Dentre os principais dilemas enfrentados pelo direito fundamental à vida, apresenta-se a pesquisa em células-tronco embrionárias humanas, possibilidade de pesquisa proporcionada por intermédio da medicina reprodutiva que a ciência recentemente alcançou através de suas intervenções no embrião humano.

Para compreender o que vem a ser uma célula-tronco, faz-se necessário ter uma pré-compreensão dos diferentes tipos de células-tronco existentes. Nesse sentido a esclarece a obra de Renata Rocha[1]:

“[...] as células-tronco caracterizam por duas propriedades fundamentas: a primeira delas consiste na capacidade que elas tem de se autoperpetuar ou auto-replicar, dividindo-se a partir delas mesmas, dando origem a outras células com características idênticas; a segunda propriedade representa o principal interesse dos cientistas  nas pesquisas em células-tronco humanas e consiste na habilidade que algumas apresentam de, em determinadas circunstâncias, se converterem em outros tipos celulares especializados, responsáveis pela formatação dos mais diferentes órgãos do corpo humano.

[...] É no embrião humano que são encontradas, em abundância, as células tronco embrionárias humanas, também conhecidas como células ES (embryo Stem Cell) dotadas de pluriopotência, ou seja, capazes de se converterem em outros tipos celulares e de serem utilizadas na reparação de tecidos específicos, ou mesmo na produção de órgãos .

As primeiras pesquisas de experimentações científicas em embriões humanos foram realizadas com excedentes oriundos da técnica de fertilização in vitro. Em seguida, constatou-se a possibilidade da produção de embriões humanos em nível laboratorial, por meio de clonagem terapêutica, para que deles se pudessem servir as pesquisas com células-tronco embrionárias.

Tanto o uso de embriões excedentes da fertilização in vitro, quanto o uso de embriões resultantes de clonagem terapêutica, enfrentam dilemas jurídicos e éticos, posto que são confrontados com a questão do direito à vida, uma vez que o uso desses embriões em pesquisas cientificas pode implicar em sua destruição.

No intuito de regulamentar as pesquisas envolvendo embriões humanos, tendo como diretrizes o estímulo ao avanço científico na área de biossegurança e biotecnologia, a proteção à vida e à saúde humana, foi promulgada a Lei nº 11.105 de 24 de março de 2005. Conhecida como Lei de Biossegurança, que dentre outras regulamentações, dispõe sobre a Política Nacional de Biossegurança – PNB, esta norma regulamenta o dispositivo constitucional que dispõe que: incumbe ao Poder Público controlar o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida. Para tanto, reza seu art. 5º:

Art. 5º É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições:

I – sejam embriões inviáveis; ou

II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento.

§ 1º Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores.

§ 2º Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa ou terapia com células-tronco embrionárias humanas deverão submeter seus projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética em pesquisa.

§ 3º É vedada a comercialização do material biológico a que se refere este artigo e sua prática implica o crime tipificado no art. 15 da Lei no 9.434, de 4 de fevereiro de 1997.[2]

Ocorre que o Ministério Público Federal pátrio, na pessoa do então Procurador-Geral da República, Cláudio Fontelles, motivado pela doutrina concepcionista, interpôs ação direta de inconstitucionalidade contra o dispositivo supra transcrito da Lei de Biossegurança, aduzindo, em síntese, que os dispositivos questionados contrariam a inviolabilidade do direito à vida, porque o embrião humano é vida, e faz ruir fundamento maior do Estado democrático de direito, que radica na preservação da dignidade da pessoa humana”[3]  

A referida tese de inconstitucionalidade existente na Lei de Biossegurança tem como principais argumentos: a vida humana tem início na fecundação do óvulo pelo espermatozóide; o zigoto, constituído por uma única célula, é um ser humano; é no momento da fecundação que a mulher engravida, e a partir desse momento estaria propiciado o ambiente próprio para o desenvolvimento do zigoto; e, por fim, a pesquisa com células-tronco adultas é mais promissora do que a pesquisa com células-tronco embrionárias.

