão, eis que visa, por exemplo, prender acusados que se evadem do distrito da culpa, existindo, nesse sentido, o interesse público em sua captura, não havendo que se falar, por outro lado, em violação ao principio da inocência.[64]
Cumpre, de outra sorte, recordar que o parágrafo 3º do art. 42 da Lei 9.615/98 permite os flagrantes de espetáculo para fins, exclusivamente, jornalísticos ou educativos, cuja duração, no conjunto, não exceda de três por cento do total do tempo previsto para o evento.
Nessa senda, havendo violação à imagem, possui o seu titular direito indenizatório a título de danos morais e/ou materiais (art. 5º, V, CF/88), além de poder requerer judicialmente a interrupção da exposição de sua imagem, a destruição dos meios físicos utilizados, bem como, se possível, a obtenção da tutela inibitória preventiva,[65] sem prejuízo de outras sanções previstas em lei (art. 12, CC/02).
10. Contrato de licença de uso da imagem
A conceituação dessa figura é tarefa indispensável ao exame aprofundado do tema, de maneira a permitir alcançar um conteúdo mínimo sobre as suas implicações no contrato de trabalho do atleta profissional de futebol. Todavia, há de salientar que o tema da natureza jurídica desses contratos acarreta tantas implicações no pacto laboral que haverá capítulo destinado a tratar desse assunto.
10.1Nomenclatura
Em primeiro lugar, toma-se ao trabalho de esclarecer o uso correto da nomenclatura dessa figura, em face de não se parecer estar diante de uma incongruência técnica. Assim, não são poucos que utilizam expressões como “contrato de imagem”, “contrato de cessão de imagem” ou “contrato de cessão de direito de imagem”, correspondendo um equivoco terminológico do contrato em tela.
No primeiro caso, a expressão “contrato de imagem” dá a entender que a imagem é o objeto do contrato, quando jamais poderia ser, pois o que há é a licença do seu uso. Na hipótese seguinte, a terminologia “cessão” dá uma idéia de abandono, o que não se pode ocorrer, visto ser o direito à imagem um direito da personalidade. No último caso, também não se logra êxito, pois não se pode pensar em abandono ao direito à imagem, que por ser inato, carrega, seu titular, por toda a vida.
A licença ao uso da imagem, nesse sentido, melhor se coaduna com as definições técnicas, posto que permite o exercício do direito de sua exploração. A licença, portanto, autoriza o uso pelo seu titular, podendo, pelo seu caráter disponível, pelo menos quanto ao seu aspecto material, a utilização para fins econômicos.
10.2 Natureza contratual
O contrato é fundamentalmente entendido como uma espécie de negócio jurídico, possuindo na vontade humana o seu maior alicerce, desde que em assimetria ao ordenamento. É, portanto, um acordo de vontades, resultante de um mútuo consenso, não se restringindo aos direitos obrigacionais, mas estendendo-se a todo o ramo do direito (privado ou público) [66].
A licença ao uso da imagem, nesse diapasão, se encontra albergado como um verdadeiro contrato, com fundamento no art. 20 do Código Civil, mas também disciplinado, de maneira geral, no Título V do novel código civilista a partir do art. 421 em diante. Possui, portanto, suas regras previstas no âmbito do direito civil.
Como qualquer outro contrato deverá se submeter ao cumprimento dos requisitos de existência, validade e eficácia dos negócios jurídicos. Nesse sentido, a licença ao uso da imagem para se ter existência deverá possuir sujeito, objeto e vontade. No plano de validade, deverão os sujeitos ser capazes, o objeto lícito, possível, determinado ou determinável, vontade livre e forma não defesa em lei. Já no âmbito da eficácia, deve-se atentar para o termo e os eventuais encargos e condições estipulados.
De outra sorte, como se verá adiante, a licença ao uso da imagem, no âmbito do futebol, poderá assumir uma feição de conexidade ao contrato de trabalho. Contudo, antes de adentrar no tema da conexão contratual, o qual será tratado no capítulo III do presente trabalho, é imperioso analisar a natureza contratual que perfilha a licença ao uso da imagem em face do contrato de trabalho dos atletas profissionais de futebol.
O que se pretende, com isso, é refutar a idéia de que a licença ao uso da imagem reverbera-se como mera cláusula do contrato de trabalho. O ajuste daquele concomitante a este, por si só, não é capaz de reduzir a licença ao uso da imagem à simples cláusula contratual. À imagem, como visto no capítulo anterior, construiu uma proteção tanto na Constituição Federal como no Código Civil, possuindo uma complexidade, autonomia e abrangência imensamente superior a sua adoção como uma simples cláusula contratual.
