I. BREVE HISTÓRICO

                        A origem dos contratos atípicos remonta ao direito romano, marcado pela rigidez formal. Naquele sistema jurídico, não se reconheciam contratos que não possuíam nominação prevista em lei. Contudo, este contexto veio a inibir o desenvolvimento do comércio na época, uma vez que, não raramente, os contratos nominados eram obsoletos para atender a evolução da sociedade e suas relações econômicas.Nesse sentido, houve mobilização social para que fossem reconhecidos os negotia nova. Houve, assim, o primeiro passo para o reconhecimento da validade e eficácia dos contratos inominados pelo actio praescriptis verbis, surgindo, assim, a distinção entre contratos nominados e inominados[i]. Modernamente, mais adequada é a distinção entre contratos típicos e atípicos, uma vez que, ao contrário do que ocorria no direito romano, não mais é o fato de o contrato haver, ou não, um nome que lhe confere validade ou eficácia jurídica, conforme será demonstrado adiante.  

I. CONCEITO

                        Primeiramente, cumpre fazer um esclarecimento sobre a terminologia “contratos atípicos”. Afinal, não raramente, utiliza-se, equivocadamente a expressão “contratos inominados” como sinônimo de contratos atípicos. Os contratos inominados são aqueles que não possuem uma denominação específica. Por outro lado, contratos atípicos são aqueles que não possuem tratamento legislativo particular, não importando se possuem ou não um nome determinado. O contrato atípico possui uma causa inédita e diferente daquelas relativas aos contratos típicos. Nesse sentido, é perfeitamente possível que exista um contrato atípico nominado. Portanto, não se há de confundir os conceitos mencionados[ii].

                        De acordo com o professor Sílvio de Salvo Venosa, os contratos utilizados podem ser aqueles descritos na lei. Assim ocorre pela importância da relação negocial ou pela tradição jurídica. Se a avença contratual for naquelas descritas e especificadas na lei, estar-se-á diante de um contrato típico. São típicos, nesse sentido, o contrato de locação, empréstimo, depósito, mandato, gestão de negócios, edição, representação dramática, sociedade, parceria rural, constituição de renda, seguro, jogo e aposta, fiança, doação, troca, e a compra e venda. Portanto, também são típicos os contratos regulados pela legislação extravagante, como o contrato de incorporação imobiliária. O direito joga, nesses casos, com predeterminações legais de conduta, ou seja, descrições legais na norma que regulam determinado comportamento. Sendo assim, se o contrato for típico, podem as partes valer-se das normas descritas na lei, a elas nem mesmo devendo fazer menção. Em se tratando de normas não cogentes, se em um contrato típico pretenderem as partes dispor diferentemente, poderão fazê-lo, mas isto deverá restar expresso.

                        Se a avença negocial tiver por objeto regular relações negociais menos comuns, ou sui generis, mais ou menos empregadas na sociedade, mas não descritas ou especificadas na lei, estar-se-á diante de um contrato atípico. Portanto, nos contratos atípicos, a determinação formal é dada pelas partes. Isso não significa que a lei não protege essa manifestação de vontade, um vez que estes contratos estão dentro da esfera da autonomia de vontade, respaldada pelo ordenamento. Nesse sentido, a descrição das condutas inserida nesses negócios jurídicos são perfeitamente válidas e eficazes. Mas, se o contrato for atípico, devem as partes tecer maiores minúcias na contratação, porque a interpretação subjacente será mais custosa e problemática com a omissão, justamente, porque não existe um molde legal a ser seguido em caso de haver lacunas. É, portanto, atípico, o contrato regulado por normas gerais e não específicas sobre aquele tipo contratual, ainda que tenha uma nomenclatura prevista em lei.

                        Conclui o professor que, tanto os contratos típicos quanto atípicos regulam-se pelo plano geral da existência, validade e eficácia, como em qualquer outro negócio jurídico. Devem, assim, ser examinados os requisitos orientadores da parte geral do Código e da teoria geral das obrigações e dos contratos.

                        Segundo o atual Código Civil, em seu artigo 425, “É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código”.

                        Nesse sentido, os contratos atípicos surgem das necessidades do comércio jurídico, não supridas pela regulamentação legislativa pormenorizada. Em vista disso, surge aspecto, em relação aos contratos atípicos, que não pode ser ignorado. A reiteração social de uma de uma forma contratual força o legislador a tipificá-lo, como é o caso do leasing, do factoring e do franchising, hospedagem, garagem, feiras e exposições, serviços de mudança, por exemplo. Há, dessa maneira, uma verdadeira tipicidade social desses contratos, uma vez que existem, primeiro, na realidade social de uma época, na consciência social, econômica ou ética, antes que o legislados as esquematize.

