INTRODUÇÃO

                        A teoria da aparência vem se desenvolvendo desde a idade média e, atualmente, pela sua aplicação, é possível conferir consequências de direito a situações de fato que, normalmente, estariam desprovidas de existência, validade ou eficácia jurídica. Muitas teorias existem para justificar a incidência da teoria da aparência ainda que não haja previsão legal específica para sua aplicação em determinado caso concreto. Por outro lado, é entendimento doutrinário, praticamente, pacífico que se trata de instrumento útil para evitar situações de iniquidade nos mais variados campos do direito.

                        Todavia, é certo que a teoria da aparência não pode ser aplicada discricionariamente. Afinal, o ordenamento jurídico, em regra, confere efeitos a fatos reais e, apenas excepcionalmente, aos aparentes. Portanto, considerando que a incidência da teoria da aparência trata-se de uma exceção, devem ser observadas condições objetivas para que seja utilizada, sob pena de fadar todo o sistema a uma grande insegurança jurídica.  

                        De qualquer forma, sempre que corretamente aplicada, a teoria da aparência tende a trazer diversos benefícios. Afinal, protege o terceiro que age de boa-fé e, sendo assim, gera maior confiança na celebração de negócios jurídicos e, consequentemente, maior celeridade e eficiência na circulação de riquezas.

I. BREVE HISTÓRICO E CONCEITO

                        A origem da teoria da aparência remonta ao instituto da Gewere, vigente desde o período medieval até o início do século XIX. Tratava-se, estruturalmente, de uma propriedade de fato, afinal, podia reter ou reaver a coisa, aquele que possuísse uma disponibilidade física desta. Garantia-se, dessa maneira, uma rápida circulação de direitos reais e, para que se demandasse a coisa, bastava que fosse comprovada a posição de possuidor e a ausência de justo título de terceiro. Dessa maneira, observa-se que podia exercer o direito de sequela sobre a coisa e dela dispor aquele que era possuidor e, por isso, aparentemente, proprietário. E essa aparência é que fazia surgir, em terceiro adquirente, a relação de confiança[i].

                        Portanto, a teoria da aparência nada mais é do que a exteriorização de um erro justificável que surte consequências jurídicas. Trata-se de situação em que o direito reconhece eficácia a situações meramente aparentes, uma vez que, dada sua relevância social, não podem ser ignoradas. Parte da doutrina justifica a incidência da teoria da aparência como desdobramento da aplicação do princípio geral da boa-fé objetiva. Afinal, nessas hipóteses, privilegia-se a aparência em detrimento da realidade, justamente, com a finalidade de preservar terceiro que cometeu, de boa-fé, um equívoco justificável que, a princípio, levaria à privação dos efeitos de seu ato. Todavia, também existe doutrina que defende, simplesmente, a elevação da regra específica, legalmente prevista, aplicada em relação aos herdeiros aparentes (jus singulare) a status de princípio geral. Afinal, dispõe o artigo 1.827 do Código Civil que: “São eficazes as alienações feitas, a título oneroso, pelo herdeiro aparente a terceiro de boa-fé”. Argumenta-se, contrariamente a esta corrente, que não é possível interpretação analógica em relação a jus singulare. Todavia, é de se reconhecer que, se as situações jurídicas, na essência, são idênticas, não existe razão para não se presumir que o legislador as teria regulado da mesma forma se houvesse considerado outras hipóteses. Nesse sentido, caso haja uma situação em que a aplicação da norma tenha a mesma utilidade que a aplicação para a hipótese prevista em lei, não há porque afastar a interpretação analógica[ii].

                        Independentemente da corrente doutrinária adotada, é certo que a incidência da teoria da aparência no caso concreto exige a constatação de determinados requisitos. Evidentemente, não será a qualquer ato aparente, desprovido de existência  validade ou eficácia que se conferirão efeitos jurídicos. É preciso a verificação de um ato baseado em um erro gerado em virtude de confiança legítima. Este erro deve, portanto, ser justificável, invencível, uma vez que sustentado por suporte fático. Isto significa que deve ser cometido por pessoa que atuou com diligência normal, ou seja, pelo indivíduo que tomou precauções, usualmente, adotadas para evitar o equívoco e apenas equivocou-se por haver um suporte fático objetivo, divorciado da realidade, que o levou ao erro. Afinal, é o erro invencível, fundado em confiança legítima, que caracteriza a boa-fé objetiva e subjetiva da pessoa que pratica o ato inválido, ineficaz ou inexistente. Portanto, a boa-fé é requisito fundamental para a aplicação da teoria da aparência, pela qual um ato ou negócio jurídico insubsistente gera efeitos jurídicos regulares. Sendo assim, graças à teoria da aparência, o ato inválido ou inexistente praticado por terceiro que age de boa-fé (padronizada e psicológica) pode produzir efeitos como se existente e válido fosse[iii].

                        Observa-se, nesse sentido, que a teoria da aparência foi, justamente, estruturada para proteção do terceiro de boa-fé, apesar de, em algumas situações específicas, proteger, também, uma das partes do negócio jurídico (como no caso do cônjuge de boa-fé no casamento nulo). Dessa maneira, prestigia-se aquele que se porta com lealdade, uma vez que a confiança nas declarações de vontade é fundamental para a segurança e celeridade das relações jurídicas. Isto porque, evidentemente, se o terceiro de boa-fé se visse obrigado a verificar, preventivamente, a realidade do que evidencia a aparência, toda a atividade jurídica seria, sem dúvidas, mais lenta e custosa. Nesse sentido, a aplicação da teoria da aparência visa facilitar a circulação de riquezas, garantir segurança jurídica, dar ensejo a confiança legítima entre as partes de um negócio jurídico, proteger a boa-fé subjetiva do terceiro, proteger a boa-fé objetiva nos negócios e evitar o enriquecimento ilícito[iv]. 