Quanto ao argumento das células-tronco adultas serem mais promissoras para a pesquisa, não se presta a ser considerado na presente análise, primeiramente porque a ampla maioria da comunidade científica defende a idéia de que as células tronco embrionárias constituem tipologia celular que acena com melhores possibilidade de recuperação da saúde das pessoas, seja em razão de anomalia graves, incômodos genéticos, adquiridos ou em conseqüência de acidentes. Nesse sentido, lição de Marco Antônio Zago, citado por Ayres em seu voto vencedor na ADI nº 3150:

Apesar da grande diversidade de células que podem ser reconhecidas em tecidos adultos, todas derivam de uma única célula-ovo, após a fecundação de um óvulo por um espermatozóide. Essa única célula tem, pois, a propriedade de formar todos os tecidos do indivíduo adulto. Inicialmente, essa célula totipotente divide-se formando células idênticas, mas, muito precocemente na formação do embrião, os diferentes grupos celulares vão adquirindo características especializadas e, ao mesmo tempo, vão restringindo sua capacidade de diferenciação.[4]

De outra ótica, é preciso ter em vista que linhas de pesquisa com células embrionárias não invalidam outras, porque a essas outras vêm a se somar em prol do mesmo objetivo de enfrentamento e cura de patologias e traumatismos que acometem expressivo contingente populacional.

Sem embargo da tese de que o início da pessoa humana venha a coincidir com o momento da concepção, ou seja, no instante da fecundação de um óvulo feminino por um espermatozóide masculino, é preciso que se desmistifique que o início da vida não se confunde com o que vem a ser uma pessoa humana.

Nesse sentido a doutrina de Leon Cassires[5]:

“Umas das características da pessoa humana é que ela é original, única e indivisível. Alguns, então, propuseram que até o tempo em que cada célula do embrião, destacada das outras, fosse capaz de dar a ela mesma, sozinha, um novo embrião, o conjunto embrionário não deveria ser considerado um verdadeiro indivíduo (mais ou menos os 14 primeiros dias-McCormick). Outros (Singer e Khuse) estimam que um traço necessário ao sujeito humano é que ele seja capaz de um mínimo de percepção, o que demanda a presença de um começo, ao menos,  do sistema nervoso.  Este aparece, ainda, que de modo rudimentar entre o décimo quarto e o vigésimo oitavo dia. Outros ainda, (B Brody) fazem um paralelo com a morte cerebral: como a morte é determinada pela ausência de qualquer atividade elétrica cerebral, assim o início da vida humana começaria com esta atividade, ou seja, mais ou menos seis semanas após a concepção. Na mesma linha de pensamento, poder-se-ia considerar como sinal da vida humana os primeiros movimentos do feto, ou ainda o momento onde ele se torna capaz de vida autônoma, fora do útero materno, etc. [...].O leitor que teve a boa vontade de nos seguir até aqui compreenderá, sem dificuldade, que, na medida em que se fala de um embrião muito recente, antes da nidação (por exemplo, 14 dias no máximo), não podemos ver aí uma transgressão do tabu do assassinato. Nossa formação cientifica objetiva mostra este embrião como fazendo parte da ordem geral do humano. Ademais, e mais importante ainda, sabemos que ele (embrião) surge da vontade dos genitores que deram seus gametas, ovulo e espermatozóide, e que as intenções de seus genitores devem ser plenamente respeitadas (por exemplo, se elas fazem parte de um projeto parental). Mas este embrião, como tal, não apresenta de modo algum suficientes características humanas para ser considerado uma pessoa inteira, senão por um abuso de linguagem.  Ele é, no máximo, uma “pessoa potencial”, quer dizer, uma possibilidade necessária, mas não suficiente, para se tornar esta pessoa. E esta potencialidade nos surge como um ponto incerto e aleatório que, em certas situações, em balanço com tantos outros interesses – que também tem seus valores éticos – não pode ser assimilada com a exigência de se tornar realizada. O embrião pode, então, no nosso entendimento  ser destinado às pesquisas, sem transgressão do tabu do assassinato.

Convergente na constatação de que o direito protege, de modo variado, cada etapa do desenvolvimento biológico é o voto do eminente ministro relator da ADI nº 3150:

Não estou a ajuizar senão isto: a potencialidade de algo para se tornar pessoa humana já é meritória o bastante para acobertá-lo, infraconstitucionalmente, contra tentativas esdrúxulas, levianas ou frívolas de obstar sua natural continuidade fisiológica. Mas as três realidades não se confundem: o embrião é o embrião, o feto é o feto e a pessoa humana é a pessoa humana. Esta não se antecipa à metamorfose dos outros dois organismos. É o produto final dessa metamorfose.[...] Sem embargo, esse insubstituível início de vida é uma realidade distinta daquela constitutiva da pessoa física ou natural; não por efeito de uma unânime ou sequer majoritária convicção metafísica (esfera cognitiva em que o assunto parece condenado à aporia ou indecidibilidade), mas porque assim é que preceitua o Ordenamento Jurídico Brasileiro.[6] (não grifado no original).