Ainda nesse sentido, vale-se analisar que qualquer indivíduo poderá pactuar, com supedâneo no art. 20 do Código Civil, licença ao uso da imagem com nítida natureza contratual (e civil). Por exemplo, uma modelo, um ator ou mesmo qualquer sujeito que tenha alguma característica que o torne interessante para a difusão de sua imagem, ajustará uma licença ao uso da imagem, através de um instrumento contratual. Nesse entendimento, não haveria porque excluir a mesma situação no âmbito dos jogadores de futebol.
De mesma maneira, observe que se o atleta pactua uma licença ao uso da imagem com outras pessoas distintas de seu clube empregador, o ajuste não irá conectar com o contrato de trabalho que o mesmo possui com sua agremiação, muito menos será considerada cláusula integrante desta. Já, por outro lado, se o ajuste ocorrer com a própria agremiação patronal, haverá sim uma conexão entre os contratos, mas jamais poderá ser entendido que a licença ao uso da imagem seria uma cláusula contratual de trabalho.
Assevera-se, então, que a licença ao uso da imagem revela-se claramente como um verdadeiro negócio jurídico, vez que decorre de um acordo de vontades resultante de um mútuo consenso entre o atleta e o clube, compreendendo as situações não albergadas na jornada de trabalho do atleta.
Observe, nesse sentido, que o contrato de trabalho do jogador de futebol compreende, nos moldes dos arts. 34 e 35 da Lei Pelé, obrigações pertinentes a jornada de trabalho do esportista, a qual se pode resumir a treinos, concentração e competições. Já a licença ao uso da imagem, decorre da autonomia privada das partes, gerando obrigações não compreendidas na jornada laboral do esportista. É um contrato que possui direito e deveres próprios (no âmbito do direito civil), havendo tão somente uma conexidade com o contrato de trabalho do atleta.
Por fim, destaque-se que o jogador não estará inadimplindo as obrigações relativas à licença ao uso da imagem quando por algum motivo deixa de cumprir suas atividades de obreiro. Em outras palavras, se o atleta comete alguma infração ou insubordinação em torno de sua relação de emprego, em nada afetará o contrato de licença ao uso da imagem. Tanto é assim que na hipótese do esportista sofrer alguma penalidade (multa) incidente sobre o seu salário (art. 15 da Lei 6.354/76), nenhum reflexo poderá ocorrer sobre o seu contrato relativo à imagem.
A licença ao uso da imagem é, portanto, um contrato atípico, com regras próprias e delineadas no âmbito civilista, cabendo as partes, através de um acordo de vontades, celebrá-lo da maneira que bem lhes interessar, desde que em consonância com o ordenamento jurídico.
10.3 Forma e Objeto
É diante do crescimento dos meios de comunicação, sobretudo, o de massas, como TV e jornais, que a imagem passou a ser utilizada com maior freqüência, em razão do interesse negocial que envolve essa seara. No entanto, a autorização para divulgação, assim como o interesse comercial envolvente, não se restringe apenas as celebridades. Como direito personalíssimo e fundamental, a imagem é inerente a todo e qualquer indivíduo, reclamando sua proteção pelo poder judiciário a todo aquele que tenha sido lesado ou sofrido ameaça dos seus direitos.
Por conta disso, o seu titular possui direito a reparação ou/e interrupção da exposição quando a sua imagem for veiculada sem autorização ou, ainda, embora permitida, tenha ultrapassado o que havia sido pactuado. Nessa esteira de raciocínio, levando-se ainda em conta que toda divulgação deve ocorrer de maneira expressa, a sua veiculação reclama uma licença de uso da imagem; verbal, escrita ou por gestos que identifiquem o seu consentimento.
No entanto, o certo é que dentro da autonomia privada, o contrato de licença de uso da imagem, embora seja atípico não há lei que o proíba. Muito pelo contrario, é o art. 20 do Código Civil que permite ao seu titular publicar, expor ou utilizar a sua imagem, desde que autorizada (expressa e, quando possível, escrita).
A forma escrita é justamente necessária, principalmente quando o negócio é oneroso, para que, segundo Roxana Borges, se garanta a proteção aos direitos da personalidade da pessoa que autorizou o uso de sua imagem por terceiros e, ao mesmo tempo, permita ao sujeito a fruição econômica do uso de seu direito à imagem[67].