                        Vários ordenamentos jurídicos adotam a teoria da aparência, entretanto, não da mesma forma, uma vez que existem três concepções distintas: a alemã, a francesa e a italiana. Para a concepção alemã, apenas incide a aparência no caso de aquele que é o aparente titular do direito estiver investido de um título formal. Para a francesa, é necessário que exista um error communis, isto é, um erro capaz de gerar uma convicção geral de que o indivíduo era titular do direito. Isto é, não se leva em consideração, especificamente, o comportamento e o engano do terceiro. Já a concepção italiana, leva em conta o efetivo equívoco do terceiro e não somente a convicção geral de que a pessoa era titular do direito. Portanto, a concepção italiana respalda-se, sobretudo, na boa-fé objetiva do terceiro[v].

                        No Brasil, também, para a incidência da teoria da aparência, conforme se salientou anteriormente, também é indispensável a boa-fé do terceiro que, aliás, tem o ônus de prová-la. Importante ressaltar que é irrelevante a culpa do verdadeiro titular no que se refere ao erro. Conclui-se, nesse sentido, que, no direito brasileiro, a aparência foi considerada objetivamente[vi].

                        Todavia, no Código Civil, a teoria da aparência não foi prevista de maneira condensada, apesar de serem reguladas diversas hipóteses, sobretudo, no que se refere ao herdeiro, circulação de títulos de crédito, autorização para assinar em próprio nome, pagamento a quem exiba cheque falsificado, aquisição a título oneroso por terceiro de boa-fé, casamento putativo, mandato mercantil, existência jurídica do comerciante de fato e declarações feitas à generalidade de pessoas. Contudo, há diversas situações que deveriam ter sido previstas, mas não o foram. Nessas hipóteses, é inegável que a teoria da aparência tem sido aplicada por interpretação analógica, como ocorre em muitos casos de aquisição a non domino. Por outro lado, há situações em que, na verdade, o legislador resolveu privilegiar a realidade em detrimento da aparência, como ocorreu no caso da não recepção de dispositivo que previa a possibilidade de reaver coisa perdida ou furtada, ainda que em mãos de terceiro adquirente de boa-fé. A aplicação da teoria da aparência somente em certos casos se deve ao fato de ter uma natureza jurídica oposta a outros princípios gerais do direito que conferem eficácia somente a situações reais como o nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet (ninguém pode transferir a outrem mais direitos do que tem), res inter alios acta aliis Nec nocere Nec prodesse potest (o que foi feito por um, não pode prejudicar o outro) e o resoluto iure dantis resolvitur ius accipientis (resolvido o direito do outorgante, resolve-se o do outorgado). Sendo assim, sua incidência é relativa e não pode ser aplicada contra legem[vii].

                        Há considerável corrente doutrinária que entende que a teoria da aparência é um princípio geral de direito, a ser aplicado em caso lacuna legal, nos termos do artigo 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Primeiramente, porque decorre de diversas normas jurídicas explícitas e implícitas do ordenamento jurídico. Em segundo lugar, por estar, intimamente, ligada e sustentar outros princípios de suma relevância, tal como o princípio da boa-fé objetiva e da segurança jurídica. Por fim, por ser tido como princípio por sistemas normativos internacionais, ao exemplo do francês, alemão e italiano, com o mesmo aporte histórico do sistema brasileiro[viii].

                        Sua relevância funda-se, sobretudo, na garantia da circulação de riquezas e geração de confiança na transferência de bens. Afinal, a teoria da aparência visa conferir segurança jurídica a atos praticados por terceiro que agiu sob o manto da boa-fé objetiva. Nesse sentido, segundo a regra hermenêutica que pode ser retirada dos artigos 113 e 114 do Código Civil, “os atos aparentes, que importem em dano moral ou material ao terceiro de boa-fé, devem ser considerados pelo intérprete de acordo com os usos e costumes”. Garante-se, dessa maneira, existência, validade e eficácia a relações jurídicas em que há exteriorização fática que não se coaduna com a realidade, mas que, ainda assim, leva a erro comum e invencível e, por isso, aufere-se efeitos jurídicos e econômicos regulares a situações, per se, insubsistentes. Em face do fenômeno da complexidade e celeridade dos negócios jurídicos que se verifica na atualidade, a aplicação da teoria da aparência mostra-se como verdadeira necessidade vital para o comércio jurídico[ix].

                        Sendo assim, é inegável que, diante do desenvolvimento da sociedade de massa, houve uma latente perda de força do contrato tradicional, caracterizado pela autonomia de vontade. Afinal, na era dos direitos de terceira geração, ganharam relevo outros valores que relativizaram pacta sunt servanda, tais como a boa-fé, o afastamento da onerosidade excessiva e da lesão, a vedação ao enriquecimento e a própria aparência. Nesse sentido, a função econômica e social dos contratos passa a ser agasalhada pela própria Constituição da República, caracterizando o Estado neoliberal. Diante disto, a proteção do terceiro, em prol da confiança e segurança jurídica torna-se, totalmente, justificável.