Ademais, uma vez admitida a tese manifestada pela corrente amparada pela doutrina concepcionista, que equipararia em direitos o embrião à pessoa humana, não haveria amparo legal a justificar a utilização de inúmeras técnicas de reprodução assistida. Tal vedação impediria que casais que não conseguem procriar pelo método convencional do coito recorressem a técnicas de reprodução assistida que incluem a fertilização artificial ou in vitro.

Ocorre que o uso de técnicas com a fertilização in vitro para possibilitar que casais possam gerir seus próprios filhos materializa o próprio valor da família, instituição esta que mereceu tutela especial da Constituição Federal de 1988, que proclamou:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [...]

§ 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.[7]

Partindo da idéia de equiparação do embrião a uma pessoa humana, ficaria difícil conciliar o direito de reprodução do casal, valendo-se da técnica de reprodução in vitro, sem lhe impor a obrigação do aproveitamento reprodutivo de todos os óvulos eventualmente fecundados.

A fertilização in vitro, diferentemente da intra-uterina, depende da vontade dos titulares das células envolvidas para se desenvolver, ou seja, é preciso que haja o consentimento do casal, sobretudo da mulher, para que possa haver a nidação (fixação do embrião no útero feminino). Assim, neste caso, seria impossível a lei impor a obrigação da mulher gerir uma criança contra a sua vontade, sem com isso ferir seu direito à liberdade, integridade física e dignidade.

Respondendo a esses dilemas, em proteção à família e ao direito de paternidade responsável do casal, concluiu o Ministro Ayres Britto:

É o que tenho como suficiente para, numa segunda síntese, formular os seguintes juízos de validade constitucional:

I – a decisão por uma descendência ou filiação exprime um tipo de autonomia de vontade individual que a própria Constituição rotula como direito ao planejamento familiar, fundamentado este nos princípios igualmente constitucionais da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável;

II - a opção do casal por um processo in vitro de fecundação de óvulos é implícito direito de idêntica matriz  constitucional, sem acarretar para ele o dever jurídico do aproveitamento reprodutivo de todos os embriões eventualmente formados e que se revelem geneticamente viáveis.

Remarco a tessitura do raciocínio: se todo casal tem o direito de procriar; se esse direito pode passar por sucessivos testes de fecundação in vitro; se é da contingência do cultivo ou testes in vitro a produção de embriões em número superior à disposição do casal para aproveitá-los procriativamente; se não existe, enfim, o dever legal do casal quanto a esse cabal aproveitamento genético, então as alternativas que restavam à Lei de Biossegurança eram somente estas: a primeira, condenar os embriões à perpetuidade da pena de prisão em congelados tubos de ensaio; a segunda, deixar que os estabelecimentos médicos de procriação assistida prosseguissem em sua faina de jogar no lixo tudo quanto fosse embrião não-requestado para o fim de procriação humana; a terceira opção estaria, exatamente, na autorização que fez o art. 5º da Lei. Mas uma autorização que se fez debaixo de judiciosos parâmetros, sem cujo atendimento o embrião in vitro passa a gozar de inviolabilidade ontológica até então não explicitamente assegurada por nenhum diploma legal (pensasse mais na autorização que a lei veiculou do que no modo necessário, adequado e proporcional como o fez). Por isso que o chanceler, professor e jurista Celso Lafer encaminhou carta à ministra Ellen Gracie, presidente desta nossa Corte, para sustentar que os controles estabelecidos pela Lei de Biossegurança “conciliam adequadamente os valores envolvidos, possibilitando os avanços da ciência em defesa da vida e o respeito aos padrões éticos de nossa sociedade”.[8] (grifo nosso)

Nestes termos, o Supremo Tribunal Federal, conciliando o ordenamento jurídico com os imperativos de ética humanista e desenvolvimento científico, com vistas à preservação da vida e tutela da saúde, julgou improcedente a ação direta de inconstitucionalidade que se propunha e declarou constitucional a pesquisa com células-tronco.

Assim, prevalece hoje na suprema corte, em decisão de controle concentrado de constitucionalidade, com efeito erga onmis, a constitucionalidade da pesquisa com células-tronco embrionárias, nos moldes preconizados pela Lei de Biossegurança.