Como todo e qualquer contrato atípico, a licença ao uso da imagem deve possuir agente capaz, objeto lícito, possível e determinado ou determinável e forma prescrita em lei, sob pena de nulidade. Ademais, devido a sua natureza, para a figura em tela ainda se encontrar dentro do campo da validade somente poderá ser pactuado com cláusula de uso temporário e determinado, malgrado seja possível o ajuste de exclusividade.
Com relação ao prazo, entende-se que o uso da imagem por um terceiro jamais poderá ser cedido ad eternun, pois como direito personalíssimo, inato e essencial a pessoa esse desiderato seria absolutamente impossível, sob pena de se trazer a baila elementos de tempos escravocratas. No âmbito dos jogadores de futebol, registre-se que o §7º do art. 28 da Lei nº 9.615/98, veda o pacto relativo ao uso da imagem do atleta por prazo superior a um ano, quando o esportista outorgar poderes a um representante, seja mediante instrumento procuratório público ou particular.
Já quanto ao objeto, segundo a supramencionada autora, o contrato deve ser determinado ou formalizado da maneira mais completa possível, “detalhando como a pessoa deverá aparecer, em que trajes e posições, em quais lugares, com quem, com que objetos, quando, a que veículos de comunicação o uso da imagem se destina e por quanto tempo, além da remuneração, se for o caso.[68]”
Carlos Alberto Bittar, ao seu turno, de forma sempre brilhante não se paira silente no assunto, explicando o seguinte:
“os contratos devem especificar a finalidade, as condições do uso, o tempo, o prazo, e demais circunstâncias que compõem o conteúdo do negócio, interpretando-se restritivamente, ou seja, permanecendo no patrimônio do licenciante outros usos não enunciados por expresso” [69]
O mesmo acontece no âmbito dos atletas profissionais de futebol, porém, com maior cautela, visto que a licença ao uso da imagem do esportista, pelo clube, não deve se confundir com o objeto do seu contrato de trabalho.
Antes ainda, deve-se entender que o atleta profissional de futebol possui todos os atributos fundamentais da pessoa humana. Todos os direitos da personalidade lhes são aplicados, sendo, em alguns casos, de maneira adaptada. Isso porque em decorrência de sua profissão, possui como característica própria a sua exibição ao público, havendo, nas palavras de Jorge Miguel, “uma espécie de cisão no Direito de Imagem do atleta profissional em duas partes. Uma delas é sua imagem profissional, presente durante o exercício da atividade; a outra é sua imagem pessoal, presente em todos os outros momentos de sua vida civil. [70]”
Nessa senda, o contrato laboral do atleta possui como objeto a sua participação em jogos, treinos, estágios; preservação de suas condições físicas, bem como o exercício da atividade desportiva profissional, conforme as normas que regem a disciplina e a ética desportiva. Por esse contrato se tem delimitado a duração da relação entre o jogador e o clube e, por conseguinte, o tempo em que a imagem do atleta estará ligada às cores e aos emblemas da entidade. De mais, não se olvide que o contrato de trabalho também fixará a forma da utilização da imagem, desde que restritos aos momentos em que o atleta esteja em serviço pelo clube.[71]
De banda diversa, o contrato de licença ao uso da imagem do esportista deve justamente perquirir as situações não albergadas na jornada de trabalho do jogador de futebol: treinos, concentração e competições. Deve estar ligada, portanto, a todos os outros usos da seara civil que não estejam vinculados a prática de jogar futebol. Nesse caso, a imagem do atleta serviria para o clube angariar associados e patrocinadores, vender materiais esportivos, acessórios, cadernos, chaveiros, canecas, fotografias, pôsteres, roupas, bem como permitir a divulgação da marca do clube em comerciais, depoimentos, revistas, sites, aparições em eventos e dentre outros.
Na Europa esse contrato é amplamente realizado, não havendo qualquer ilicitude. Há clubes que estabelecem uma rotina de apresentações de seus atletas em suas lojas oficiais, agendando previamente com o próprio jogador e divulgando aos seus torcedores o dia e hora que os atletas estarão presentes na loja. Assim, será possível a venda, naquele dia, de todo tipo de produto relacionado aquele esportista[72].