II. A TEORIA DA APARÊNCIA E AS PESSOAS

                        De acordo com o artigo 2º do Código Civil de 2002 “toda a pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”. Personalidade é, portanto, a capacidade do indivíduo de adquirir direitos e a contrair obrigações. Para a própria segurança das pessoas, em determinadas hipóteses, a própria Lei restringe sua capacidade, exigindo representação ou assistência para o exercício dos direitos e obrigações inerentes à personalidade. Diante disto, é possível que terceiro de boa-fé realize ato ou negócio jurídico com incapaz sem que pudesse ter, objetivamente, consciência dessa condição. Nesse caso, portanto, é aplicável a teoria da aparência para evitar a anulação de atos ou negócios celebrados sob o fundamento da confiança legítima. É o que ocorre, por exemplo, em caso de nulidade de escritura pública que estabelece a emancipação. Nessa hipótese, o terceiro de boa-fé que celebrar negócio jurídico com o menor não teria meios para saber que o ato de emancipação estava inquinado com a nulidade e, por isso, deve o negócio produzir seus efeitos regulares. A mesma situação verifica-se em caso de representação aparente, como no caso de, em ação denegatória de paternidade, concluir-se que determinado indivíduo não era pai e, por isso, não poderia realizar os regulares atos de representação. Não é justo, também nesta hipótese, que o terceiro de boa-fé seja prejudicado. Além disso, a anulação dos atos praticados em virtude da aparência pode gerar graves prejuízos à segurança e à circulação de riquezas.

                        Divergências doutrinárias relativas à capacidade e personalidade jurídica do nascituro podem, também, dar ensejo à aplicação da teoria da aparência. Pode-se questionar, por exemplo, a validade da cessão de herança realizada pelo nascituro. O fato é que se o cessionário agiu sob o manto da boa-fé objetiva e subjetiva, uma vez que havia suporte fático suficiente para sustentar erro invencível, não se há de invalidar a cessão. Afinal, em prol da segurança jurídica e do princípio da confiança, é razoável que o negócio perpetue-se.

                        Há ainda a questão da morte aparente, uma vez que o Código Civil admite a presunção da morte tanto com quanto sem a decretação da ausência, inclusive, com a lavratura da certidão de óbito. Constatando-se que o indivíduo estava, na verdade, vivo, não haverá a possibilidade de este reivindicar bens alienados com autorização judicial ou, ainda, por seus herdeiros a terceiros de boa-fé[x].

                        Também as pessoas jurídicas, que nascem no mundo jurídico a partir do registro de seus atos constitutivos, são dotadas de personalidade, podendo exercer todos os direitos e adquirir todas as obrigações que sejam compatíveis com a sua natureza. Conforme se sabe, a pessoa jurídica apenas pode atuar na persecução dos fins previstos no ato constitutivo. Sendo assim, diante da publicidade deste ato, existe obstáculo para configurar a boa-fé do terceiro que requeira nulidade de avença em virtude de esta extrapolar os fins sociais da pessoa jurídica. Contudo, a situação deve ser verificada no caso concreto. Afinal, pode haver contexto que torne essa consulta impossível ou extremamente difícil, por exemplo. Adicionalmente, deve-se ressaltar que os administradores das pessoas jurídicas, na qualidade de seus presentantes, podem realizar todos os atos necessários para sua gestão. Ocorre que, segundo o artigo 1.015, parágrafo único, do Código Civil, apenas poderá ser contestada a eficácia de atos praticados pelos administradores que sejam evidentemente estranhos aos fins da pessoa jurídica. Isto significa que, caso não haja uma forte aparência de que o administrador esteja agindo de forma abusiva, tutela-se o terceiro de boa-fé e, consequentemente, é mantido o negócio jurídico.  

III. A TEORIA DA APARÊNCIA, A CESSÃO DE CRÉDITO E O CREDOR APARENTE

                        Por meio da cessão contratual, ocorre uma substituição subjetiva no contrato, sem alteração do seu objeto. Trata-se, assim, de negócio jurídico pelo qual o credor transfere a terceiro sua posição em uma relação contratual[xi]. Ao regular a matéria, o Código Civil de 2002 prestigia a teoria da aparência em diversos dispositivos.

                        Primeiramente, pode-se citar o artigo 286, segundo o qual a cláusula proibitiva de cessão não pode ser oposta ao cessionário de boa-fé se a proibição não constar do instrumento da obrigação. Há incidência da teoria da aparência uma vez que, não constando a vedação no instrumento obrigacional, não haveria publicidade da restrição e, sendo assim, a princípio, o cessionário não teria como dela saber. Por isso, poder-se-ia alegar que celebrou um contrato de cessão, nessa hipótese, em virtude de um erro plenamente justificável, o que faz caracterizar a sua boa-fé. Por isso, seria injusto que, com isto fosse prejudicado. Nesse sentido, perpetua-se o contrato de cessão, apesar da vedação, com intuito de prestigiar a segurança das relações jurídicas.

                        A mesma linha de raciocínio é adotada no artigo 288 e 299 do mesmo diploma legal, que dispõem que são ineficazes, perante terceiros, cessões que não se celebrem mediante instrumento público ou particular, respeitadas as solenidades legais, e que o cessionário hipotecário tem direito de fazer averbar a cessão no Cartório de Registro de Imóveis, respectivamente. Isto porque, se não há publicidade, caracteriza-se o equívoco invencível e presume-se a boa-fé do terceiro. Adicionalmente, de acordo com o artigo 290 do Código Civil, é necessária a notificação do cedido e este deve declarar-se ciente da cessão. Caso contrário, determina o artigo 292, que a cessão não tem eficácia perante o solvens que, em face da aparência gerada pela ausência de notificação, efetua o pagamento, de boa-fé, ao cedente. Caso seja-lhe apresentada uma pluralidade de notificações, deverá pagar àquele devedor que lhe apresentar o título e, na hipótese de o crédito constar de escritura pública, prevalecerá a prioridade da notificação, isto é, o pagamento ao credor que primeiro notificar o solvens. Em se tratando de cessão de títulos de crédito, além dos atos de registro exigidos pela Lei, o artigo 291 do Código Civil determina que a cessão que prevalece é aquela que é completada pela entrega do título ao cessionário e, portanto, a este deverá ser efetuado o pagamento. Sendo assim, nesse caso, é também a posse do título de crédito que confere o suporte fático para a aplicação da teoria da aparência. Conforme se observa, a teoria da aparência está, intimamente, ligada à informação e publicidade dos atos, uma vez que é a sua observância que é capaz de afastar a possibilidade de erro de um devedor de diligência padrão e caracterizar a má-fé de terceiros. Consequentemente, afasta-se o princípio geral segundo o qual ninguém pode transferir mais direitos do que tem, visando-se fazer prevalecer o interesse social na segurança, confiança e lealdade nos negócios jurídicos[xii].

