I. Introdução.

Na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 – CR/88, o direito à saúde é um direito fundamental social. As normas constitucionais que preveem tal direito (artigos 6º, caput, e 196 da CR/88) são normas constitucionais de eficácia limitada ou reduzida, que dependem, para sua aplicabilidade, de integração infraconstitucional, da edição de regulamentação ordinária. Noutras palavras, o direito à saúde pressupõe, para a sua concretização, um comportamento positivo por parte do Estado.

No que se refere especificamente à Administração Pública, a efetivação desse direito fundamental social demanda a elaboração de políticas públicas e, por óbvio, a disponibilidade recursos financeiros para a sua execução. Com efeito, os direitos sociais, também denominados prestacionais, materializam-se a partir de utilidades concretas, como educação e saúde; por isso exigem do Estado, para sua efetiva concretização, a definição de estratégias político-econômicas que viabilizem a execução dos programas de governo voltados a essa finalidade. Não é por outro motivo que se assevera que as políticas públicas, expressão dos direitos sociais, têm uma dimensão economicamente relevante para o Estado.

Importante ressaltar que o Estado, quando da concretização das políticas públicas, sofre dupla restrição: uma de caráter formal, consubstanciada nas leis orçamentárias, e outra de caráter prático, qual seja, a carência de recursos.

Diante dessas relevantes restrições, o Estado precisa desempenhar seu papel pautado sempre pela razoabilidade, não perdendo de vista o fato de que as necessidades relacionadas aos direitos sociais fundamentais são ilimitadas e os recursos, escassos.

II. A execução das políticas públicas e os limites orçamentários.

Sobre políticas públicas, Barros (2010) afirmou que "são diretrizes de interesse público que informam programas de ação governamental segundo objetivos a serem alcançados e que, para esse fim, condicionam a conduta dos agentes estatais".

Mancuso (2001, p. 730), por seu turno, conceituou política pública nos seguintes termos:

A política pública pode ser considerada como a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública, em sentido largo, voltada à consecução de programa ou meta previstos em norma constitucional ou legal, sujeitando-se ao controle jurisdicional amplo e exauriente, especialmente no tocante à eficiência dos meios empregados e à avaliação dos resultados alcançados.

Pelo que se percebe do exame dos conceitos expostos acima, as políticas públicas são diretivas afetas às diversas áreas de interesse da sociedade (social, serviços públicos, fomento, reforma de base, dentre outras), as quais são eleitas em atenção aos comandos, permissivos e restritivos, previstos nas leis e na Constituição, com o objetivo último de alcance do interesse público.

É importante perceber, entretanto, que não são apenas os comandos (legais e constitucionais) que veiculam direitos e prerrogativas aos Administrados que irão balizar a escolha dos programas e das diretrizes que serão executados. Questões de ordem prática, como a disponibilidade financeira, e de natureza jurídica, como as leis orçamentárias, também influenciam diretamente na escolha, elaboração e implementação das políticas públicas pelo Estado Administração. Realmente, a previsão orçamentária de recursos, a programação dos gastos públicos, a arrecadação de receitas, as leis orçamentárias e de responsabilidade fiscal são também determinantes na definição das estratégias, programas e políticas públicas do Estado. Noutras palavras, toda essa gama de fatores influencia na efetivação do direito fundamental social à saúde tratado no tópico precedente.

Esse fato foi percebido por Barros (2010), que afirmou o seguinte:

Os direitos sociais prestacionais exigem a intervenção do Poder Público na ordem econômica, social e cultural, em determinados setores, em busca da real igualdade, bem enunciada por Ruy Barbosa, na Oração aos moços, discurso aos formandos da Faculdade de Direito de São Paulo, em 1923, já desiludido pela impossibilidade de vencer o coronelismo. Disse Ruy: “A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam.” Aí “é que se acha a verdadeira lei da igualdade”. E arrematou: “tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real” (cf. ORAÇÃO AOS MOÇOS. 18 ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 2001. p. 55). Mas essa intervenção do Estado para superar mediante direitos sociais as desigualdades reais tem um custo econômico-financeiro.