                        O professor Venosa aponta para três teorias relativas aos contratos atípicos: a teoria da absorção, a teoria da extensão analógica e a teoria da absorção. De acordo com a primeira, o intérprete deve procurar a categoria de contrato típico mais próxima para aplicar seus princípios. Pela segunda, aplicam-se os princípios dos contratos que guardam certa semelhança. E, pela terceira, os contratos atípicos devem ser examinados de acordo com a intenção das partes e os princípios gerais que regem os negócios jurídicos e os contratos em particular.

                        Cabe às partes regulamentar seus próprios interesses com cautela suficiente para que as disposições contratuais não venham a ser anuladas. Afinal, a autonomia de vontade, não obstante prestigiada no ordenamento jurídico pátrio, sofre limitações. Sendo assim, ainda que atípico, o contrato não poderá contrariar a lei, a ordem pública, os bons costumes e os princípios gerais de direito[iii].

                        De acordo com o especialista Álvaro Villaça de Azevedo, apesar de os contratos atípicos receberem o mesmo tratamento que os típicos no plano das normas gerais dos contratos, não se aplicam, aos contratos atípicos, as normas específicas atinentes aos contratos típicos, cabendo ao legislador criar regras específicas para estes. Contudo, segundo Maria Helena Diniz, aplicam-se aos contratos atípicos, ao menos, as regras gerais referentes à validade e eficácia. No mais, cabem às partes regularem os efeitos do contrato, tendo em vista o princípio da autodisciplina. Adicionalmente, salienta que, com a observância reiterada de certas previsões contratuais, criam-se regras de caráter consuetudinário, de modo a auxiliar intérpretes e aplicadores do direito em face da lacuna legislativa, conforme determina o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil[iv].

II. CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS ATÍPICOS

                        A classificação dos contratos atípicos foi realizada, a princípio, pelo professor Orlando Gomes, sob a influência do doutrinador Ludwig Enneccerus. Segundo Orlando Gomes, os contratos atípicos dividem-se em atípicos propriamente ditos e atípicos mistos. Os contratos atípicos propriamente ditos, no entendimento do aludido professor, são aqueles marcados pela originalidade, que pode verificar-se pela alteração de elementos característicos de um contrato típico ou mesmo pela eliminação de seus elementos secundários. Por outro lado, os contratos atípicos mistos são aqueles que formam por prestações típicas de outros contratos ou elementos mais simples combinados pelas partes.

                        É possível, nesse sentido, constituir um contrato atípico misto pela conexão de prestações típicas de outros contratos ou elementos mais simples, de forma a surgir, entre estes, uma subordinação ou coordenação que dá origem a um novo contrato, caracterizado pela unidade da causa. Trata-se, portanto, de uma contratação única, complexa e indivisível. Os contratos atípicos mistos também possuem, segundo o autor, subclassificações. Podem ser contratos gêmeos, contratos dúplices ou contratos mistos stricto sensu. Tanto nos contratos gêmeos quanto nos contratos dúplices, há uma multiplicidade de prestações típicas de diversos contratos que se misturam. Em se tratando de contratos gêmeos, há uma única prestação em face de diversas contraprestações típicas. Na hipótese dos contratos dúplices, diversas prestações correspondem a várias contraprestações. Já os contratos mistos stricto sensu são contratos simulados, uma vez que uma vez que contém elemento que representa contrato de outro tipo.

                        Ainda segundo o professor, não são contratos mistos atípicos os contratos de duplo tipo e os contratos típicos com prestações subordinadas de outra espécie. Contratos de duplo tipo são aqueles formados pela união de dois contratos típicos completos. Trata-se, portanto, de mera justaposição de contratos, sendo aplicadas, a cada um, as normas legalmente previstas. Contratos típicos com prestações subordinadas de outra espécie são contratos típicos aos quais se agrega prestação de outro tipo contratual subordinada ao contrato típico principal. Tendo em vista que a prestação subordinada não altera a natureza do contrato típico, não se pode enquadrá-lo na classificação dos contratos atípicos.

                        Ressalta, por fim, que não se confundem os contratos atípicos mistos com os contratos coligados. Os contratos coligados são aqueles formados pela coligação de contratos completos, sendo autônomas as várias contratações, contudo, ligadas por um fim econômico determinado e comum. Nesse sentido, ao contrário dos contratos atípicos mistos, em que se forma uma unidade contratual, os contratos coligados constituem uma pluralidade divisível de negócios jurídicos[v].  

                        O doutrinador Álvaro Villaça de Azevedo adota classificação diversa no que se refere aos contratos atípicos. Afinal, para este, mesmo a justaposição de contratos completos pode vir a formar um contrato atípico, ao contrário do entendimento de Orlando Gomes. Argumenta, nesse sentido, que os contratos somados mesclam suas prestações e não há possibilidade de separação. Dessa maneira, formam-se contratos atípicos que não se confundem com os contratos típicos que o originaram.