                        É possível verificar, ainda, claramente, o elo entre a teoria da aparência e a boa-fé pelo artigo 308 do Código Civil. Referido dispositivo trata, especificamente, do caso do credor aparente e estabelece que o pagamento feito ao credor putativo, ou seja, aquele em relação ao qual as circunstâncias levam a crer que era o verdadeiro credor, é válido e produz os seus efeitos regulares. Afinal, em análise a este artigo, deve-se concluir que para que se configure a validade do pagamento é fundamental que o devedor tenha agido de boa-fé, isto é, tenha incorrido em um erro justificável para realizar o pagamento a quem não era o verdadeiro credor. Além disso, para que seja admissível a aplicação da teoria da aparência não é apenas necessário que esta aparência de realidade seja capaz de provocar um equívoco por parte de qualquer indivíduo com diligência padrão, além de ser hábil a causar o engano no próprio solvens[xiii]. Essa garantia de efeitos jurídicos a uma situação apenas, aparentemente, real dá-se, justamente, como forma de equilíbrio da vida social. Seria, de fato, um contra senso dispendioso exigir que o devedor realizasse uma profunda averiguação da qualidade de accipiens toda vez que adimplisse uma obrigação. Portanto, configurada a hipótese do artigo 308, restará ao credor verdadeiro haver o pagamento do falso accipiens, nada mais tendo a cobrar do solvens[xiv]. O devedor, dessa forma, ao pagar o credor aparente, exonera-se da obrigação e não deve efetuar novo pagamento ao accipiens verdadeiro[xv].

                        Todavia, é de extrema relevância ressaltar que, para que se configure a boa-fé objetiva, caracterizando-se, nessa hipótese, como a aptidão do contexto para gerar um erro comum, é necessário que seja exteriorizado um suporte fático consistente, que gere publicidade da situação aparente e torne uma conduta diversa do devedor inexigível, uma vez que embasada em equívoco plenamente justificável. Isto é, é fundamental que a publicidade da situação aparente exteriorizada seja suficiente para fazer com que qualquer pessoa, inclusive o devedor, acredite que estava efetuando o pagamento ao credor devido. Não é necessário, nesse sentido, que o falso accipiens porte, materialmente, o título, bastando que, pelas circunstâncias, haja, de fato, uma aparência contundente de realidade. Portanto, este erro por parte do solvens não pode derivar de sua própria falta de diligência e cuidado no pagamento. Isto significa que, também a boa-fé subjetiva do devedor é relevante, sendo exigido deste um mínimo de prudência. Afinal, não seria justo que o verdadeiro credor fosse prejudicado por simples desleixo por parte do solvens[xvi].

IV. A TEORIA DA APARÊNCIA E OS CONTRATOS

                        O princípio da boa-fé objetiva foi contemplado pelo Código Civil de 2002, em seu artigo 422, de modo a torná-lo um dos principais princípios que regem as relações contratuais, em todas as suas fases. A boa-fé objetiva constitui, assim, um dever de conduta, cujo descumprimento é apurado independentemente do aspecto volitivo do infrator. A boa-fé objetiva é o dever de portar-se bem, de maneira leal, de modo a ser promovida a cooperação entre as partes de uma relação negocial. Protege-se, dessa forma, a confiança gerada pela declaração de vontade[xvii]. Sendo assim, não se trata de um princípio fundamental no que se refere à aplicação da teoria da aparência nos contratos, uma vez que é fundamental que se verifique a boa-fé por parte daquele que atuou com base na declaração de uma vontade na qual depositou confiança.

                        Um dos exemplos em que, usualmente, a teoria da aparência incide nas relações contratuais é a compra e venda a non domino. Nessa modalidade contratual, o vendedor aliena ao comprador um bem do qual, aparentemente, era proprietário, mas, na realidade, não era, o que é constatado apenas posteriormente ao ato e, eventualmente, até mesmo, ao registro. Para isso, contudo, é, estritamente, necessária a boa-fé do adquirente, o que se consubstancia na verificação de que foi diligente e procurou informar-se se o vendedor era, de fato, o proprietário do bem[xviii].

                        Conforme dispõe o Código Civil de 2002, o contrato de compra e venda é consensual. Sendo assim, a transferência da propriedade apenas se perfaz, em caso de imóvel, com o registro no Cartório de Registro de Imóveis e, em se tratando de bem móvel, com a tradição. Nesse sentido, gera suporte fático para a aplicação da teoria da aparência o registro do imóvel em nome do vendedor. Dessa forma, a falta de conhecimento, por parte do comprador, sobre o verdadeiro titular sobre o direito de propriedade do bem imóvel é justificável e, sendo assim, é possível alegar que agiu com a boa-fé exigida. Isto porque o registro faz gerar não apenas no comprador como em qualquer pessoa com diligência normal, a legítima confiança de que o vendedor é o proprietário do imóvel como se intitulou.