Por fim, cumpre notar que pela característica do direito, o contrato em questão não admite execução forçada, podendo a obrigação se reverter em perdas e danos, na hipótese de não existir clausula penal.[73]
10.4 Cláusula de Exclusividade
No âmbito dos contratos de licença ao uso da imagem, é comum ser pactuado cláusula de exclusividade, privando o indivíduo de ajustar outro contrato relativo à sua imagem. Contudo, a causa de exclusividade pode se destinar, também, a impedir que a pessoa firme contrato com empresa concorrente ou de mesmo ramo comercial, deixando-a livre para utilizar a sua imagem em face de outras atividades empresariais.
Evidente que no âmbito do futebol a exclusividade é característica quase que intrínseca dos contratos de licença ao uso da imagem do atleta, quando pactuadas com o clube. Há, nesse caso, um impedimento lógico, visto que seria incongruente o jogador possuir contrato laboral com determinado clube, vestindo e se dedicando à camisa dessa agremiação e na sua vida extracampo estar divulgando a marca de outra entidade desportiva.
No entanto, o atleta de futebol, detentor de alto conceito de fama, tendo enorme capacidade de divulgação de uma marca, através de sua imagem, é comum pactuar vários contratos da espécie em comento. Nessa hipótese, ajusta um contrato com seu clube, inclusive com cláusula de exclusividade, para que a imagem do atleta, fora da sua jornada, seja gozada unicamente pelo clube. Pactua também com outros ramos econômicos, desde que não haja incompatibilidade.
É o caso, por exemplo, do Ronaldo, atleta do Corinthians, conhecido como “fenômeno”. É um jogador mundialmente conhecido e, por conta disso, a sua imagem possui grande poder de persuasão entre os torcedores. Nesse sentido, além do referido esportista ter ajustado o contrato em tela com o clube com o escopo de elevar a venda de produtos comercializados pela agremiação, também foi firmado acordo para a sua imagem ser veiculada em comerciais de um tônico capilar suíço da marca “Crescina R5”, impedindo o jogador, ainda, de exibir a sua famosa ‘careca’. Não se duvide que o mesmo jogador tenha inúmeros outros contratos relativos à sua imagem, como o da cerveja “Brahma”, de materiais esportivos “Nike”, pois de acordo com a revista “Forbes”, Ronaldo é o quarto jogador mais bem remunerado no mundo, com renda anual de cerca de 35 milhões de reais[74].
Entretanto, o que se pretende aqui é evitar a confusão do pacto de exclusividade com a possibilidade de o atleta revogar a veiculação de sua imagem a qualquer momento. Esse elemento decorre da própria natureza do direito, visto que sendo inato ao indivíduo jamais poderá ser cedido eternamente a outrem. Obviamente que, nesse caso, na revogação antecipada, poderá o contrato se resolver em perdas e danos.
10.5 Duração
É comum os contratos de licença de uso da imagem dos jogadores de futebol terem duração equivalente ao contrato de trabalho. E não poderia ser diferente, pois, a celebração de tais contratos com prazos diferenciados poderia até incompatibilizar a transferência do atleta a outra agremiação.
Felipe Legrazie exemplifica esta situação da seguinte maneira:
“Suponha-se o atleta da seleção brasileira e ex-jogador do São Paulo Futebol Clube “Kaká”, atualmente defendendo a equipe do Milan, na Itália. Referido atleta tem uma grande identificação com a torcida do São Paulo, justamente por ter passado por todas as categorias de base do clube e por ter exercido um excelente papel dentro e fora dos gramados.
Tal atleta atua hoje em dia numa equipe italiana, tendo com ela celebrado seu contrato de trabalho nos moldes da leis locais. Caso não haja restrição contratual por parte da equipe milanesa, não há qualquer óbice legal que impeça “Kaká” de assinar um contrato de licença de uso de imagem com o São Paulo para angariar sócios- torcedores, vender camisas, chaveiros, material esportivo, etc.” [75]
Imagine-se ainda que o atleta tenha pactuado contrato laboral com determinado clube e tenha em plena vigência contrato de licença ao uso de sua imagem com agremiação rival àquela. Nesse caso, estaria o atleta sem qualquer tranqüilidade para desempenhar o seu papel com máxima dedicação. A situação se apresenta complexa, vez que é impossível separar o trabalho do atleta, cuja prestação traz em si sua exposição pública, da exposição de sua imagem como homem.