Assim, a íntima relação existente entre as políticas públicas e os direitos sociais condiciona a atuação do Estado a prestações diretamente vinculadas à destinação dos bens públicos e à disponibilidade orçamentária. Dessa forma, as políticas públicas e, mais particularmente, os direitos sociais que elas informam têm uma dimensão – um peso – economicamente relevante para o Estado.

Parece inquestionável, portanto, que a questão orçamentária é um elemento determinante para a realização da ordem econômica e social. O orçamento pode ser considerado, nesse contexto, um instrumento de governo, de administração pública, do qual se vale o Estado tanto para o desenvolvimento econômico, quanto para o desenvolvimento social e político (MÂNICA, 2007).

Quanto ao ponto, válida é a transcrição das lições de Mânica (2007, p. 170):

Tal transformação das características e da importância do orçamento público surge no exato momento em que os objetivos, metas e programas – agora constantes dos textos constitucionais – passam a ter sua implementação condicionada à adoção, pelo Estado, de políticas públicas que os concretizem. Portanto, a noção moderna de orçamento é diretamente relacionada à noção de políticas públicas. Afinal, é a partir do Estado social que surge, por meio de políticas públicas – e do orçamento – a intervenção positiva do Poder Público na ordem econômica e na ordem social.

A relevância do orçamento público, na Constituição da República de 1988, como instrumento de governo, é facilmente perceptível quando se examina as normas constantes dos artigos 165 e seguintes da Carta Magna. Com efeito, foram previstas três leis que se sucedem, se complementam e condicionam a atuação do Poder Público [a Lei do Plano Plurianual (PPA), a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) e a Lei Orçamentária Anual (LOA)].

Mas isso não é tudo. Como foi dito acima, além do balizamento de natureza jurídica, há, ainda, questões de ordem prática que influenciam na elaboração e implementação das políticas públicas. Fala-se, aqui, da limitação dos recursos que podem ser destinados à execução das diretivas relacionadas às diversas áreas de interesse da sociedade, diretivas essas que, em última instância, materializam os direitos previstos nas leis e na Constituição.

III. A cláusula da reserva do possível.

Nesse ponto do trabalho, afigura-se cabível a apresentação da denominada cláusula da reserva do possível.

Em sua origem, a teoria da reserva do possível não se referia direta e unicamente à existência dos recursos públicos necessários à concretização de direitos sociais, mas relacionava-se, antes disso, à razoabilidade da pretensão deduzida com vistas à efetivação dos mencionados direitos (MÂNICA, 2007).

Essas são, in verbis, as lições de Mânica (2007, p. 179).

No caso, a Corte alemã analisou demanda judicial proposta por estudantes que não haviam sido admitidos em escolas de medicina de Hamburgo e Munique em face da política de limitação do número de vagas em cursos superiores adotada pela Alemanha em 1960. A pretensão foi fundamentada no artigo 12 da Lei Fundamental daquele Estado, segundo a qual “todos os alemães têm direito a escolher livremente sua profissão, local de trabalho e seu centro de formação”.

Ao decidir a questão o Tribunal Constitucional entendeu que o direito à prestação positiva – no caso aumento do número de vagas na universidade – encontra-se sujeito à reserva do possível, no sentido daquilo que o indivíduo pode esperar, de maneira racional, da sociedade. Ou seja, a argumentação adotada refere-se à razoabilidade da pretensão. Na análise de Ingo SARLET, o Tribunal alemão entendeu que “(...) a prestação reclamada deve corresponder ao que o indivíduo pode razoavelmente exigir da sociedade, de tal sorte que, mesmo em dispondo o estado de recursos e tendo poder de disposição, não se pode falar em uma obrigação de prestar algo que não se mantenha nos limites do razoável”[1].

A interpretação dada à teoria, no Brasil, porém, foi diferente. Em nosso país, a tendência foi considerar a disponibilidade de recursos, ao lado da previsão orçamentária de determinada despesa, como limite à efetivação de direitos fundamentais sociais. Noutras palavras, a teoria da reserva do possível, no Brasil, realça o fato de que as necessidades dos administrados, mesmo aquelas relacionadas aos direitos sociais fundamentais, são ilimitadas e os recursos são escassos.