                        Dispõe o artigo 879 do atual Código Civil que, se o comprador recebeu um imóvel, indevidamente, e alienou-o, a título oneroso, a terceiro de boa-fé, este adquirente de boa-fé não poderá ser prejudicado e deverá permanecer como proprietário do imóvel. Restará às partes originárias, comprador e vendedor, resolver os prejuízos em perdas e danos. Conforme se observa no citado dispositivo legal, é fundamental que a alienação tenha ocorrido a título oneroso e que o terceiro tenha efetuado a aquisição de boa-fé, isto é, sem saber que aquele que lhe vendeu o imóvel não era proprietário. Caso contrário, poderá ter o imóvel reivindicado pelo verdadeiro dono do imóvel[xix]. Constata-se, portanto, que a boa-fé do credor aparente não é suficiente para que a reivindicação do imóvel se torne possível. Para que o verdadeiro proprietário tenha o direito de reivindicação, é necessário que o comprador tenha agido de má-fé. Se má-fé do adquirente (solvens) não for comprovada, restará ao proprietário real cobrar para si o preço pago ao accipiens e, se este último agiu de má-fé, também as perdas e danos[xx].

                        Outra questão interessante relaciona-se à venda com reserva de domínio, prevista nos artigos 521 a 528 do Código Civil. Nessa modalidade contratual, o vendedor reserva-se para si o domínio da coisa móvel infungível alienada até o momento do pagamento integral do preço (quando ocorre a traditio brevi manu). Uma vez celebrado o contrato, o comprador recebe o bem, podendo dele usar e gozar, contudo, apenas adquire sua propriedade uma vez integralmente quitado o valor previsto no pacto. Para que este contrato obtenha eficácia perante terceiros, é exigido o seu registro no Cartório de Títulos e Documentos do domicílio do comprador. Afinal, dessa maneira, haverá a publicidade necessária para que terceiros tenham consciência de que, apesar da posse, o bem móvel ainda não é de sua propriedade. Portanto, a partir do registro, afasta-se a boa-fé do terceiro e, consequentemente, a possibilidade de incidência da teoria da aparência em relação a este[xxi]. No caso de veículos, determina a Súmula 92 do Superior Tribunal de Justiça que, para afastar a boa-fé do terceiro, exige-se não somente o registro da cláusula de reserva de domínio do Cartório de Títulos e Documentos, mas também no certificado do registro do automóvel.

                        Em se tratando de doação, é de se questionar se seria possível cogitar uma doação aparente. Ocorre é que, a princípio, nesse caso, não haveria fundamento para proteção do terceiro de boa-fé que adquiriu um bem a título gratuito. Afinal, este não teria experimentado qualquer prejuízo e, por isso, poderia vir a perder o bem, prestigiando-se a situação real em detrimento da aparente. Ocorre que, nem sempre, não há qualquer tipo de encargo para este terceiro, uma vez que o Código Civil prevê, em seus artigos 540 e 553, a doação modal, isto é, uma doação sujeita a encargo a ser cumprido pelo donatário, bem como a doação remuneratória, ou seja, a doação realizada em excedente a prestação de um serviço[xxii]. Evidentemente, deve haver uma desproporção entre a doação e o encargo ou serviço, afinal, caso contrário, estaria desvirtuado o instituto. Todavia, nessas hipóteses, é viável alegar um sacrifício para o terceiro de boa-fé e, por isso, é defensável, em alguns casos específicos, a aplicação da teoria da aparência em sede de doação[xxiii].

                        A teoria da aparência pode ser aplicada, ainda, em contratos de locação. De acordo com o artigo 27 da Lei do Inquilinato, Lei 8.245/91, o locatário tem direito de preferência na aquisição do imóvel em igualdade de condições com o terceiro. Sendo assim, dispôs o artigo 33 da mesma Lei que, se o locatário for preterido, poderá propor ação para, depositando o preço, haver o imóvel para si. Entretanto, para isso, a Lei exige que o locatário deve efetuar o requerimento no prazo de seis meses a contar do registro da compra e venda no Cartório de Registro de Imóveis e que o contrato de locação esteja averbado pelo menos trinta dias antes da alienação junto à matrícula do imóvel. A exigência desta averbação dá-se, justamente, em virtude da publicidade necessária para que terceiros tenham conhecimento da locação e da possibilidade de perderem o imóvel em caso de eventual ação impetrada pelo locatário. É com esta publicidade que se afasta a boa-fé do terceiro, tendo em vista que, dessa maneira, seu desconhecimento do contexto torna-se injustificável e entende-se que assumiu o risco de perder o imóvel em favor do locatário. Situação diversa é o caso de não averbação, em que o terceiro não tem meios para identificar a existência de contrato de locação. Nessa hipótese, é justa a incidência da teoria da aparência para preservação do terceiro que agiu de boa-fé[xxiv]. Por outro lado, em caso de locação a non domino, pode o locatário, de acordo com o artigo 8º da Lei, exigir que prevaleça o contrato de locação mesmo em face do real proprietário, desde que estejam presentes todos os requisitos necessários para a aplicação da teoria da aparência.