Inclusive recentemente houve caso parecido, relativo ao jogador “Luiz Mario”. O atleta firmou contrato de trabalho com o Sport Clube Corinthians Paulista com vigência até julho de 2001, aditando prorrogação até janeiro de 2002. Concomitantemente, o jogador, por meio de interposta pessoa, celebrou contrato de licença ao uso da imagem com termo final até julho de 2003.
Acontece que terminado o prazo de seu contrato laboral, o esportista ingressou com reclamação trabalhista para se ter reconhecido a sua desvinculação em relação à equipe paulista. Destarte, contudo, seu contrato de licença de uso da imagem estava ainda em vigor, tendo a agremiação pleiteado liminar junto a Justiça Comum, pois Luiz Mario havia descumprido o aludido vínculo, requerendo, então, o impedimento de que o atleta se transferisse para outro clube de futebol[76].
Na teoria, talvez, a duração dos contratos pudesse alcançar prazos diferenciados, como o atleta que se desvincula do clube e fica a aguardar o término do contrato civil para só depois se vincular a outra entidade. Seria uma circunstância albergada pela autonomia da vontade, contudo, é de se dizer que esta situação não se aparenta, em princípio, favorável ao atleta, pois em virtude de uma carreira profissional curta, o jogador não poderia ficar aguardando o fim da licença ao uso da imagem para só então se vincular a outra equipe, até mesmo porque esse tempo de espera poderá ser crucial para o deslanche de sua profissão. Nesse caso, somente no caso concreto poderia se ter uma melhor resposta.
Acredita-se, portanto, que na prática o melhor ajuste para ambas as partes é que os contratos tenham a mesma duração, evitando-se, com isso, circunstâncias embaraçosas ou inconvenientes para os contraentes, sobretudo quando o atleta desejar se vincular a outro clube. Ademais, como se verá adiante, a licença ao uso da imagem se apresenta conexo ao contrato de trabalho, cingindo-se aquele de uma natureza secundária a este, prevalecendo o entendimento de que a duração dos contratos deva ser equivalente.
10.6 Remuneração
Cláusula comum aos contratos de licença de uso da imagem são aquelas relativas à remuneração. O seu valor, outrossim, dependerá do conceito social que o sujeito possui na sociedade, mas em verdade, pode o pacto ser feito de maneira gratuita. No entanto, é cediço que a imagem do atleta, pela sua fama e, conseqüente, difusão da imagem do clube ou da marca que se pretenda divulgar, acaba levando o contrato a se consagrar sob uma feição onerosa.
No mais, foi com a Lei 9.615/98 que se permitiu que os clubes se tornassem verdadeiras sociedades empresariais. Deste modo, evidente que a imagem do atleta é apta a captar mais recursos a agremiação, sendo perfeitamente plausível a compensação ao atleta.
A remuneração, evidente, vai depender das atribuições de cada jogador, ressaltando o seu desempenho, a sua experiência, o seu currículo de títulos, o seu carisma e etc. Além disso, os valores podem ser pagos de uma só vez ou pagos em parcelas (mensais, anuais e etc), tudo vai depender da autonomia privada das partes, bem como da capacidade econômica do clube, tendo em vista que em seu plantel congrega outros mais atletas em mesma situação. O que não se pode admitir, entretanto, é que somente pelo fato do pagamento ser feito em prestações ou no mesmo dia que o salário do atleta, é que se entenda que há alguma espécie de fraude. Tudo vai depender da análise do caso concreto.
REFERÊNCIAS
ALVES, Alexandre Ferreira de Assumpção. A pessoa jurídica e os direitos da personalidade. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.
AMARAL, Francisco. Direito Civil: Introdução. 5.ed. rev., atual. e aum. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
BATISTA, Naiana Reis Santos. Direito de imagem e direito de arena na relação de emprego do atleta profissional de futebol. 2006. Monografia (Graduação). Curso de Direito. Universidade Salvador – UNIFACS.
BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. Rio de Janeiro, Forense, 2ª ed., 1995
BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Disponibilidade dos direitos de personalidade e autonomia privada. São Paulo: Saraiva, 2005.
BUENO, Francisco da Silveira. Dicionário da Língua Portuguesa. ed. rev. e atual. São Paulo: FTD, 2000.
CASTRO, Mônica Neves Aguiar da Silva. Honra, imagem, vida privada e intimidades, em colisão com outros direitos. Rio de Janeiro: Destaque, 2000.
DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 12.ed., rev. e atual. São Paulo: saraiva, 2005.
EZABELLA, Felipe Legrazie. O direito desportivo e a imagem do atleta. São Paulo: IOB Thomson, 2006.