Essa realidade é reconhecida pela doutrina, o que se percebe pela simples leitura das palavras de Barroso (2007):

Os recursos públicos seriam insuficientes para atender as necessidades sociais, impondo ao Estado sempre a tomada de decisões difíceis. Investir recursos em determinado setor sempre implica deixar de investi-los em outros. De fato, o orçamento apresenta-se, em regra, aquém da demanda social por efetivação de direitos, sejam individuais, sejam sociais.

Entretanto, a invocação desta cláusula pelo Estado, na intenção de justificar a não realização de determinadas ações essenciais à efetivação de demandas sociais ou individuais, somente se apresentará legítima se comprovada for a alegada insuficiência de recursos.

Nesse sentido foram as considerações feitas pelo Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 45[2]:

[...] Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente à “reserva do possível” (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, “The Cost of Rights”, 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivação e implementação (sempre onerosas) dos direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste, prestações estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas.

É que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais – além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização – depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política.

Na referida decisão, contudo, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que não se mostrará lícito ao Poder Público criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, o arbitrário e o censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência. Essas são, ipssis litteris, as palavras constantes do julgado:

Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.

IV. Sobre a técnica da ponderação de valores e princípios constitucionais.

Traçados, ainda que sucintamente, os contornos da teoria da reserva do possível, importa, agora, examinar a técnica da ponderação de valores e princípios constitucionais. O objetivo dessa análise é solucionar o conflito vislumbrado neste estágio do trabalho, qual seja, a necessidade de dar efetividade ao direito fundamental à saúde e a limitação de recursos públicos para fazer frente às demandas apresentadas ao Estado.

Segundo BARCELLOS (2005, p. 23), a ponderação de valores e princípios constitucionais é a “técnica jurídica de solução de conflitos normativos que envolvem valores ou opções políticas em tensão, insuperáveis pelas formas hermenêuticas tradicionais”. Perceba-se, portanto, que a teoria na qual se fundamenta essa técnica não admite a solução de possíveis conflitos por critérios cronológicos, hierárquicos ou de especialidade, como acontece com as aparentes antinomias de normas jurídicas, hipóteses nas quais a utilização das ferramentas de solução de conflitos, ou metacritérios (DINIZ, 2003), gerará como resultado a aplicação de apenas uma das normas em conflito, em detrimento da outra.

Assim ocorre, pois, nos conflitos entre princípios, a solução passa, necessariamente, pela ponderação dos bens jurídicos em confronto, para que se possa concluir, considerando a realidade específica sob análise, qual deles deverá prevalecer. Esse é o entendimento defendido na doutrina por CARVALHO (2008, p. 227), nos seguintes termos:

A colisão entre princípios passa por juízo de peso, de definir, mediante a ponderação dos bens em confronto, qual deles terá primazia naquela realidade, de modo a ser definida a sua precedência em face do outro. É importante frisar que, nestas situações, “nem por isso a validade do princípio preterido é questionada, pois o que há é apenas uma relação de precedência condicionada, mas sem cogitar a possibilidade de seu desaparecimento do ordenamento jurídico, senão naquele cenário específico”.

Noutras palavras, a depender do caso concreto, poderá haver a prevalência ora de um, ora de outro princípio. A supracitada doutrinadora (2008, p. 229), apoiada nos ensinamentos de Robert Alexy, assevera justamente que a prevalência de um princípio sobre o outro, em caso de conflito, não representa a declaração de invalidade do princípio não incidente. Significa, tão somente, que, sob certas circunstâncias, determinado princípio pode preceder ao outro e, sob circunstâncias diversas, a questão da precedência pode ser solucionada de modo diverso.

CAMPOS (2004, p. 23) afirma que essa sistemática decorre do Princípio da Unidade da Constituição, segundo o qual é impossível a existência de normas constitucionais antinômicas. Essas são, in verbis, as palavras da citada autora:

Deste modo, no caso de duas regras em conflito, aplica-se um desses três critérios, na forma do “tudo ou nada” como ensina Canotilho (1992, p. 642). No caso de colisão de princípios constitucionais, porém, não se trata de antinomia, vez que não se pode simplesmente e aleatoriamente afastar a aplicação de um deles.