                        No que se refere ao contrato de mandato, deve-se lembrar de que a base para que exista um suporte fático para a incidência da teoria da aparência é a outorga de um instrumento de procuração pelo qual o mandante confere poderes ao mandatário para que este pratique atos ou administre interesses em nome, por conta e a ordem daquele[xxv]. Isto significa que, ainda que o mandato seja inválido ou ineficaz, a apresentação de instrumento de procuração a terceiro de boa-fé é capaz de fazer gerar efeitos na esfera jurídica do mandante. Contudo, para isto, é necessário que o terceiro tenha, efetivamente, contratado com o mandatário incidindo em erro, caso contrário, terá procedido de má-fé e o mandante não estará vinculado. Sendo assim, conforme se observa, o que importa para a aplicação, ou não, da teoria da aparência nesses casos é averiguar a boa-fé subjetiva e objetiva do terceiro, sendo irrelevante se o mandante ou mandatário agiram também de boa-fé. A boa ou má-fé do representante apenas será relevante em um segundo momento, isto é, para identificar se, sobre ele, recairá a responsabilidade pelos danos sofridos pelo representado ou pelo próprio terceiro. Contudo, é possível que, mesmo sem a apresentação do instrumento de mandato, o mandatário tenha gerado confiança legítima de sua capacidade perante o terceiro. Nesse caso, ainda assim, o representado deverá adimplir a obrigação assumida pelo representante perante o terceiro de boa-fé[xxvi].

                        O Código Civil trata, ainda, da atuação do representante contrária às instruções do mandante, desde que não haja excedido os limites do mandato. Nesse caso, o representado, mesmo assim, deverá adimplir a obrigação contraída em face do terceiro de boa-fé. Conforme se verifica, A Lei, buscando uma melhor adequação social, afasta a interferência das relações internas fruto do mandato das obrigações externas, uma vez que, se não fosse dessa maneira, haveria uma perda da credibilidade dos mandatos e, consequentemente, prejuízo à dinâmica dos negócios jurídicos em geral. Contudo, evidentemente, pode o mandante mover ação regressiva de perdas e danos contra o mandatário[xxvii]. O terceiro que conhecia os poderes do mandatário apenas possui ação regressiva contra este em caso de o representante ter-lhe prometido a ratificação do ato ou na hipótese de haver-se comprometido, pessoalmente, com a obrigação. Nessa situação, a princípio, fica isento, a princípio, de responsabilidade do mandante, uma vez se que afasta o contexto de aparência jurídica.

                        Também no artigo 686 do Código Civil há previsão de incidência da teoria da aparência. Segundo o dispositivo legal, em caso de revogação do mandato notificada somente ao mandatário, não é possível opô-la a terceiros que contratem com este de boa-fé. Há, nesse sentido, uma hipótese de ultraeficácia do contrato de mandato com a finalidade de proteger o terceiro de boa-fé. Ainda, o artigo 1.542 privilegia a teoria da aparência em caso de casamento celebrado por mandatário que teve o instrumento de outorga revogado com conhecimento apenas posterior à cerimônia. Nesse caso específico, é possível a anulação do casamento desde que os cônjuges não cheguem a coabitar, sem prejuízo do dever do mandante em responder por perdas e danos em face do cônjuge de boa-fé. Observa-se, portanto, que, na hipótese de coabitação, a aparência produz os mesmos efeitos jurídicos que a realidade. Prestigia-se, ainda, a aparência em caso de falecimento do mandante sem conhecimento do terceiro de boa-fé e de extinção da pessoa jurídica sem a devida publicidade, de acordo com os artigos 674 e 689 do Código Civil.

                        Portanto, é possível concluir que a aparência do mandato exige, basicamente, três requisitos: um elemento oculto (ausência da mandato), um elemento visível (aparência de mandato) e um elemento psicológico (a boa-fé que se traduz na ignorância da realidade pelo terceiro de boa-fé). No que se refere ao elemento oculto, ausência de poderes pode decorrer de uma inexistência da outorga, de sua nulidade ou expiração. Já o elemento visível depende de um comportamento do representante que gere a aparência de mandato. E, por fim, é indispensável o total desconhecimento, por parte do terceiro de boa-fé, da ausência de outorga, nulidade ou expiração.  Importante ressaltar que em caso de excesso de poder o elemento visível ganha maior relevância, uma vez que, possuindo o representante, realmente, a qualidade de mandatário, torna-se mais difícil para que o terceiro identifique a extrapolação de poderes. Todavia, nesse, caso, é fundamental que o cumprimento do mandato seja normal em relação à atividade pelo procurador. Caso contrário, não se poderá alegar o que terceiro agiu de boa-fé, uma vez que, para verificar o excesso de poder, bastaria uma diligência mínima de sua parte[xxviii].

V. OS TÍTULOS DE CRÉDITO E A TEORIA DA APARÊNCIA

                        Os títulos de crédito são documentos necessários para o exercício de direito literal e autônomo nele mencionado. É importante salientar que, atualmente, a legislação brasileira apenas admite a emissão de títulos ao portador, com a exceção de cheques de valor inferior a R$100,00 (cem reais)[xxix].

                        A teoria da aparência tem grande relevância no que se refere aos títulos de crédito, uma vez que aquele que subscreve o título realiza uma declaração unilateral de vontade. Essa declaração faz surgir uma aparência de direito de crédito daquele que possui o título e, por isso, protege-se o possuidor. Nesse sentido, não pode, por exemplo, o possuidor de boa-fé ter o título reivindicado se o adquiriu em conformidade com as normas atinentes a sua circulação, bem como se exige que o devedor cumpra a obrigação declarada no título[xxx].