FERRATO, Diego Soares. O contrato de trabalho e o direito de imagem do profissional do futebol. (2007). Disponível em <http://www.boletimjuridico.com.br >.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2002.
GONÇALVES, Carlos Alberto. Direito Civil Brasileiro: contratos e atos unilaterais. São Paulo: Saraiva, 2004.
JABUR, Gilberto Haddad. Limitações ao direito à própria imagem no novo Código Civil. In: Questões controvertidas no novo Código Civil. São Paulo: Método, 2003.
LOTUFO, Renan. Código Civil Comentado: parte geral (arts. 1º a 232). V.1, 2.ed., atual. São Paulo: Saraiva, 2004.
MEIRELES, Edilton. O novo Código Civil e o Direito do Trabalho. 3.ed. São Paulo: LTR, 2005.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 22.ed. São Paulo: Atlas, 2007.
PEDROSO, Eliane; FAVA, Marcos. Direitos da Personalidade. Novo Código Civil e repercussões no Direito do trabalho. Revista da Faculdade de Direito - Fundação Armando Álvares Penteado, ano 2, n.2, São Paulo: FAAP, 2006.
REIS, Nilza Maria Costa dos. O direito a própria imagem. Salvador, 1994. 130 f Dissertação (Mestrado) - Universidade Federal da Bahia, 1994.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: parte geral. 34.ed., São Paulo: Saraiva, 2003.
SAHM, Regina. Direito à imagem no direito civil contemporâneo: de acordo com o novo código civil, Lei nº 10.406, de 10-1-2002. São Paulo: Atlas, 2002.
SANTOS, RITA DE CÁSSIA SIMÕES MOREIRA; UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA. Faculdade de Direito. O bem jurídico imagem e sua utilização. 1998. 146 f Dissertação (Mestrado) - Universidade Federal da Bahia, Faculdade de Direito, 1998.
SCHIAVI, Mauro. Aspectos Controvertidos do Direito de Imagem e Direito de Arena do Atleta Profissional de Futebol. (2008) Disponível em: <http:// www.lacier.com.br>, acessado em 31 de agosto de 2009.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26.ed. rev., atual. São Paulo: Malheiros, 2005.
SILVA NETO, Manoel Jorge e. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006.
SOARES, Jorge Miguel Acosta. Direito de imagem e direito de arena no contrato de trabalho do atleta profissional de futebol. São Paulo: LTR, 2000.
[1] DA SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26.ed. rev., atual. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 205-206
[2] Apud REIS, Nilza Maria Costa dos. O direito a própria imagem. Salvador, 1994. 130 f Dissertação (Mestrado) - Universidade Federal da Bahia, 1994, p. 15
[3] BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Disponibilidade dos direitos de personalidade e autonomia privada. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 20
[4] EZABELLA, Felipe Legrazie. O direito desportivo e a imagem do atleta. São Paulo: IOB Thomson, 2006, p.66
[5] AMARAL, Francisco. Direito Civil: Introdução. 5.ed. rev., atual. e aum. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.249
[6] BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Op.cit., p. 20
[7] RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: parte geral. 34.ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p.74
[8] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2002, p.183
[9] SILVA NETO, Manoel Jorge e. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006, p. 517
[10] BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. Rio de Janeiro, Forense, 2ª ed., 1995, p.87
[11] SAHM, Regina. Direito à imagem no direito civil contemporâneo: de acordo com o novo código civil, Lei nº 10.406, de 10-1-2002. São Paulo: Atlas, 2002, p.34
[12] CASTRO, Mônica Neves Aguiar da Silva. Honra, imagem, vida privada e intimidades, em colisão com outros direitos. Rio de Janeiro: Destaque, 2000, p. 7
[13] SILVA NETO, Manoel Jorge e. op.cit., p. 518
[14] CASTRO, Mônica Neves Aguiar da Silva. op. cit., p. 12
[15] ALVES, Alexandre Ferreira de Assumpção. A pessoa jurídica e os direitos da personalidade. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p.99
[16] SILVA NETO, Manoel Jorge e. op.cit., p. p.99
[17] BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. op.cit. p. 160
[18] Nesse sentido: Mônica Aguiar, Carlos Alberto Bittar, Regina Sahm, Felipe Legrazie e Roxana Borges.