Pois do ponto de vista jurídico, é forçoso admitir que não há hierarquia entre os princípios constitucionais, isto é, todas as normas têm igual dignidade.

E isto decorre do princípio da unidade da Constituição que tem como impossível a existência de normas constitucionais antinômicas. De sorte que, não há que se falar em aplicação destes critérios para solucionar possíveis colisões de princípios constitucionais.

Feitas essas considerações, parece não haver qualquer dúvida sobre o modo de funcionamento da técnica de solução de conflitos entre princípios constitucionais: há que se pesar, estudar com precisão, os bens jurídicos em confronto, para então concluir, considerando o caso concreto, qual dos princípios deverá prevalecer.

Nesse passo, vale lembrar que os direitos fundamentais não são absolutos e encontram os seus limites na necessidade de respeito e atenção aos outros direitos fundamentais. Verificada, então, a colisão entre os princípios que os materializam, a busca por uma solução harmoniosa do conflito é um dever do operador do direito, pena de se gerar a ineficácia da tutela de bens jurídicos de valor primordial numa sociedade democrática.

Sobre esse ponto específico, vale recorrer, mais uma vez, às palavras de CARVALHO (2008, p. 237):

Embora afirme, de modo reiterado, que direitos fundamentais são, por sua natureza intangíveis, ou seja, devem ter sempre o seu núcleo duro preservado em qualquer processo de ponderação, certo é que o STF tem afastado o seu caráter absoluto, quando diante de razões de relevante interesse coletivo ou de exigências derivadas do princípio de conveniência das liberdades que legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas. O que os Tribunais têm realizado é estabelecer uma relação de precedência condicionada entre os princípios, conforme doutrina de Alexy. A determinação desta relação implica, diante de condições específicas ao caso concreto, reconhecer que um princípio precede a outro, sendo cabível que haja precedência diversa diante de outra realidade fática.

Não obstante tudo o que foi exposto acima, há que se fazer um alerta: em razão do seu subjetivismo, inconsistência técnica, comprometimento da segurança jurídica[3], a técnica de ponderação deve ser utilizada com parcimônia e apenas quando se estiver, de fato, diante de uma situação capaz contrapor princípios constitucionais; de uma situação que demande, do operador do direito, a compatibilização de valores essenciais plúrimos, na busca de soluções justas e adequadas ao caso concreto sob exame.

V. Conclusão.

Na Constituição da República de 1988, o direito à saúde é um direito fundamental social e parece ser nesse sentido que está previsto nos seus artigos 6º, caput, e 196. As normas constitucionais que preveem tal direito são normas de eficácia limitada ou reduzida, que dependem, para sua aplicabilidade, de integração infraconstitucional. Evidente, então, que o direito constitucional à saúde exige do Estado, para a sua efetivação, uma atuação comissiva, positiva.

No que se refere especificamente à Administração Pública, a efetivação desse direito fundamental social demanda a elaboração de políticas públicas e, por óbvio, a disponibilidade recursos financeiros para a sua execução. No que diz respeito aos recursos financeiros que podem ser destinados à execução das diretivas relacionadas às diversas áreas de interesse da sociedade, diretivas essas que, em última instância, materializam os direitos previstos nas leis e na Constituição, tem-se que a sua limitação pode representar óbice à ampla disponibilização dos serviços de saúde.

Na hipótese de conflito entre o direito social fundamental à saúde e a decisão administrativa de limitação de acesso ao serviço público respectivo, fundamentada na reserva do possível e nas regras constitucionais de execução do orçamento público, há que se aplicar a técnica de ponderação de princípios. Será esse trabalho de sopesamento dos interesses em choque, sempre contextualizado com a hipótese concreta na qual surgiu o embate, que permitirá o alcance de uma solução justa e garantirá, dentro do possível, a máxima efetividade dos princípios constitucionais colidentes.

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