                        Os títulos de crédito são documentos com características específicas, ou seja, literalidade, autonomia cartularidade, abstração e independência. Diz-se que os títulos de crédito são literais porque apenas se considera obrigação decorrente do título aquilo que nele está inserido[xxxi]. Desta característica faz emergir a tutela da boa-fé do terceiro, que, tendo em vista o teor do título, neste confia. Portanto, é a literalidade que gera a aparência e, por isso, é imprescindível para a produção de efeitos mesmo em situações jurídicas irreais[xxxii]. Os títulos de crédito são autônomos em virtude de o possuidor exercitar um direito próprio, que não pode ser afetado pelas relações entre os possuidores anteriores e o devedor.  Por isso, alega-se que cada obrigação que emerge do título é autônoma em face das previamente existentes[xxxiii]. Isto significa que, ainda que o título tenha sido transferido a non domino, ao possuidor são garantidos todos os direitos mencionados no título. Nesse sentido, a teoria da autonomia somada à teoria da aparência faz com que a relação entre o credor e o documento seja de natureza real. O direito do credor nasce, justamente, da posse do documento e, em vista da aparência gerada, é credor para todos os efeitos[xxxiv]. A cartularidade refere-se à necessidade da posse do documento para que seja possível exercer o direito nele contido. Isto significa que a exibição material do documento é requisito para que o credor possa exigir ou exercitar qualquer direito constante no título de crédito[xxxv]. Isto significa que a cartularidade também está intimamente ligada à teoria da aparência, uma vez que a posse do título é que faz surgir a aparência de direito do credor. A independência não é um requisito essencial dos títulos de crédito, mas apresenta-se, por exemplo, nas letras de câmbio e cheques. O título diz-se independente quando não se liga ao ato originário de onde proveio. A abstração também não é requisito essencial dos títulos de crédito, mas está presente em diversas de suas espécies. O título é abstrato na hipótese de não haver ligação com a sua causa de origem, isto é, a sua causa não está vinculada à obrigação, como ocorre, por exemplo, no caso das notas promissórias[xxxvi]. Também a abstração do título relaciona-se, intimamente, com a teoria da aparência, tendo em vista que a causa não é questiona, justamente, porque aquilo que se apresenta na realidade, para o terceiro de boa-fé, torna-se inquestionável[xxxvii].

                        Quanto à circulação, os títulos de crédito podem ser classificados em títulos ao portador, nominativos e à ordem. Diz-se ao portador o título que não revela o nome da pessoa beneficiada. Nesse caso, o credor será aquele que está em posse do título e a circulação realiza-se mediante simples tradição manual[xxxviii]. Nesse caso, protege-se o terceiro de boa-fé que porta o título ainda que este tenha entrado em circulação contra a vontade do subscritor. Portanto, de acordo com o atual ordenamento civil, não mais existe direito de sequela por parte do possuidor, o que veio a privilegiar, sobremaneira, a teoria da aparência, que protege o adquirente a non domino, independentemente da vontade do emissor. Exceção a esta regra encontra-se no artigo 907 do Código de Processo Civil, segundo o qual, em caso de perda ou desapossamento do título ao portador, é possível sua reivindicação da pessoa que o detenha. Contudo, de acordo com o artigo 909 do mesmo diploma legal (?), caso o devedor tenha efetuado o pagamento, de boa-fé, antes de ter ciência da ação judicial de reivindicação, estará este exonerado[xxxix]. Os títulos à ordem são aqueles emitidos em favor de pessoa determinada e transferem-se por endosso[xl]. Portanto, nesse caso, o que gera a aparência não é apenas a posse do título, mas também as assinaturas lançadas neste. Consequentemente, de acordo com o artigo 911 do Código Civil, o devedor é obrigado a verificar a regularidade da série de endossos, mas não a autenticidade das assinaturas. Nesse sentido, ainda que haja falsificação de um endosso, o portador é credor legítimo desde que tenha agido de boa-fé, isto é, que tenha verificado a regularidade da documentação do direito de crédito[xli].  Títulos nominativos são aqueles emitidos em favor de pessoa cujo nome conste no registro do emitente, sendo que este não está obrigado a reconhecer como proprietário senão quem figure no registro nesta condição. Nesse caso, a transferência ocorre apenas por endosso em preto ou por cessão de crédito. Nesse sentido, nesse contexto, geram aparência não apenas a posse e a assinatura, mas também o Regis tro[xlii]. É o que ocorre, por exemplo, na hipótese de ações de sociedade anônimas, que apenas podem ser nominativas. Nesse sentido, presentes os requisitos legais, protege-se o terceiro de boa-fé que efetive o pagamento a credor aparente, considerando-se o pagamento realizado ao verdadeiro credor[xliii].   

                        Graças à teoria da aparência, não se admite a oponibilidade de exceções ao credor que não sejam fundadas em direito pessoal ou em nulidade de sua obrigação. Dessa maneira, protege-se o adquirente de boa-fé, que não tem como verificar se o título circula ou não com a concordância do seu emitente. Assim, o crédito, uma vez transferido, apresenta-se novo e, sendo assim, justifica-se a inoponibilidade de exceções que não sejam pessoais ou derivadas de nulidade de sua obrigação.

VI. A TEORIA DA APARÊNCIA, O EMPRESÁRIO E AS SOCIEDADES COMERCIAIS

                        A teoria da aparência tem grande aplicabilidade, ainda, em sede de direito comercial. Como exemplo disto, existe o empresário aparente, isto é, aquele que exerce atividade empresarial, mas que não possui registro no Registro Público de Empresas Mercantis em sua sede. O resultado da falta de registro é a tutela do terceiro de boa-fé, por meio da responsabilidade integral pelas obrigações contraídas. O mesmo ocorre em relação à sociedade não personificada que, apesar de não existir, juridicamente, pode produzir efeitos como se sociedade fosse, em virtude da aparência gerada. Entretanto, para que os sócios aparentes provem a existência da sociedade, é necessário que produzam prova escrita, ao passo que o terceiro de boa-fé tem a possibilidade de prová-la por qualquer forma admitida em direito. É possível constatar, nesse sentido, que a ausência de registro faz incidir a teoria da publicidade negativa, ou seja, a falta de publicidade faz surgir uma presunção geral de boa-fé por parte de terceiros[xliv].