[19] CASTRO, Mônica Neves Aguiar da Silva. Honra, imagem, vida privada e intimidades, em colisão com outros direitos. Rio de Janeiro: Destaque, 2000, p.62
[20] BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. Rio de Janeiro, Forense, 2ª ed., 1995, p.12
[21] EZABELLA, Felipe Legrazie. O direito desportivo e a imagem do atleta. São Paulo: IOB Thomson, 2006, p.69
[22] CASTRO, Mônica Neves Aguiar da Silva. Honra, imagem, vida privada e intimidades, em colisão com outros direitos. Rio de Janeiro: Destaque, 2000, p.63
[23] Ibdem, p.63
[24] SAHM, Regina. Direito à imagem no direito civil contemporâneo: de acordo com o novo código civil, Lei nº 10.406, de 10-1-2002. São Paulo: Atlas, 2002, p. 162
[25] BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Disponibilidade dos direitos de personalidade e autonomia privada. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 34
[26] CASTRO, Mônica Neves Aguiar da Silva. op.cit., p.59
[27] EZABELLA, Felipe Legrazie. Op.cit.,, p. 69
[28] ALVES, Alexandre Ferreira de Assumpção. A pessoa jurídica e os direitos da personalidade. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 66
[29] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 156
[30] Supremo Tribunal Federal, ADPF nº 130/DF, Min. Rel. Carlos Brito.
[31]Posicionam-se, nesse sentido, Felipe Legrazie, Gilberto Haddad Jabur, Oduvaldo Donnini e Rogério F. Donnini
[32] REIS, Nilza Maria Costa dos. O direito a própria imagem. Salvador, 1994. 130 f Dissertação (Mestrado) - Universidade Federal da Bahia, 1994, p. 35
[33] Keyser, apud REIS, Nilza Maria Costa dos. O direito a própria imagem. Salvador, 1994. 130 f Dissertação (Mestrado) - Universidade Federal da Bahia, 1994, p. 29
[34] REIS, Nilza Maria Costa dos. O direito a própria imagem. Salvador, 1994. 130 f Dissertação (Mestrado) - Universidade Federal da Bahia, 1994, p. 30
[35] SAHM, Regina. op.cit.,, p. 180
[36] SAHM, Regina. op.cit., p.33
[37] BITTAR, Carlos Alberto. op.cit., p.
[38] SOARES, Jorge Miguel Acosta. Direito de imagem e direito de arena no contrato de trabalho do atleta profissional de futebol. São Paulo: LTR, 2000, p. 106
[39] EZABELLA, Felipe Legrazie. O direito desportivo e a imagem do atleta. São Paulo: IOB Thomson, 2006, p. 142
[40] Está em andamento na 30ª Vara Cível do Rio de Janeiro, desde 2005, ação proposta pelos sindicatos de árbitros de futebol de São Paulo e Rio de Janeiro, pleiteando direito de arena, no percentual de 3%, aos árbitros por suas participações em jogos transmitidos pela televisão nos últimos 20 anos. Consta-se, nesse tocante, que a antecipação dos efeitos da tutela foi indeferido, prosseguindo a ação principal.
[41] SOARES, Jorge Miguel Acosta. Op.cit., p. 106
[42] SILVA NETO, Manoel Jorge e. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006.
[43] Nesse sentido, vale mencionar a decisão do famoso caso do álbum de figurinhas dos “Heróis do Tri”, no qual os jogadores moveram ação em face da Editora Abril S/A e CBF, por não terem autorizado a veiculação de suas imagens, tendo as rés sustentado existir a ampliação do direito de arena, o que de fato não prosperou. (STJ, AgRg-AI 141987/SP, 3ª Turma, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, 15.12.1997)
[44] “[...] O direito de arena, que a lei atribui às entidades desportivas, limita-se à fixação, transmissão e retransmissão de espetáculo esportivo, não alcançando o uso da imagem havido por meio da edição de "álbum de figurinhas. [...] (STJ, REsp 67292/RJ, Ministro Barros Monteiro, 4ª Turma, DJ 12/04/1999)"
[45] RECURSO DE REVISTA. DIREITO DE ARENA. NATUREZA JURÍDICA. INTEGRAÇÃO À REMUNERAÇÃO. A doutrina e a jurisprudência vêm-se posicionando no sentido de que o direito de arena previsto no artigo 42 da Lei n.º 9.615/98, a exemplo das gorjetas, que também são pagas por terceiros, integram a remuneração do atleta, nos termos do artigo 457 da Consolidação das Leis do Trabalho. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. [...] (TST, RR - 1288/2001-114-15-00.8 Data de Julgamento: 12/08/2009, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, 1ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 28/08/2009.)