                        Sendo assim, para o aludido autor, os contratos atípicos dividem-se em contratos atípicos singulares e contratos atípicos mistos. Os primeiros são atípicos, individualmente considerados, uma vez que não encontram qualquer respaldo na legislação. Os contratos atípicos mistos, por sua vez, são aqueles que se formam pela soma de contratos completos ou elementos somente típicos; pela junção de contratos ou elementos somente atípicos; ou, ainda, pela mescla de contratos ou elementos típicos e atípicos. Portanto, caso inadimplida qualquer das obrigações previstas no contrato atípico, não se há de dividi-lo com escopo de verificar qual de seus elementos típicos, se houver, foi afetado para, então, determinar-se a incidência de norma específica prevista em lei. Ao contrário, o não cumprimento de uma obrigação qualquer, significa o descumprimento do contrato atípico como um todo, uma vez que seus elementos são inseparáveis[vi].

III. RELEVÂNCIA DA REGULAMENTAÇÃO DOS CONTRATOS ATÍPICOS IN GENERE

                        Conforme se ressaltou anteriormente, os contratos atípicos foram uma conquista em prol da autonomia de vontade. Atualmente, com o desenvolvimento deste princípio, é admitido que as partes celebrem contratos que não possuem previsão legal e convencionem, livremente, as cláusulas que desejam pactuar. Essa liberdade garante que sejam criados contratos não padronizados que atendam às necessidades específicas dos contratantes, o que garante uma evolução célere e eficaz dos mecanismos de circulação de riquezas.

                        Todavia, a liberdade de contratar e a autonomia de vontade, se excessivas, podem causar, também, malefícios à sociedade como um todo. A proliferação de figuras atípicas sem que existam normas que a regulem, nem ao menos in genere, traz grande insegurança jurídica, tendo em vista que os aplicadores do direito não contam com diretrizes a serem seguidas em face de questões contratuais complexas e de difícil resolução. Constituem-se, assim, verdadeiros desafios para o Poder Judiciário, cujas soluções resultam, muitas vezes, em decisões conflitantes e sem suporte legal.

                        Além disso, o excesso de liberdade contratual pode gerar um efeito paradoxal, minando esta mesma liberdade. Afinal, sem um amparo normativo, inevitavelmente, o economicamente mais forte tende a subjugar o mais fraco que, no instante da contratação não possui mecanismos para fazer prevalecer a relação de igualdade. Dessa forma, não se há de cogitar uma verdadeira liberdade contratual ou autonomia de vontade.

                        De fato, é comum que contratos atípicos, ao passo que ganham relevância no cenário econômico, sejam tipificados em normas jurídicas, como ocorreu, por exemplo, no caso do contrato de incorporação imobiliária, regido pela lei 4.591/68. Todavia, evidentemente, é impossível que se prevejam, particularmente, todas as formas de contratos atípicos. Caso houvesse essa pretensão, por parte do legislador, as normas que regulam a matéria estariam fadadas a uma permanente desatualização, uma vez que o direito, raramente, está apto a acompanhar a evolução econômico-social na mesma velocidade. Entretanto, é necessária, ao menos, a prolação de normas gerais que regulem, especificamente, os contratos atípicos com o intuito de inibir abusos e garantir equilíbrio nas relações contratuais. Faz-se, por isso, imperiosa a intervenção estatal com o objetivo de impedir a desarmonia social e garantir a dignidade[vii].

EXEMPLO

                        Em parecer proferido pelo professor Alcides Tomasetti Júnior ressalta a problemática da qualificação jurídica do Contrato de Compra e Venda para Fornecimento. Afirma que não são coincidentes os regramentos pertinentes ao contrato de compra e venda (civil e comercial) e do contrato de fornecimento, que, paulatinamente, teria ganhado tipificação socioeconômica. Afinal, a perspectiva de sua função sob o enfoque de sua função interempresarial se impôs a ponto de propiciar-lhe aspectos particularizados. Salienta que a causa funcional deste tipo contratual é satisfazer uma necessidade de forma rápida, segura e econômica, uma vez que seria, extremamente, anti-econômica a conclusão e cumprimento de um contrato singular e distinto cada vez que a mesma necessidade se apresentasse. Portanto, o contrato de fornecimento visa atender uma necessidade econômico-social duradoura, reiterada ou continuada. Nesse sentido, o contrato de fornecimento diverge do contrato de compra e venda, afinal, o primeiro tem em vista a reiteração ou continuidade das prestações, pretendendo-se, na verdade uma única relação jurídica. Por outro lado, no contrato de compra e venda, ainda que possa haver parcelamento, há uma única prestação.