                        As sociedades comerciais são pessoas jurídicas e, sendo assim, praticam atos por seus órgãos. Entretanto, nem sempre estes órgãos estão, regularmente, constituídos ou, ainda que estejam, nem sempre os limites em que sua atuação é admitida são conhecidos por terceiros. Diante disto, é inegável a aplicabilidade da teoria da aparência como forma de proteger o terceiro de boa-fé que contrate com a sociedade, assumindo que seu administrador estava em situação regular de presentação. No entanto, para que se configure a boa-fé do terceiro, é indispensável que a sociedade tenha faltado com seu dever de publicidade dos atos. Afinal, desta maneira, ainda que se tratasse de contratante diligente, não haveria como este ter ciência da ausência, extinção ou nulidade de poderes de determinado administrador[xlv].

VII. O CASAMENTO APARENTE

                        O casamento aparente é aquele previsto no artigo 1.563 do atual Código civil, segundo o qual “A sentença que decretar a nulidade do casamento retroagirá à data da sua celebração, sem prejudicar a aquisição de direitos, a título oneroso, por terceiro de boa-fé, nem a resultante de sentença transitada em julgado”. Portanto, casamento aparente é aquele que, em virtude de um suporte fático real, ou seja, a certidão de casamento, faz gerar, no terceiro que adquire direitos a título oneroso, a confiança de que o casamento é válido e eficaz e, sendo assim, não pode este ser prejudicado em caso de anulação posterior, ainda que esta retroaja à data da celebração. Isto significa que, em relação a este terceiro que agiu de boa-fé, perpetua-se o negócio jurídico oneroso celebrado com qualquer dos cônjuges como se o casamento válido fosse. A boa-fé dos cônjuges, nessa hipótese, é absolutamente irrelevante.

                        Sendo assim, não se há de confundir o casamento aparente com o casamento putativo. Afinal, em se tratando de casamento aparente, visa-se a proteção do terceiro de boa-fé, enquanto, no caso de casamento putativo, é a próprio cônjuge, que contraiu as núpcias por ignorar vício que recaía sobre o casamento, e sua prole que são protegidos[xlvi].

VIII. O HERDEIRO APARENTE

                        Herdeiro aparente é aquele que não é herdeiro, mas, apesar disso é tido como titular de direitos sucessórios e, sendo assim, como legítimo proprietário da herança em razão de erro comum e invencível. Trata-se de mais uma situação em que a lei confere efeitos à mera aparência em prol da boa-fé e da paz social. Não é relevante se o herdeiro aparente entrou na posse dos bens hereditários de boa ou má-fé. A relevância, para a aplicação da teoria da aparência, está na boa ou má-fé do terceiro que negociou com o falso herdeiro. Afinal, tenha agido de boa-fé, não poderá ser prejudicado[xlvii].

                        De acordo com o Código Civil, artigo 1.784, o herdeiro aparente é aquele que foi herdeiro até o momento da saisine. Portanto, a princípio, era herdeiro e, nessa qualidade, realizou negócio jurídico com terceiro de boa-fé. Contudo, posteriormente, por decisão judicial, veio a perder esta posição, seja por deserdação, seja por indignidade. Não haveria, dessa forma, maneira para que este terceiro soubesse a priori que a condição de herdeiro daquele com quem contratou seria desconstituída e, por isso, não seria razoável que fosse prejudicado. Consequentemente, não poderá o bem ser reivindicado do terceiro, restando ao verdadeiro herdeiro ação de perdas e danos em face do herdeiro aparente[xlviii].  

CONCLUSÃO

                        Conforme aludido anteriormente, a teoria da aparência tem por escopo a proteção do terceiro que age de boa-fé na celebração de negócios jurídicos em geral. Com isto, possibilita a ampliação da confiança entre contratantes, bem como celeridade e eficiência na circulação de riquezas. Contudo, a boa-fé deste terceiro é requisito fundamental para a aplicação da teoria da aparência e, segundo a doutrina dominante, age de boa-fé aquele que atua com diligência normal e, ainda assim, incorre em erro justificável amparado por suporte fático. Dessa maneira, protege o indivíduo que se porta de modo leal nas relações negociais, conferindo efeitos regulares a atos praticados por este que seriam, a princípio, juridicamente insubsistentes. 

                        A teoria da aparência, no Código Civil brasileiro, não foi previstas de forma condensada. Por outro lado, sua incidência foi regulada de modo expresso em diversos artigos, ao exemplo dos que tratam do herdeiro aparente e da aquisição a título oneroso por terceiro de boa-fé. Todavia, ainda que sem previsão legal explícita, a teoria da aparência, dada sua grande utilidade e relevância, tem sido aplicada nos mais diversos campos do direito, como na hipótese de aquisição a non domino.

                        O aumento da utilização da teoria da aparência constitui, inegavelmente, uma consequência do desenvolvimento dos direitos de terceira geração, que vêm buscando uma adaptação do direito à sociedade contemporânea, caracterizada pela globalização, revolução tecnológica e consumo massificado. Graças a este novo contexto social, o modelo tradicional de contrato vem sendo flexibilizado em face da incidência de novos princípios, como a boa-fé e a função social dos contratos. Nesse sentido, princípios arraigados desde o desenvolvimento dos direitos de primeira geração, como o pacta sunt servanda, vêm, inevitavelmente, cedendo espaço para outros, tendo em vista a adequação do direito à moderna realidade. Nesse contexto, a teoria da aparência aufere um campo de incidência cada vez maior, uma vez que se apresenta como instrumento de grande utilidade neste processo.