[46] Nesse sentido também se encontra a doutrina de Domingos Sávio Zainaghi.
[47] SOARES, Jorge Miguel Acosta. Direito de imagem e direito de arena no contrato de trabalho do atleta profissional de futebol. São Paulo: LTR, 2000, p. 110
[48] “Conforme já analisado no recurso do primeiro reclamado [Sport Club Internacional] relativo à argüição de coisa julgada, o processo nº 97.001.141973-5, que tramitou na 23ª Vara Cível da cidade do Rio de Janeiro não atinge, em seus efeitos, o contrato de trabalho do reclamante com o ora recorrente, daí não se constituir ajuste em contrário, prevalecendo regra geral do § 1º do artigo 42 da Lei nº 9.615/1998.
Por incontroverso que o reclamante teve o direito de arena remunerado à base de 5% e não 20%, como prescrito em lei, é correta a decisão que reconhece existente diferenças em favor do autor. (TRT, 3ª Região, RO 00909-2006-027-04-00-9, 19-03/2009)
[49] EZABELLA, Felipe Legrazie. op.cit., p. 158
[50] Nesse sentido: Manoel Jorge e Silva Neto e Jorge Miguel Acosta Soares.
[51] GOMES, Orlando; GOTTSCHALK. Curso de direito do trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p.250
[52] SAHM, Regina. op.cit., p. 227
[53] JABUR, Gilberto Haddad. Limitações ao direito à própria imagem no novo Código Civil. In: Questões controvertidas no novo Código Civil. São Paulo: Método, 2003, p.426
[54]BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. op.cit., p. 156
[55] MEIRELES, Edilton. Abuso do direito na relação de emprego. São Paulo: LTR, 2004, p.197
[56] SAHM, Regina. op.cit., p. 197
[57] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2002, p.198
[58] SAHM, Regina. op.cit., p. 197
[59] SOARES, Jorge Miguel Acosta. op.cit.,, p. 77
[60] LOTUFO, Renan. Código Civil Comentado: parte geral (arts. 1º a 232). V.1, 2.ed., atual. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 81
[61] SOARES, Jorge Miguel Acosta. Direito de imagem e direito de arena no contrato de trabalho do atleta profissional de futebol. São Paulo: LTR, 2000, p. 77
[62] MEIRELES, Edilton. Abuso do direito na relação de emprego. São Paulo: LTR, 2004, p. 125
[63] MEIRELES, Edilton. Abuso do direito na relação de emprego. São Paulo: LTR, 2004, p. 197
[64] SILVA NETO, Manoel Jorge e. op.cit.,, p. 522
[65] BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. op.cit., p. 157
[66] GONÇALVES, Carlos Alberto. Direito Civil Brasileiro: contratos e atos unilaterais. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 2
[67] BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. op.cit., p. 160
[68] BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. op.cit., p. 160
[69] BITTAR, Carlos Alberto. op.cit., p. 46
[70] SOARES, Jorge Miguel Acosta. op.cit., p. 79
[71] Ibdem, p. 79
[72] Ibdem, p. 84
[73] BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Disponibilidade dos direitos de personalidade e autonomia privada. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 120
[74] <http://www.forbes.com/>, acessado em 03 de novembro de 2009.
[75] EZABELLA, Felipe Legrazie. O direito desportivo e a imagem do atleta. São Paulo: IOB Thomson, 2006, p. 128.
[76] Conflito de Competência nº 34.504-SP, rel. para o acórdão o Min. Ruy Rosado de Aguiar Junior, 12.03.03.
Advogado da União. Graduado, desde 2010, pela Universidade Federal da Bahia. Pós Graduado em Direito Público (2010). Pós Graduado em Direito Tributário (2012). Autor do livro: A Licença ao Uso da Imagem e suas implicações no Contrato de Trabalho do Atleta Profissional de Futebol, Curitiba, Editora Protexto, 2011, ISBN 97885782660. Email: [email protected]
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: BAHIA, Bruno Gomes. Breves comentários ao direito à imagem Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 17 jul 2013, 07:45. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/35988/breves-comentarios-ao-direito-a-imagem. Acesso em: 25 ago 2024.
Por: ANA MARIA ROMAO DE LIMA
Por: CAROLINA GIANEZI MONTEIRO
Por: Alex Pacheco Magalhães
Por: PRISCILA TELIO BONILHA
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